ECLI:NL:GHAMS:2021:3519

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.277.741/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7464756 CV EXPL 19-1076 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 november 2021 inzake [appellante] , wonend te [woonplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. N. Mauer te Eindhoven, tegen UBER B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. A. Meulenveld te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellante] en Uber genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 15 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 24 januari 2020, gewezen tussen [appellante] als eiseres en Uber als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties; - memorie van antwoord tevens incident antwoordconclusie ex artikel 843a Rv, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellante] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - Uber zal veroordelen om aan [appellante] een bedrag te betalen van € 94.281,62 (inclusief vakantietoeslag) aan gewerkte maar onbetaalde overuren, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de over deze overuren opgebouwde vakantiedagen en werkgeversbijdrage pensioen, als ook de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2017; - Uber zal veroordelen tot overlegging van deugdelijke specificaties van deze bedragen op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag; - voor recht zal verklaren dat Uber (primair) op grond van artikel 7:658 BW dan wel (subsidiair) op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden materiële en immateriële schade als gevolg van de gezondheidsklachten, en Uber zal veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat; - Uber zal veroordelen om aan [appellante] een bedrag te betalen van € 1.750,65 exclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente vanaf 28 december 2018 en - Uber zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. In het incident vordert [appellante] Uber te veroordelen tot overlegging dan wel afgifte c.q. deponering ter inzage van (een kopie van): - alle data- en loggegevens van [appellante] uit het systeem Duo Security over de periode van 1 december 2014 tot en met 1 februari 2017; - alle data- en loggegevens van [appellante] uit het systeem Workday over de periode van 1 december 2014 tot en met 1 februari 2017; - de door Uber bijgehouden urenregistratie van de door [appellante] over de periode van 1 december 2014 tot en met 1 februari 2017 gewerkte uren. Uber heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, met veroordeling van [appellante] – naar het hof begrijpt – in de proceskosten in hoger beroep (zowel in de hoofdzaak als in het incident), uitvoerbaar bij voorraad. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft in haar grief 1 bezwaar gemaakt tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover voor de beoordeling van deze zaak relevant zal het hof rekening houden met die bezwaren. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1972, is van 1 december 2014 tot 1 februari 2017 bij Uber in dienst geweest, laatstelijk in de functie van Executive Assistent (Level 4) tegen een maandsalaris van € 4.350,00 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een discretionaire bonus. 2.2 In de functieomschrijving van Executive Assistant is vermeld dat het gaat om: “to support two members of our EMEA leadership team based in Amsterdam.” [appellante] werkte onder andere voor [A] (hierna: [A] ), die van september 2014 tot februari 2016 Head of Public Policy was, en van februari 2016 tot oktober 2016 adviseur van Uber. 2.3 Artikel 4.1 tot en met 4.4 van de arbeidsovereenkomst gaan over Working hours/Overtime en luiden: “4.1 Employee shall perform Employee’s duties under this Agreement on a full time basis (1.0 FTE) divided over 5 working days per week (Monday to Friday). A full time equivalent (FTE) within Uber represents 40 working hours per week. 4.2 The usual office hours are from 9:00 a.m. to 7.00 p.m. local time. Uber is entitled to change the usual office hours if Uber’s interests so require. 4.3 Employee shall be required to occasionally perform his duties during weekends and/or public holidays and/or in excess of the number of working hours per week pursuant to the first paragraph of this clause, if such is reasonably necessary for the proper performance of Employee’s duties under this Agreement (“ Overtime ”). 4.4 Sufficient remuneration for Overtime shall be deemed included in the Salary and Employee shall therefore not be entitled to any (additional) remuneration for Overtime.” 2.4 Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. 2.5 Op de overeenkomst is het Handboek van Uber van toepassing. In artikel 2.10 van het Handboek is het volgende opgenomen: “(…) Employees may in some cases work on weekends, public holidays and in excess of their normal working hours, although this is not recommended unless necessary. In these cases, certain employees may be eligible for overtime pay in accordance with applicable laws and regulations. Those who are eligible must submit an application and obtain written approval from Uber before working outside their normal hours. Any time worked in excess of an employee’s normal working hours without Uber’s written approval will not be recognized as overtime work and will not be subject to overtime payment.” 2.6 Over 2015 is aan [appellante] een bonus toegekend van € 47.191,00, waarvan na de gebruikelijke inhoudingen € 9.439,00 bruto is uitbetaald en € 41.041,- is toegekend in de vorm van Restricted Stock Units. 2.7 Op 30 november 2016 heeft [appellante] telefonisch ontslag genomen. Bij e-mail van 16 december 2016 heeft [appellante] de opzegging tegen 31 januari 2017 bevestigd. 2.8 [appellante] heeft zich op 22 december 2016, voor het eerst tijdens haar dienstverband, ziek gemeld. 2.9 Per 1 februari 2017 is [appellante] bij Veon in dienst getreden. Zij verricht daar werkzaamheden ten behoeve van [A] . 2.10 Bij brief van haar advocaat van 15 maart 2017 is Uber - onder meer - verzocht om uitbetaling van gemaakte overuren ten bedrage van € 120.994,- bruto. Bovendien heeft [appellante] Uber aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van haar gezondheidsklachten. 2.11 Uber heeft bij brief van 2 mei 2017 geweigerd aan dit verzoek te voldoen. 3.1 [appellante] heeft in eerste aanleg – na een vermindering en vermeerdering van eis – in essentie hetzelfde gevorderd, als wat zij thans in hoger beroep in de hoofdzaak vordert en hiervoor is weergegeven. 3.2.1 Nadat Uber verweer had gevoerd heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. 3.2.2 In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het overeengekomen maandsalaris een vergoeding inhoudt voor het incidenteel meer werken dat het overeengekomen urenaantal. Een werknemer kan in zo’n situatie op grond van de redelijkheid en billijkheid aanspraak maken op uitbetaling van overuren, wanneer het gaat om structureel overwerk, indien dit is opgedragen door de werkgever of uit de omstandigheden blijkt dat de werkgever daarmee heeft ingestemd. Zo’n instemming kan expliciet of impliciet plaatsvinden. Van een expliciete opdracht door Uber tot het verrichten van overwerk is de kantonrechter niet gebleken. Om te beoordelen of Uber impliciet heeft ingestemd met het overwerk, moet blijken dat Uber wist of behoorde te weten dat [appellante] aanzienlijke overuren maakte, en ook dat Uber wist of moest begrijpen dat [appellante] aanspraak zou maken op vergoeding van die overuren. Van dat laatste is niet gebleken. Het was [appellante] zelf die extra werk naar zich toetrok. Zij heeft weliswaar wel eens geklaagd bij [A] over haar overbelasting, maar daarop werd [appellante] gemaild het overwerk niet te doen. Ook heeft [appellante] niet duidelijk bij andere leidinggevenden te kennen gegeven dat zij overbelast werd. Het was [appellante] toegestaan op flexibele tijden te werken. Voor zover zij rekening moest houden met de werktijden in andere delen van de wereld, had het voor de hand gelegen gemaakte overuren te compenseren op andere dagen. Het had op de weg van [appellante] gelegen haar werk beter in te delen en overwerk te voorkomen, hetgeen gelet op haar positie van haar mocht worden verwacht. Indien zij structureel overwerk toch niet kon voorkomen, had zij dit nadrukkelijk en tijdig met Uber moeten bespreken. Gelet hierop kan [appellante] geen aanspraak maken op uitbetaling van overuren. De vraag of die overuren daadwerkelijk gemaakt zijn behoeft dan ook geen bespreking meer, aldus – nog steeds – de kantonrechter. 3.2.3 De vordering wegens schending van artikel 7:658 BW is afgewezen, nu [appellante] naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende heeft onderbouwd dat haar lichamelijke en psychische klachten het gevolg zijn van het uitoefenen van haar functie. De door haar overgelegde (medische) bescheiden bieden daarvoor onvoldoende steun. [appellante] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsomstandigheden bij Uber zodanig waren dat naar objectieve maatstaven bij [appellante] sprake was van een (geestelijke) overbelasting die door toedoen van Uber is veroorzaakt of dat Uber op grond van signalen van [appellante] of van derden begreep of had moeten begrijpen dat het werk voor [appellante] te zwaar of onmogelijk was geworden. Om die reden is Uber naar het oordeel van de kantonrechter ook niet tekort geschoten in haar zorgverplichting op grond van artikel 7:658 BW. Van een schending van artikel 7:611 BW is dan evenmin sprake, aldus de kantonrechter. 3.3 [appellante] bestrijdt dit vonnis en voert daartoe zeven grieven aan. Grief 1 heeft betrekking op de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellante] zich ook verzet tegen de overweging van de kantonrechter dat het verrichten van overwerk haar eigen keuze was. Voor zover de grief is gericht tegen de vaststelling van de feiten is hiermee, voor zover voor de beoordeling van deze zaak relevant, al rekening gehouden. Grief 2 richt zich tegen de overweging dat [appellante] geen aanspraak kan maken op uitbetaling van overuren, en dat de omvang van de overuren daarom niet meer besproken hoeft te worden. [appellante] verwijst in dat verband naar de Richtlijn betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (2003/88/EG) (hierna: de Arbeidstijdenrichtlijn) op grond waarvan maximale werktijden en minimale rusttijden gelden en op grond waarvan Uber volgens haar een urenregistratie had moeten bijhouden. Ook wijst [appellante] er hierbij op dat haar salaris geen vergoeding inhield voor structureel overwerk, doch slechts voor incidenteel overwerk. Met grief 3 keert [appellante] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat Uber expliciet opdracht heeft gegeven voor het overwerk, en dat om te beoordelen of Uber dit impliciet heeft gedaan moet blijken dat Uber wist of moest begrijpen dat [appellante] aanspraak zou maken op vergoeding van die overuren. Grief 4 heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter dat [appellante] eventueel gemaakte overuren had kunnen compenseren. Volgens [appellante] ontbrak het aan mogelijkheden om dat te doen. Grief 5 heeft betrekking op het afwijzen van de vordering ex artikel 7:658 BW. De zesde grief ziet op het afwijzen van de buitengerechtelijke kosten en de laatste grief ziet op de proceskostenveroordeling. Om beter te kunnen onderbouwen hoeveel overuren zij precies gemaakt heeft, wenst [appellante] in het incident afgifte van de op haar betrekking hebbende gegevens uit het systeem Duo Security en Workday, alsmede de door Uber bijgehouden urenregistratie, waaruit dit volgens haar blijkt althans zou moeten blijken. 3.4 Uber blijft bij haar verweer dat zij [appellante] geen opdracht heeft gegeven overuren te verrichten, en dat een vergoeding voor eventueel gemaakte overuren in het salaris is inbegrepen. [appellante] valt niet onder de in de Arbeidstijdenwet neergelegde regeling omtrent de maximale arbeidstijden en de minimale rusttijden, want zij geniet een inkomen hoger dan drie maal het minimumloon. Om die reden hoefde Uber de arbeidstijden van [appellante] niet te registreren. Uber bezit de op [appellante] betrekking hebbende gegevens uit Duo Security en Workday niet meer, want die worden zes maanden na het einde dienstverband vernietigd, en [appellante] verzocht pas ruim nadien om de betreffende gegevens. 3.5.1 Het hof oordeelt met betrekking tot de grieven 2 tot en met 4 als volgt. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen, en door partijen is ook niet bestreden, dat als een werknemer structureel overuren heeft gemaakt, hij op grond van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op uitbetaling daarvan, indien komt vast te staan dat het overwerk is opgedragen of uit de omstandigheden blijkt dat de werkgever daarmee heeft ingestemd. [appellante] stelt dat zij structureel overwerk heeft verricht en heeft daartoe een overzicht verstrekt van al haar werkdagen, waarop vermeld staat het tijdstip van de eerste op die dag door haar verzonden e-mail en het tijdstip van de laatste op die dag verzonden e-mail. Ervan uitgaande dat de tijd tussen die eerste en laatste e-mail steeds werktijd is, doch met een maximum van 19 uur per dag, heeft [appellante] naar eigen zeggen gedurende haar dienstverband 3.478,36 overuren gemaakt. Ook stelt zij in 2015 van de 112 weekenddagen op 98 dagen te hebben gewerkt, en in 2016 van de 105 weekenddagen op 79 dagen. Daarmee is naar haar zeggen sprake van structureel werken buiten de reguliere werktijden. Uber heeft hier tegen in gebracht dat een deel van de door [appellante] verzonden e-mails niet-werk gerelateerd waren. Verder bestrijdt Uber dat alle tussen de eerste en de laatste op enige dag liggende tijd werktijd vormt. 3.5.2 [appellante] voert aan dat Uber haar werktijd had moeten registreren, en dat zij thans voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij structureel overwerk heeft verricht. Uber betwist dat zij gehouden was om [appellante] ’ werktijd te registreren, omdat voor [appellante] de in artikel 5:7 Arbeidstijdenwet neergelegde maxima op grond van artikel 2:1:1 lid 1 sub a en lid 3 sub a Arbeidstijdenbesluit niet golden, aangezien zij tenminste driemaal het minimumloon verdiende. Dat het inkomen van [appellante] tenminste driemaal het minimumloon bedroeg is door [appellante] niet weersproken. 3.5.3 Het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU) heeft op 25 november 2010 (ECLI:EU:C:2010:717) overwogen “(…) dat artikel 6 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id5213f513ba398260b3b73799f91b9b6a), sub b, van richtlijn 2003/88 een bijzonder belangrijk voorschrift van sociaal recht van de Europese Unie is, dat voor alle werknemers geldt als een minimumnorm ter bescherming van hun gezondheid en van hun veiligheid, dat de lidstaten de verplichting oplegt om voor de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd, inclusief overwerk, een maximumgrens van 48 uur vast te stellen, waarbij uitdrukkelijk is gepreciseerd dat dit de maximumgrens inclusief overwerk is (…)”. Op 14 mei 2019 (ECLI:EU:C:2019:402) heeft het HvJ EU er op gewezen dat de bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn een nadere regeling bevatten van het in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten uitdrukkelijk verankerde fundamentele recht van iedere werknemer op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, en dus moeten worden uitgelegd in het licht daarvan. 3.5.4 Het HvJ EU heeft ook overwogen (ECLI:EU:C:2010:717, ov. 81 en 86): “Gelet op zijn situatie van zwakkere partij kan een dergelijke werknemer immers ervan worden weerhouden uitdrukkelijk zijn rechten uit te oefenen jegens zijn werkgever, omdat de afdwinging van die rechten hem kan blootstellen aan maatregelen van die werkgever die de arbeidsverhouding ten nadele van die werknemer kunnen beïnvloeden.” alsmede “In die omstandigheden dient te worden geoordeeld dat het niet redelijk zou zijn om van een werknemer die (…) schade heeft geleden doordat zijn werkgever de bij artikel 6 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id5213f513ba398260b3b73799f91b9b6a), sub b, van richtlijn 2003/88 toegekende rechten heeft geschonden, te vereisen dat deze, om in aanmerking te komen voor vergoeding van deze schade, vooraf een verzoek indient bij zijn werkgever.” Naar het oordeel van het hof komt overwerk daarom niet slechts voor vergoeding in aanmerking wanneer de werknemer vooraf aan de werkgever te kennen heeft gegeven aanspraak te zullen maken op vergoeding van dat overwerk. In zoverre slaagt grief 3. Dat betekent echter nog niet dat Uber opdracht heeft gegeven tot het verrichten van overwerk, of hier expliciet dan wel impliciet mee heeft ingestemd. 3.5.5 In het genoemde arrest van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2019:402) is bepaald dat “Om het nuttig effect van de in richtlijn 2003/88 opgenomen rechten en van het in artikel 31, lid 2 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id3cce9738e9baab891b4ac7bf5d55eadc), van het Handvest verankerde fundamentele recht te verzekeren, (…) de lidstaten aan werkgevers dan ook de verplichting (moeten) opleggen om een objectief, betrouwbaar en toegankelijk systeem op te zetten waarmee de dagelijkse arbeidstijd van iedere werknemer wordt geregistreerd.” 3.5.6 Artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft de lidstaten de mogelijkheid om in een aantal situaties een uitzondering te maken op de in het algemeen ten aanzien van werknemers geldende verplichtingen. Zo bepaalt artikel 17 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn onder ‘Afwijkingen’: “Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, wanneer de duur van de arbeidstijd wegens de bijzondere kenmerken van de verrichte werkzaamheid niet wordt gemeten en/of vooraf bepaald, of door de werknemers zelf kan worden bepaald, en met name wanneer het gaat om: a) leidinggevend personeel of andere personen met een autonome beslissingsbevoegdheid; (…).” 3.5.7 In het Arbeidstijdenbesluit is gebruik gemaakt van de ruimte die de Arbeidstijdenrichtlijn de lidstaten biedt om uitzonderingen te maken op standaardnormen. Artikel 2:1:1 lid 1 sub a Arbeidstijdenbesluit kent een uitzondering voor de maximum werktijden en minimum rusttijden voor werknemers die minimaal drie maal het wettelijk minimumloon verdienen. Kennelijk is hiermee beoogd tot uitdrukking te brengen dat werknemers die ten minste drie maal het wettelijk minimumloon verdienen een autonome beslissingsbevoegdheid hebben ten aanzien van hun werktijden dan wel dat hun werkzaamheden wegens de bijzondere kenmerken niet worden gemeten of vooraf bepaald. 3.5.8 Het hof wijst er daarbij op dat het HvJ EU in genoemde uitspraak (ECLI:EU:C:2019:402) ook heeft overwogen “Om de naleving van dat fundamentele recht te garanderen, mogen de bepalingen van richtlijn 2003/88 met name niet restrictief worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan die richtlijn ontleent (…).” 3.5.9 Gelet op het bijzondere belang van de bepalingen omtrent de maximale werktijden en de minimale rusttijden, de vastlegging hiervan in het Handvest en de Arbeidstijdenrichtlijn, alsmede de verplichting voor een rechter in een lidstaat om nationale wetsbepalingen zo veel mogelijk richtlijnconform uit te leggen, ziet het hof zich voor de vraag gesteld of de in het Arbeidstijdenbesluit neergelegde uitzonderingsbepaling voor werknemers die minimaal drie maal het minimumloon verdienen, al dan niet verenigbaar is met artikel 17 van de Arbeidstijdenrichtlijn, meer in het bijzonder of [appellante] een autonome beslissingsbevoegdheid had ten aanzien van haar werktijden dan wel dat haar werkzaamheden wegens de bijzondere kenmerken niet konden worden gemeten of vooraf bepaald. Omdat partijen zich hier niet expliciet over hebben uitgelaten zullen zij in de gelegenheid worden gesteld dat te doen. De zaak zal daartoe naar de rol van vier weken na datum tussenarrest worden verwezen teneinde beide partijen tegelijkertijd in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. 3.5.10 Indien zou komen vast te staan dat [appellante] wel onder de beschermende bepalingen van de Arbeidstijdenrichtlijn valt, dan had Uber [appellante] ’ werktijden dienen te registreren. Uber zal dan in de gelegenheid worden gesteld een overzicht te verstrekken van de door [appellante] gewerkte uren. Het hof merkt reeds nu op Uber niet te volgen in haar verweer dat zij deze niet hoeft te verstrekken omdat de in Duo Security en Workday geregistreerde gegevens niet meer beschikbaar zijn omdat deze zes maanden na einde dienstverband worden vernietigd. [appellante] heeft immers binnen deze termijn een gedetailleerd overzicht gegeven van de naar haar zeggen gewerkte urenaantallen. Het had daarom op de weg van Uber gelegen op dat moment dat overzicht te vergelijken met de door Uber geregistreerde werktijden van [appellante] dan wel die gegevens veilig te stellen. 3.5.11 Aangezien het dienstverband al geruime tijd is geëindigd en [appellante] niet heeft weersproken aansluitend bij Veon in dienst te zijn getreden, komt het het hof voor dat [appellante] thans in staat zou moeten zijn de door haar gestelde geleden schade bij haar voormelde akte te concretiseren. Uber mag daar dan vervolgens op reageren. 3.6 Iedere verdere beslissing – ook met betrekking tot de andere grieven – wordt aangehouden. 3.7 Gelet op het bovenstaande geeft het hof partijen nadrukkelijk in overweging de zaak onderling te regelen. Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 14 december 2021 voor een akte aan de zijde van beide partijen met het hiervoor onder 3.5.9 omschreven doel en aan de zijde van [appellante] bovendien met het hiervoor onder 3.5.11 omschreven doel, waarop Uber vervolgens met betrekking tot de onder 3.5.11 omschreven kwestie mag reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.