ECLI:NL:GHAMS:2021:3160

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.291.452/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021

inzake

PLUM INFRA B.V.,

gevestigd te Landgraaf,

eiseres,

advocaat: mr. J.H.M. Spanjaard te Aalsmeer,

tegen

GEMEENTE KERKRADE,

zetelend te Kerkrade,

gedaagde,

advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen.

1 Verloop van het geding

Partijen worden hierna Plum en de gemeente genoemd.

Plum heeft de gemeente bij exploot van 21 december 2020 voor dit hof gedaagd en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het tussen partijen op 29 november 2019 door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (verder: RvA) onder nummer 36.367 gewezen arbitrale incidentele vonnis in eerste aanleg en het tussen partijen op 24 september 2020 door de RvA onder nummer 72.214 gewezen arbitrale incidentele vonnis in hoger beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal bepalen dat de RvA bevoegd is om van het geschil tussen Plum en de gemeente kennis te nemen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, met nakosten, alsmede in de kosten van de procedure bij de RvA, waaronder de waarborgsommen en kosten gemachtigde in beide instanties en met veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van hetgeen Plum haar uit hoofde van de te vernietigen arbitrale vonnissen heeft voldaan.

Op de dienende dag heeft Plum overeenkomstig de dagvaarding geconcludeerd en producties in het geding gebracht.

Bij conclusie van antwoord, met producties, heeft de gemeente geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Plum kennis te nemen althans Plum in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van Plum in de volledige proceskosten van de gemeente, zijnde € 5.000,00, met rente en nakosten.

Vervolgens hebben Plum en de gemeente een conclusie van repliek respectievelijk een conclusie van dupliek genomen.

Plum heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1. Plum heeft op 5 maart 2018 voor de RvA tegen de gemeente een vordering ingesteld, stellende dat partijen, Plum kennelijk als aannemer en de gemeente kennelijk als opdrachtgever, (ook) met betrekking tot het werk “Stationsstraat-Putgang” (te Kerkrade) een aannemingsovereenkomst met een arbitraal beding hebben gesloten. Nadat de gemeente een bevoegdheidsincident had opgeworpen, hebben arbiters bij arbitraal vonnis van 29 november 2019, voor zover thans van belang, zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil. Zij overwogen hiertoe, kort gezegd, dat een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het onderhavige werk ontbrak.

2.2. Op 28 februari 2020 is Plum van voormeld vonnis (verder ook: het arbitrale vonnis in eerste aanleg) bij de RvA in hoger beroep gekomen. Na verweer van de gemeente hebben arbiters bij arbitraal vonnis in hoger beroep van 24 september 2020 (verder ook: het arbitrale vonnis in hoger beroep) Plum niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Zij legden aan deze beslissing, kort gezegd, ten grondslag dat op grond van artikel 1061f lid 1 Rv, bezien in verband met artikel 1052 lid 5 Rv, arbitraal hoger beroep niet mogelijk is, indien arbiters in eerste aanleg, zoals in dit geval, zich onbevoegd hebben verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.

2.3. Thans in dit geding vordert Plum op de voet van artikel 1064 Rv de vernietiging van zowel het arbitrale vonnis in eerste aanleg als het arbitrale vonnis in hoger beroep. Zij voert daartoe, voor zover van belang, aan dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) en dat – zo begrijpt het hof – de beide arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv). Het hof oordeelt als volgt.

2.4. Plum kan niet worden ontvangen in haar vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis in eerste aanleg. Die vordering is gedaan bij inleidende dagvaarding van 21 december 2020. Dat is niet binnen drie maanden na verzending van het arbitrale vonnis in eerste aanleg, op 29 november 2019, althans binnen drie maanden na de (door Plum in de arbitrale appelprocedure gestelde) nederlegging ter griffie van de rechtbank Amsterdam, op 2 december 2019. Plum heeft gesteld dat zij eerst de uitkomst van het arbitrale hoger beroep moest afwachten alvorens op grond van artikel 1064a Rv vernietiging te kunnen vragen, maar dat is onjuist. Artikel 1052 lid 6 Rv bepaalt immers dat de onbevoegdverklaring ex artikel 1052 lid 5 Rv geldt als een arbitraal vonnis, waarop de artikelen 1064-1068 Rv van toepassing zijn. Plum had derhalve na het arbitrale vonnis in eerste aanleg ex artikel 1064a lid 2 Rv drie maanden de tijd een vordering tot vernietiging in te stellen, welke termijn Plum ongebruikt heeft laten verstrijken. Op grond van het bepaalde in artikel 1064a lid 2 Rv is daarom de bevoegdheid van Plum tot het instellen van de vordering tot vernietiging van dit vonnis vervallen.

2.5. Anders dan de gemeente betoogt, is het hof bevoegd om van de vordering van Plum tot vernietiging van het arbitrale vonnis in hoger beroep kennis te nemen. Ook als juist zou zijn de stelling van de gemeente dat er, kort gezegd, geen arbitraal vonnis in hoger beroep had mogen zijn omdat Plum zich ten onrechte de mogelijkheid van arbitraal hoger beroep heeft toegekend, dan nog kan niet worden ontkend dat de RvA (nu eenmaal) op het door Plum ingestelde arbitrale hoger beroep heeft beslist en het arbitrale vonnis in hoger beroep heeft gewezen. Artikel 1064 Rv biedt Plum de mogelijkheid om tegen een arbitraal eindvonnis, als hoedanig het arbitrale vonnis in hoger beroep is aan te merken, het rechtsmiddel van vernietiging in te stellen en het hof is ten aanzien van deze vordering krachtens artikel 1064a lid 1 Rv de bevoegde rechter.

2.6. Op grond van artikel 1065 lid 1 Rv kan vernietiging van een arbitraal vonnis slechts plaatsvinden op een van de in die wetsbepaling genoemde limitatieve gronden. Het hof is van oordeel dat Plum weliswaar, zoals hiervoor onder 2.3 vermeld, als gronden voor vernietiging heeft aangevoerd dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) en dat de beide arbitrale vonnissen in strijd zijn met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv), maar ook dat Plum beide gronden niet althans ontoereikend heeft toegelicht. In dit verband merkt het hof op dat Plum niet heeft gesteld dat de beslissing van arbiters in hoger beroep om haar op grond van artikel 1061f Rv jo. artikel 1052 lid 5 Rv niet-ontvankelijk te verklaren in haar arbitrale hoger beroep rechtens onjuist is. Dit zo zijnde had van Plum mogen worden verwacht dat zij uit de doeken had gedaan op grond waarvan het arbiters in hoger beroep vrijstond om desondanks het arbitrale vonnis in eerste aanleg te vernietigen, althans waarom arbiters, hoewel zij – kennelijk ook in de visie van Plum – voormelde wetsartikelen niet onjuist hebben toegepast, zich niet aan hun opdracht hebben gehouden en/of waarom het arbitrale vonnis in hoger beroep in strijd is met de openbare orde. Plum heeft een en ander echter nagelaten. Haar stelling dat arbiters in hoger beroep ‘bij wege van zelfreinigend vermogen’ een evidente misslag in het arbitrale vonnis in eerste aanleg hadden kunnen (en kennelijk moeten) herstellen is daartoe bepaald onvoldoende. Kortom, het hof acht de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis in hoger beroep onvoldoende toegelicht, reden waarom deze vordering zal worden afgewezen. Als gevolg hiervan is ook de vordering tot veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure bij de RvA, waaronder de waarborgsommen en kosten gemachtigde in beide instanties, alsmede de terugbetaling door de gemeente van al hetgeen Plum haar uit hoofde van de arbitrale vonnissen heeft voldaan niet toewijsbaar.

2.7. Plum zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding worden verwezen, zulks op basis van het gangbare liquidatietarief. Anders dan de gemeente wenst, ziet het hof geen aanleiding Plum te veroordelen in de werkelijke proceskosten van de gemeente, omdat Plum naar het oordeel van het hof door het instellen van de onderhavige vordering geen misbruik van procesrecht heeft gemaakt noch onrechtmatig heeft geprocedeerd. Plum heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

Het hof:

verklaart Plum niet-ontvankelijk in haar vordering tot vernietiging van het onder nummer 36.367 gewezen arbitrale vonnis in eerste aanleg van de RvA van 29 november 2019;

wijst de vordering van Plum tot vernietiging van het onder nummer 72.214 gewezen arbitrale vonnis in hoger beroep van de RvA van 24 september 2020 af;

veroordeelt Plum in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 760,00 aan verschotten, op € 2.228,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dit arrest;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.