ECLI:NL:GHAMS:2021:352

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.221.242/01 zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/613802 / HA ZA 16-832 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 februari 2021 inzake [X] , wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellant, advocaat: mr. A. Carli te Roermond, tegen NATIONALE POSTCODELOTERIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. R.Q. Potter te Amsterdam. Partijen worden hierna [X] en NPL genoemd. [X] is bij dagvaarding van 28 juli 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 mei 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en NPL als gedaagde. Het hof heeft vervolgens bij arrest van 24 oktober 2017 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 26 maart 2018. Van de desbetreffende zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 mei 2019 doen bepleiten, [X] door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat, NPL door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en door mr. C.R.B. Jonker, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen voorts enige vragen van het hof beantwoord. [X] heeft zijn oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zijn gewijzigde eis zoals vermeld aan het slot van de memorie van grieven zal toewijzen, met veroordeling van NPL in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, met inbegrip van nakosten en wettelijke rente. NPL heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de vorderingen van [X] in hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, met inbegrip van nakosten en wettelijke rente. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Ten slotte is arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep klaagt [X] erover dat die feiten onvolledig zijn en dat voor de beoordeling van de zaak ook andere, in de memorie van grieven nader aangeduide, feiten van belang zijn. Voor zover zijn gewijzigde eis en hetgeen hij tot vernietiging van het bestreden vonnis heeft aangevoerd op de bedoelde andere feiten steunt, zal het hof deze klacht hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, in zijn overwegingen betrekken. Voor het overige is de klacht voor de beslissing van de zaak zonder belang en behoeft zij dus geen bespreking. Over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met inachtneming van het bovenstaande en met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten die tussen partijen niet in geschil zijn. 3.1. Kern van de zaak is de vraag of NPL, als organisator van een loterij genaamd de Nationale Postcode Loterij, tegenover [X] aansprakelijk is voor de schade die deze heeft geleden als gevolg van het mislopen van de zogeheten KanjerPrijs op 1 januari 2016, tot een bedrag van € 3.000.000,-. Aanleiding tot deze vraag zijn, verkort weergegeven, de volgende feiten. 3.2. Vanaf november 2015 heeft [X] deelgenomen aan de Nationale Postcode Loterij met vier loten per trekking, waarvan er drie waren gekoppeld aan postcode [postcode] te [plaats] . Dit was de postcode van zijn woonadres. Het vierde lot was gekoppeld aan een andere postcode, te weten 2514 CB te Den Haag . Op alle loten was de zogeheten StraatprijsVerdubbelaar van toepassing. Bij de trekking van de Nationale Postcode Loterij die heeft plaatsgevonden op 1 januari 2016, is de jaarlijkse KanjerPrijs gevallen op deelnemende loten met de postcode [postcode] . De hoofdprijs van deze trekking bedroeg, na verdeling van een totaalbedrag van € 43.900.000,- volgens een bepaalde verdeelsleutel, € 1.000.000,- per deelnemend lot. De drie loten van [X] met de winnende postcode hebben niet deelgenomen aan de desbetreffende trekking. NPL had die loten niet opgenomen in het bestand van meespelende loten, omdat het voor deelname daarvan verschuldigde bedrag niet was voldaan. Aan [X] is geen prijs uitgekeerd. 3.3. Op de deelname van [X] aan de Nationale Postcode Loterij was van toepassing het Deelnemersreglement Nationale Postcode Loterij zoals in werking getreden op 1 december 2015, hierna ‘het Reglement’. Het Reglement is door NPL vastgesteld na daartoe verkregen instemming van de Kansspelautoriteit. Het bepaalt in artikel 1, vijfde lid, dat wie deelneemt aan de Nationale Postcode Loterij ‘gebonden [is] aan de bepalingen van dit reglement.’ Partijen hebben niet onderhandeld over de toepasselijkheid van het Reglement. Op grond van het bepaalde in de artikelen 5, eerste lid, en 6, vierde lid, van het Reglement had [X] NPL gemachtigd de inleg voor zijn loten af te schrijven van een door hem opgegeven bankrekening bij ING Bank N.V. Voor dit doel had hij een doorlopende machtiging tot automatische incasso aan NPL gegeven. De inleg die [X] was verschuldigd om met vier loten deel te nemen aan de trekking op 1 januari 2016, bedroeg € 51,-, namelijk vier maal € 12,75 per lot. NPL heeft verschillende malen tevergeefs getracht dit bedrag van € 51,- te incasseren van de door [X] opgegeven bankrekening. Afgezien van eventuele andere pogingen heeft NPL in ieder geval op 25 november 2015 en op 14 december 2015 geprobeerd € 51,- van die rekening af te schrijven, maar op beide data is dat mislukt wegens het ontbreken van voldoende saldo. Op laatstgenoemde datum bedroeg het rekeningsaldo € 36,59. 3.4. [X] stelt zich op het standpunt dat NPL is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst die partijen zijn aangegaan in verband met zijn deelname aan de Nationale Postcode Loterij. Daarbij doelt hij zowel op de verplichtingen van NPL in het kader van de haar gegeven, hierboven genoemde, incassomachtiging als op de door hem aangenomen verplichting van NPL krachtens het Reglement om hem als deelnemer aan de trekking van de Nationale Postcode Loterij op 1 januari 2016 te behandelen, dit laatste in ieder geval wat betreft twee winnende loten, aangezien zijn saldo op 14 december 2015 voor betaling van de voor twee loten verschuldigde bedragen, tezamen € 25,50, toereikend was. [X] verwijt NPL bovendien dat zij tegenover hem in strijd met de haar in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Op deze grondslagen houdt hij NPL aansprakelijk voor door hem geleden schade en vordert hij, na wijziging van zijn oorspronkelijke eis, met zijn standpunten overeenkomende verklaringen voor recht en de veroordeling van NPL tot betaling aan hem van een vergoeding van € 3.000.000,-, althans € 2.000.000,-, althans een in redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, met rente en kosten. 3.5. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de oorspronkelijke vorderingen van [X] , die strekten tot vergelijkbare verklaringen voor recht alsmede tot de veroordeling van NPL tot betaling aan hem van een bedrag van € 2.000.000,-, althans een in redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, afgewezen. Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop zij berust, heeft [X] vier grieven aangevoerd. Deze zijn alle op dezelfde standpunten gestoeld als hierboven samengevat en borduren daarop voort. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij strekken tot toewijzing van de hierboven weergegeven gewijzigde eis. Anders dan door de grieven wordt betoogd, is de gewijzigde eis van [X] in hoger beroep net zo min toewijsbaar als diens oorspronkelijke vorderingen. De grieven falen dus. Hiertoe is het volgende bepalend. 3.6. Tussen partijen staat vast dat op hun rechtsverhouding met betrekking tot de trekking waarbij de KanjerPrijs is gevallen op deelnemende loten met de postcode [postcode] , het Reglement van toepassing is. Artikel 6, eerste lid, van het Reglement vermeldt de kosten van één lot, bepaalt voor zover van belang dat deze kosten voor een lot met deelname aan de StraatprijsVerdubbelaar € 12,75 bedragen en definieert de in het artikel bedoelde kosten als ‘inleg’. Artikel 6, vierde lid, van het Reglement bepaalt omtrent de voldoening daarvan: ‘De inleg van deelnemers aan de Nationale Postcode Loterij wordt voorafgaand aan de maand waarin de desbetreffende trekking plaatsvindt, van de door de deelnemer opgegeven bankrekening afgeschreven. Mocht het afschrijven niet lukken dan is [NPL] bevoegd, maar niet verplicht in de maand van trekking nog minimaal één incassopoging te doen plaatsvinden. Als geen afschrijving, om welke reden ook, kon plaatshebben, geldt dat niet geldig kan worden deelgenomen aan de trekking waarvoor die afschrijving benodigd was. De afschrijving van de inleg van de deelnemer geschiedt op grond van een daartoe door de deelnemer aan [NPL] verstrekte machtiging.’ Buiten twijfel staat (a) dat [X] verplicht was aan NPL de inleg te betalen voor de vier loten met StraatprijsVerdubbelaar waarmee hij wilde deelnemen aan trekkingen van de Nationale Postcode Loterij, zoals de omstreden trekking op 1 januari 2016, en (b) dat voorafgaand aan de trekkingsdatum aan deze verplichting moest zijn voldaan. De door [X] aan NPL gegeven doorlopende incassomachtiging strekte tot nakoming van diens betalingsverplichtingen voor deelname aan trekkingen van de Nationale Postcode Loterij. Met gebruikmaking van de gegeven machtiging kon NPL zelfstandig de nakoming daarvan bewerkstelligen door afschrijving van het verschuldigde van de bankrekening die [X] aan haar had opgegeven. 3.7. Bij de vaststelling van de verdere verplichtingen van partijen op grond van het Reglement moeten de bepalingen van het Reglement naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van een bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het Reglement, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij de uitleg die aldus aan een bepaling moet worden gegeven, kan onder meer acht worden geslagen op elders in het Reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe uiteenlopende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. De toepasselijkheid van de hiervoor beschreven maatstaf volgt uit het feit dat partijen over de inhoud van het Reglement niet hebben onderhandeld en is door [X] bij pleidooi in hoger beroep ook uitdrukkelijk erkend. Het Reglement maakt wat betreft de nakoming van de betalingsverplichting van een deelnemer in gevallen waarin deze meer dan één lot heeft, geen onderscheid tussen de verschillende loten of de daarvoor aan NPL verschuldigde bedragen. Ook de bepalingen van het Reglement die op de incassomachtiging betrekking hebben, in het bijzonder de artikelen 5, eerste lid, en 6, vierde lid, maken een dergelijk onderscheid niet. Artikel 5, eerste lid, bepaalt in algemene zin dat de deelnemer NPL machtigt ‘om de inleg voor zijn lot/loten tot wederopzegging van het door de deelnemer opgegeven bankrekeningnummer te incasseren’ en artikel 6, vierde lid, bepaalt in even algemene zin dat de inleg voorafgaand aan de maand waarin de betrokken trekking plaatsvindt, van de opgegeven bankrekening wordt afgeschreven. De inleg wordt hierbij steeds als eenheid genoemd, ongeacht het aantal loten van een deelnemer. Het Reglement kent voorts geen bepaling die een deelnemer de bevoegdheid toekent het door hem verschuldigde in gedeelten te voldoen en rept evenmin van een mogelijkheid daartoe. In het licht van het voorgaande moet de verplichting van de deelnemer tot betaling van de inleg dan ook worden uitgelegd als een verplichting tot voldoening van het gehele door hem verschuldigde bedrag, dus de gehele inleg, ongeacht het aantal loten waarmee hij aan een trekking wil deelnemen. Voor de incassomachtiging, die tot nakoming van die betalingsverplichting strekt en daarvan het evenbeeld vormt, geldt vanzelfsprekend hetzelfde. [X] was dus verplicht aan NPL het gehele door hem verschuldigde bedrag voor deelname aan de trekking op 1 januari 2016 met vier loten met StraatprijsVerdubbelaar te voldoen en op grond van de incassomachtiging was NPL bevoegd dat gehele bedrag van de aan haar opgegeven bankrekening af te schrijven. Eerstgenoemde mocht niet volstaan met gedeeltelijke betaling, bijvoorbeeld voor deelname met één lot, en laatstgenoemde hoefde geen genoegen te nemen met en zich dus niet te beperken tot afschrijving van minder dan het gehele verschuldigde. 3.8. Een andere uitleg, waarbij NPL gehouden zou zijn een deelnemer die meer dan één lot heeft, aan een bepaalde trekking te laten deelnemen als met gebruikmaking van de doorlopende incassomachtiging in ieder geval de kosten voor één lot van diens bankrekening kunnen worden afgeschreven, welke uitleg [X] voorstaat, komt erop neer dat de deelnemer bevoegd zou zijn het verschuldigde gedeeltelijk te voldoen en in dat geval naar evenredigheid tot deelname aan de betrokken trekking zou moeten worden toegelaten. Het Reglement biedt voor deze uitleg geen enkele steun. Artikel 6, vierde lid, bepaalt juist dat als geen afschrijving kon plaatsvinden, niet geldig kan worden deelgenomen aan de trekking waarvoor die afschrijving benodigd was. Hierbij is geen uitzondering gemaakt voor gevallen waarin een gedeelte van het verschuldigde kon worden afgeschreven, ten minste gelijk aan de kosten voor één lot waarmee in dat geval zou worden deelgenomen. In deze mogelijkheid had het Reglement ook kunnen voorzien, maar dit doet het niet. De door [X] voorgestane uitleg zou verder tot gevolg hebben dat NPL uit de verschillende loten van een meervoudige deelnemer één of meer loten zou moeten kiezen voor deelname aan de betrokken trekking. Niet alleen bepaalt het Reglement omtrent een dergelijke keuze niets, zij zou bij een deelnemer met loten gekoppeld aan verschillende postcodes, zoals [X] , NPL ook de beslissing opdringen uit die verschillende postcodes te kiezen. In het geval van [X] had NPL daarbij evengoed voor deelname van een niet-prijswinnend lot kunnen kiezen, namelijk diens lot gekoppeld aan de postcode 2514 CB . Een tekstinterpretatie die tot zo’n verreikend rechtsgevolg zou leiden, is op zichzelf al weinig aannemelijk en volgt niet uit de bepalingen van het Reglement met betrekking tot de afschrijving van de inleg. Dit onderstreept dat het Reglement, bij ontbreken van een bepaling met een andere inhoud of strekking, geen verplichting op NPL legde tot afschrijving van minder dan het gehele verschuldigde bedrag van de door [X] opgegeven bankrekening. 3.9. NPL heeft in ieder geval op 25 november 2015 en op 14 december 2015 tevergeefs geprobeerd het gehele bedrag van € 51,- dat [X] voor deelname aan de trekking op 1 januari 2016 was verschuldigd, van diens bankrekening af te schrijven, met gebruikmaking van de haar gegeven doorlopende incassomachtiging. Dit is beide malen mislukt als gevolg van het ontbreken van voldoende saldo op die bankrekening. Door deze herhaalde pogingen om het door [X] verschuldigde van diens rekening af te schrijven heeft NPL getracht zelfstandig de nakoming van de hierboven genoemde betalingsverplichting van [X] te bewerkstelligen. De incassomachtiging was voor dat doel bestemd, NPL heeft daarvan gebruik gemaakt in overeenstemming met het bepaalde in artikel 6, vierde lid, van het Reglement en NPL was niet verplicht die machtiging op een andere wijze te gebruiken dan zij heeft gedaan, bijvoorbeeld door een bedrag af te schrijven voor deelname met twee loten, waartoe het rekeningsaldo van [X] op 14 december 2015 wel toereikend was. Zoals hierboven uiteengezet betrof de betalingsverplichting van [X] het gehele door hem verschuldigde, de incassomachtiging strekte tot de voldoening van die verplichting, dus van het gehele verschuldigde, zij deed niets af aan inhoud en omvang van de betalingsverplichting en zij verplichtte NPL niet om een geringer bedrag af te schrijven als afschrijving van het gehele verschuldigde niet mogelijk was. Evenmin heeft de incassomachtiging ook maar iets afgedaan aan de verantwoordelijkheid van [X] zelf voor de nakoming van zijn betalingsverplichting jegens NPL, zodat de verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid van voldoende saldo op zijn rekening voor de voldoening van die verplichting, geheel bij [X] berustte. Het was aan [X] als zorgvuldig en redelijk handelend schuldenaar, mede met het oog op zijn eigen belangen, te zorgen voor een toereikend rekeningsaldo, ook zonder dat NPL hem daarop na een mislukte incassopoging had aangesproken. Dat NPL op grond van de haar gegeven machtiging zelfstandig nakoming kon bewerkstelligen en dit ook daadwerkelijk heeft geprobeerd te doen, laat diens eigen verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid van voldoende saldo onberoerd. De afwezigheid daarvan, met als gevolg dat hij niet heeft kunnen deelnemen aan de trekking op 1 januari 2016 en de bij die trekking gevallen KanjerPrijs is misgelopen, komt dan ook voor zijn rekening. 3.10. De klachten van [X] dat NPL is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen in het kader van de incassomachtiging, miskennen het bovenstaande en trachten de verantwoordelijkheid voor het ontbreken van voldoende rekeningsaldo voor de betaling van het door hem verschuldigde bedrag van € 51,- vruchteloos bij NPL neer te leggen. Dit geldt ook voor de aaneenrijging van verwijten van [X] in hoger beroep dat NPL is tekortgeschoten in de tegenover hem in acht te nemen zorg, eenvoudig omdat [X] NPL zorgplichten toedicht die niet volgen uit de overeenkomst tussen partijen, het Reglement of uit de wet en die haaks staan op zijn hierboven beschreven eigen verantwoordelijkheid. Anders dan [X] betoogt, was NPL niet verplicht hem in geval van het mislukken van een incassopoging te waarschuwen, hem gelegenheid te geven zijn ontoereikende saldo aan te vullen of hem in te lichten over de gevolgen van een saldotekort of een mislukte incassopoging, maar diende hij zelf de nakoming van zijn betalingsverplichting te bewaken door zorg te dragen voor voldoende rekeningsaldo. Dit heeft hij nagelaten. Het verwijt dat NPL zich onvoldoende heeft ingespannen om een geslaagde incasso van het verschuldigde te bewerkstelligen, is mede gezien het voorgaande evenmin gegrond. De herhaalde incassopogingen van NPL in ieder geval op 25 november 2015 en 14 december 2015 volstonden en het mislukken hiervan is uitsluitend aan [X] zelf te wijten. 3.11. [X] heeft het bedrag dat hij NPL verschuldigd was voor deelname aan de trekking van de Nationale Postcode Loterij op 1 januari 2016 niet voldaan, niet alleen door het mislukken van de hierboven genoemde incassopogingen van NPL, maar ook omdat hij dat bedrag niet tijdig op een andere wijze heeft betaald. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de eis van [X] zoals in hoger beroep gewijzigd; veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NPL begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 22.004,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente over de genoemde bedragen vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, G.C. Boot en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.