ECLI:NL:GHAMS:2021:3146

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.211.940/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/579008 / HA ZA 15-11 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 oktober 2021 inzake de vennootschap naar buitenlands recht RIAMO HOLDINGS GMBH, gevestigd te Düsseldorf, Duitsland, appellante, advocaten: mr. M. Goorts te Eindhoven, tegen 1NOVERO INVESTMENTS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. 1080 INVESTMENTS B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de vennootschap naar buitenlands recht DP HOLDING S.A., gevestigd te Granges-Pascot, Fribourg, Zwitserland, geïntimeerden, advocaten: mr. G. te Winkel te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna wederom Riamo genoemd en geïntimeerden afzonderlijk Novero, Arch, 1080 en DPH en gezamenlijk Arch c.s. Voor het verloop van het geding tot aan het op 29 januari 2019 uitgesproken tussenarrest wordt verwezen naar dat tussenarrest (hierna: het tweede tussenarrest). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte schriftelijke bewijslevering, tevens uitlating producties van Riamo, met producties 66 tot en met 76 (26 maart 2019); - antwoordakte tevens akte overlegging aanvullende producties van Arch c.s., met producties 101 tot en met 113 (21 mei 2019); - antwoordakte van Riamo, met producties 77 tot en met 85 (16 juli 2019); - tweede antwoordakte tevens akte overlegging aanvullende producties van Arch c.s., met producties 114 tot en met 121 (13 augustus 2019). Partijen hebben wederom arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.1 Het hof brengt in herinnering dat Rotendo bij Share Purchase Agreement (hierna: SPA) van 31 oktober 2013 alle aandelen in haar werkmaatschappijen alsmede haar vorderingen op deze werkmaatschappijen heeft verkocht aan Novero (toen genaamd: 8010 Acquisitions B.V.). De koopprijs was voorwaardelijk bepaald op € 6,00 voor de aandelen en € 26,5 miljoen voor de vorderingen. Betaling van de koopprijs zou geschieden door middel van verrekening met de vorderingen van DPH, Arch en 1080 op Rotendo, bestaande uit: - een vordering uit hoofde van de aandeelhouderslening (Arch); - een vordering uit hoofde van de Working Capital Facility (Arch); - een vordering uit hoofde van de bridge loans (1080); - een vordering uit hoofde van managementvergoeding (DPH). DPH, Arch en 1080 hadden hun desbetreffende vorderingen overgedragen aan Novero teneinde die verrekening mogelijk te maken. De definitieve koopprijs zou worden vastgesteld na de waardering door een door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige. In het rapport van 19 juni 2015 heeft de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige het door Novero gekochte gewaardeerd op € 25 miljoen per 31 oktober 2013. De hier besproken verkooptransactie tussen Rotendo en Novero wordt hierna ook aangeduid als: de Transactie. 2.2 In het tweede tussenarrest is Riamo toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs, te weten de uiteindelijk door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige vastgestelde prijs van € 25 miljoen. 2.3 Riamo heeft de vorderingen op Rotendo uit hoofde van de aandeelhouderslening en de Working Capital Facility (behoudens haar hierna te bespreken beroep op art. 3:40 BW in verband met de door haar gestelde criminele herkomst van de door Arch c.s. aan Rotendo uitgeleende gelden), alsmede de vorderingen aangaande dat deel van de bridge loans I, III, VIII dat aan Rotendo zelf is uitbetaald, erkend. Riamo heeft derhalve erkend dat Novero ten tijde van de Transactie (31 oktober 2013) de volgende vorderingen (incl. rente) op Rotendo had: Hoofdsom Rente Aandeelhouderslening € 1.923.750,- € 818.041,- Working Capital Facility € 12.800.000,- € 3.814.579,- Bridge loan I € 99.000,- € 2.230,- Bridge loan III € 100.000,- € 2.893,- Bridge loan VIII € 50.000,- € 148,- Subtotaal € 14.972.750,- € 4.637.891,- Totaal € 19.610.641,-. Voor zover Riamo bovenstaande bedragen optelt tot een bedrag van € 19.520.641,-, berust deze optelling klaarblijkelijk op een rekenfout. Bridge loans II, IV, V, VI en VII en bridge loans I, III en VIII voor het overige 2.4 Wat betreft de bridge loans II, IV, V, VI en VII en de bridge loans I, III en VIII voor het overige, heeft Riamo zich op het standpunt gesteld dat de geleende bedragen rechtstreeks zijn uitbetaald aan met name werkmaatschappij Novero GmbH, dat (gelet op het bepaalde in art. 7A:1791 BW) zonder daadwerkelijke betaling aan Rotendo geen sprake is van overeenkomsten van geldlening tussen 1080 en Rotendo en dat Novero (ook na cessie) dus geen vorderingen op Rotendo heeft verkregen tot terugbetaling van deze bridge loans. Riamo heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht voorts gewezen op verschillen tussen de geconsolideerde jaarrekening (opgesteld door [B] , de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder, en gecontroleerd door BDO Audit & Assurance B.V., hierna BDO) en de enkelvoudige jaarrekening van Rotendo per 31 december 2013, alsmede op verschillen tussen deze jaarrekeningen en de administratie (de grootboekrekeningen) van Rotendo. Zij heeft daartoe afschriften van grootboekrekeningen van Rotendo overgelegd. Riamo heeft voorts een emailbericht van 12 november 2018 van [I] (hierna: [I] ) aan [Y] (aandeelhouder en bestuurder van Riamo) overgelegd, waarin [I] in antwoord op de vraag van [Y] of er naast de toegezonden overeenkomsten nog andere materiële overeenkomsten bestonden, heeft bericht ”wir haben keine weiteren wesentlichen Verträge in unseren Unterlagen.”. 2.5 Het hof overweegt als volgt. De stelling van Riamo dat zonder daadwerkelijke betaling aan Rotendo geen sprake kan zijn van vorderingen van Novero op Rotendo uit hoofde van de bridge loans gaat niet op. Dat de onder de bridge loans geleende bedragen merendeels door 1080 rechtstreeks aan de werkmaatschappij Novero GmbH zijn overgemaakt, maakt nog niet dat geen sprake kan zijn van overeenkomsten van geldlening tussen 1080 en Rotendo. De door Rotendo van 1080 geleende bedragen kunnen immers, zoals Arch c.s. hebben betoogd en onderbouwd dat in feite het geval is geweest, door Rotendo zijn doorgeleend aan de werkmaatschappij(en) en met instemming van Rotendo door 1080 rechtstreeks aan Novero GmbH zijn overgemaakt. 2.6 Arch c.s. hebben voor iedere bridge loan een (in ieder geval) door Rotendo ondertekende overeenkomst (agreement of term sheet) overgelegd tussen 1080 als Lender en Rotendo als Borrower. Arch c.s. hebben voorts “Minutes of the Shareholders’ Meeting of 17 December 2013” van Rotendo overgelegd (waarbij [Y] namens Riamo aanwezig was) en waarin is vermeld: “Mr. [B] explains the situation as to the bridge loans. (…). The Board can now provide a complete overview of all loans that 1080 Investment B.V. has provided to the Company by way of urgent bridge loans to sustain the enterprise until its urgent sale. (…). The following bridge loans for the following principal amounts have been entered into: Bridge Loan No. 1 of 5 June 2013: € 3,200,000 Bridge Loan No. 2 of 21 June 2013: € 1.800,000 Bridge Loan No. 3 of 30 July 2013: € 1,000,000 Bridge Loan No. 4 of 18 September 2013: € 1,000,000 Bridge Loan No. 5 of 19 September 2013: € 1,000,000 Bridge Loan No. 6 of 7 October 2013: US$ 500,000 Bridge Loan No. 7 of 10 October 2013: € 350,000 Bridge Loan No. 8 of 21 October 2013: € 450.000. All these loans were actually received and immediately used by the Company and its subsidiaries. The total amount of the loans provided by 1080 Investments B.V. to the Company is: € 8,800,000 and US$ 500,000 .” 2.7 Arch c.s. hebben verder een afschrift van een Inter-Company Master Loan Agreement (hierna: IMLA) overgelegd van 9 april 2015 gesloten tussen Rotendo en haar werkmaatschappijen Novero GmbH en Novero Dabendorf GmbH (namens Rotendo ondertekend door [B] en namens de werkmaatschappijen door hun toenmalige CEO [J] ). In de considerans van deze overeenkomst is overwogen dat 1080 uit hoofde van diverse bridge loans een bedrag van € 8.550.000 en US$ 500.000 aan Rotendo heeft uitgeleend en dat Rotendo deze bedragen vervolgens (“Subsequently”) bij mondelinge overeenkomsten heeft doorgeleend aan Novero GmbH en Novero Dabendorf GmbH, welke mondelinge overeenkomsten in de IMLA door de werkmaatschappijen schriftelijk worden bevestigd. Arch c.s. hebben daarbij toegelicht dat het verschil tussen het bedrag van € 8.550.000 (uit de IMLA) en het bedrag van € 8.800.000 (totale hoofdsom van de bridge loans) wordt verklaard door het bedrag van € 250.000 dat rechtstreeks aan Rotendo is overgemaakt (en door Riamo wordt erkend). Als productie 99A hebben Arch c.s. een overzicht overgelegd met aan Novero GmbH gedane betalingen met voor iedere betaling een afschrift van de Gutschrift van de bankrekening van Novero GmbH. Deze betalingen tellen op tot een bedrag van in totaal € 8.550.000 (+ US$ 500.000). 2.8 Riamo heeft vraagtekens geplaatst bij de authenticiteit van voormelde door Arch c.s. overgelegde overeenkomsten tussen 1080 (als Lender) en Rotendo (als Borrower), de IMLA en de Gutschriften omdat deze stukken zo laat in de procedure door Arch c.s. in het geding zijn gebracht en er mogelijk met de stukken is geknoeid, maar deze twijfels van Riamo over de echtheid van deze stukken zijn, gezien de toelichting van Arch c.s., door Riamo onvoldoende onderbouwd. Riamo heeft verder gesteld dat bridge loan VII niet in de considerans van de SPA wordt genoemd, maar Arch c.s. hebben erop gewezen dat het de bedoeling was dat deze bridge loan deel uit zou maken van de Sellers Payables blijkens de Set-Off Agreement in Schedule 8 bij de SPA en hebben de tussen 1080 en Rotendo wat betreft deze lening gesloten Term Sheet, zoals hiervoor vermeld, in het geding gebracht. Arch c.s. hebben voorts toegelicht dat [I] niet de accountant was van Rotendo, maar de fiscaal adviseur van Novero GmbH en dat het daarom niet bevreemdt dat hij niet over alle “wesentliche Verträge” aangaande Rotendo beschikte. 2.9 Wat betreft de door Riamo aangehaalde verschillen tussen en de onjuistheden in de jaarrekeningen en de grootboeken van Rotendo, hebben Arch c.s. het volgende erkend. In de jaarrekening 2013 en de jaarrekening 2014 (gecontroleerd door BDO) zijn bij de post “payables to related parties” waarschijnlijk ten onrechte de bedragen van € 8.445.989,- respectievelijk € 9.363.966,- aangaande de bridge loans vermeld. Deze schulden waren immers met de Transactie door verrekening per 31 oktober 2013 teniet gegaan. In de grootboeken van Rotendo is een belangrijke omissie geslopen doordat de bridge loans voor zover deze rechtstreeks aan de werkmaatschappijen zijn betaald ten onrechte niet in de grootboeken (als door Rotendo aan 1080 verschuldigd) zijn verwerkt. Arch c.s. hebben daarbij toegelicht dat indien het bedrag van de bridge loans uit de jaarrekening 2013 wordt opgeteld bij het bedrag aan vorderingen in de grootboekrekeningen van Rotendo per 31 december 2013 (€ 21.256.572,95) het totaalbedrag overeenkomt met het door haar overlegde overzicht (productie 97, tabel A). 2.10 Gezien hetgeen Riamo ter voldoening aan de haar gegeven bewijsopdracht naar voren heeft gebracht en aan schriftelijke stukken heeft overgelegd en hetgeen Arch c.s., zoals hiervoor weergegeven, daartegenover hebben aangevoerd en aan schriftelijke stukken in het geding hebben gebracht, kan niet worden geoordeeld dat Riamo is geslaagd in het leveren van het bewijs van haar stelling dat de ter voldoening van de koopprijs in verrekening gebrachte vorderingen van Arch c.s. op Rotendo in werkelijkheid niet bestonden, althans in werkelijkheid veel minder bedroegen dan de koopprijs, te weten de uiteindelijk door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige vastgestelde prijs van € 25 miljoen. Veeleer is aannemelijk geworden dat Rotendo uit hoofde van de bridge loans II, IV, V, VI en VII en de bridge loans I, III en VIII voor het overige een bedrag van in hoofdsom € 8.550.000 en US$ 500.000 aan 1080 verschuldigd was. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Riamo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Arch c.s. begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.342,-, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021. 2.11 De bedragen van € 8.550.000 en US$ 500.000 opgeteld bij het bedrag van € 19.610.641,- (zie 2.3) resulteren reeds in een hoger bedrag dan de koopprijs van € 25 miljoen. Aan de bespreking van de vraag of Rotendo bedragen uit hoofde van de Management Service Agreement aan DPH was verschuldigd (Riamo betwist dit) komt het hof daarom niet toe. Ook het betoog van Riamo dat Arch c.s. de vorderingen uit hoofde van de bridge loans op verschillende manieren voldaan trachten te krijgen, leidt niet tot een andere conclusie. Daaruit volgt immers niet dat deze vorderingen in werkelijkheid niet bestonden of een veel lager bedrag bedroegen. Dat sprake is geweest van een kasrondje is evenmin voldoende aangetoond. Het hof verwijst in dit kader naar de onder 2.6 aangehaalde notulen waarin is vermeld: “All these loans were actually received and immediately used by the Company and its subsidiaries”. Het betoog van Riamo dat de door Arch c.s. uitgeleende gelden een criminele herkomst hebben, maakt, wat daar verder ook van zij, de betaling van de koopprijs van de Transactie door middel van verrekening met de vorderingen van Novero op Rotendo niet nietig (op grond van art. 3:40 BW). Het op dit punt door Riamo gedane bewijsaanbod moet worden verworpen. 2.12 De grieven 3 tot en met 6 zijn tevergeefs voorgesteld. De overige grieven behoeven geen bespreking. Het verzoek van Arch c.s. om r.o. 3.4 van het eerste tussenarrest van 9 oktober 2018 te heroverwegen, behoeft bij gebrek aan belang ook geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Riamo zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.