ECLI:NL:GHAMS:2021:3134

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.270.440/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/282119 / HA ZA 18-784

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 september 2021

inzake

AANNEMINGS- EN HEIBEDRIJF [X] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. B. Parmentier te Haarlem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER,

zetelend te Heerhugowaard,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.J.M. de Jager te Rotterdam.

Partijen worden hierna [X] en HHNK genoemd.

[X] is bij dagvaarding van 22 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer op 14 augustus 2019 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en HHNK als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis in reconventie, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating memorie van antwoord met producties;

- antwoordakte, met productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van HHNK in conventie alsnog zal afwijzen, althans de schade zal matigen tot nihil en HHNK zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is voldaan, met rente en de reconventionele vorderingen, waaronder de in hoger beroep gewijzigde, subsidiaire vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

HHNK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.1 Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.

3.1.1 HHNK is eigenaar van de Nauernasche Vaart (hierna: de Vaart).

3.1.2 [X] exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van grondwerk,

waterbouw en heiwerk. [bestuurder] is de bestuurder van [X] . Hij heeft zijn vader [naam vader] als bestuurder opgevolgd.

3.1.3 [X] is sinds 1990 gevestigd aan [adres 1] .

Het perceel aan [adres 1] en [adres 2] is eigendom van [naam vader] , die (sinds 2009) ook eigenaar is van de aan het perceel grenzende oever. [A] en [B] zijn eigenaar van het perceel aan [adres 3] en [adres 4] .

3.1.4 De achterzijde van het bedrijfsterrein van [X] grenst aan de Vaart. Ten

behoeve van haar bedrijfsvoering maakt [X] gebruik van het water achter [adres 3]

, [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] . In de Vaart liggen onder andere drijvend materieel, pontons en dekschuiten (hierna: schepen en drijvend materieel) van [X] aangemeerd. Het gedeelte van de Vaart dat door [X] wordt gebruikt is kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie A nummer [nummer] (hierna ook: het waterperceel)

3.1.5 Op 22 februari 2016 heeft [X] een vergunning aangevraagd voor het

gebruik van de Vaart vanaf [adres 3/4] tot en met [adres 5] ten behoeve van het aanmeren van haar schepen en drijvend materieel. In mei 2016 heeft [X] de aanvraag beperkt tot het waterperceel ter hoogte van [adres 3/4] tot en met [adres 2] .

3.1.6 In het traject voorafgaand aan de vergunningverlening heeft HHNK zowel in e-

mailberichten als mondeling aan [X] gemeld dat voor het gebruik van het waterperceel een huurovereenkomst zal moeten worden gesloten.

3.1.7 Op 27 mei 2016 zijn aan [X] de aangevraagde watervergunning en ontheffing Scheepvaartwegenverordening verleend.

3.1.8 HHNK heeft een taxatie laten uitvoeren om de huurprijs van het door [X] te huren waterperceel vast te stellen. In het taxatierapport gedateerd 24 oktober 2016 is de huurwaarde in het economisch verkeer bepaald op € 5.400,-- per jaar

(€ 450,-- per maand).

3.1.9 Op 28 oktober 2016 heeft HHNK een huurovereenkomst aan [X] toegezonden voor de huur van het waterperceel De huurprijs is in de overeenkomst bepaald op € 5.400,-- per jaar. De beoogde ingangsdatum van de huurovereenkomst was 1 januari 2017.

3.1.10 [X] heeft laten weten dat zij geen huurovereenkomst met HHNK wil sluiten. Zij is het waterperceel na 1 januari 2017 blijven gebruiken.

3.1.11 Nadat partijen enige tijd met elkaar in overleg waren geweest zonder dat overeenstemming over een huurovereenkomst werd bereikt, heeft HHNK bij brief van 27 juli 2018 [X] gesommeerd om het gebruik van het waterperceel binnen zeven dagen te staken en gestaakt te houden. [X] heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven en is het waterperceel blijven gebruiken.

3.2 In eerste aanleg heeft HHNK gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, [X] te veroordelen tot ontruiming van het waterperceel en dit ontruimd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede tot betaling van €10.350,-- aan schadevergoeding althans gebruiksvergoeding, betaling van € 450,-- per maand vanaf 1 december 2018 tot aan de datum van ontruiming, betaling van € 782,63 aan schadevergoeding dan wel buitengerechtelijke kosten alsmede de kosten van de procedure, met nakosten en rente.

In reconventie heeft [X] gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat voor het gebruik van het waterperceel een erfdienstbaarheid is ontstaan, te bepalen dat HHNK zich zal onthouden tot het exclusief aan derden in gebruik geven van het waterperceel, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van HHNK in de kosten van het geding, alsmede in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met nakosten en rente.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van HHNK toegewezen en de vorderingen van [X] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Voorop staat dat de eigenaar van de grond onder het water ingevolge artikel 5:21 BW de exclusieve bevoegdheid heeft tot gebruik van de ruimte boven de grond die bestaat uit het water en de oppervlakte daarvan; onder die bevoegdheid valt ook het verhuren van (een deel van) het wateroppervlak. De Vaart moet weliswaar als openbaar vaarwater worden aangemerkt, maar het gebruik dat [X] daarvan maakt, het blijvend innemen van ligplaatsen door schepen en drijvend materieel waarmee een deel van het water exclusief wordt gebruikt, valt niet onder normaal gebruik dat de eigenaar moet dulden. Voor dat bijzondere gebruik heeft [X] toestemming nodig, waaraan HHNK voorwaarden kan verbinden, waaronder betaling van een gebruiksvergoeding. Het vragen van een privaatrechtelijke vergoeding door HHNK houdt in dit geval geen onaanvaardbare doorkruising van publiekrechtelijke bepalingen in (rov 4.4). De stelling van [X] dat zij als eigenaar van de naastgelegen oever het recht heeft het aan de oever grenzende water te gebruiken, volgt niet uit de wet of jurisprudentie. De eigenaar van een oeverperceel heeft een beperkt gebruiksrecht ten aanzien van het water dat langs zijn erf stroomt als bedoeld in artikel 5:40 BW. Het blijvend gebruik van het water als ligplaats voor schepen en pontons valt hier niet onder (rov 4.5).

Het beroep van [X] op een erfdienstbaarheid die is ontstaan door bestemming althans verjaring slaagt evenmin, aldus de rechtbank. Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming gaat het erom dat de beide erven ten tijde van het ontstaan van de op het dienende erf drukkende last aan één en dezelfde eigenaar toebehoorden en dat daarna één van de erven aan een ander is overgedragen. Dat die situatie zich (voor de inwerkingtreding van het Nieuw BW op 1 januari 1992) heeft voorgedaan is niet gesteld of gebleken. Er is dan ook geen erfdienstbaarheid door bestemming ontstaan (rov 4.6).

Erfdienstbaarheden kunnen ook door verjaring worden verkregen, krachtens artikel 3:99 lid 1 BW na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw of krachtens artikel 3:105 lid 1 BW in samenhang met de artikelen 3:314 lid 2 BW en 3:306 BW na twintig jaar bij bezit niet te goeder trouw. Voor beide vormen van verjaring is dus noodzakelijk dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Als een goed niet voor zichzelf wordt gehouden, maar voor een ander is geen sprake van bezit, maar van houderschap. Een houder kan niet door verjaring rechthebbende worden. Het is aan degene die zich op verjaring beroept om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij het bezit van de erfdienstbaarheid heeft gehad. Er moet dus sprake van zijn geweest dat [X] (of haar rechtsvoorganger) als eigenaar van het naastgelegen perceel gebruik maakte van het water als ware zij rechthebbende van een erfdienstbaarheid. Als het gebruik van het water door HHNK (expliciet) werd toegestaan of werd gedoogd dan kan er geen sprake van zijn dat [X] bezitter is geworden van de gestelde erfdienstbaarheid (rov 4.7). Aldus de rechtbank.

[X] heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij altijd toestemming van HHNK heeft gehad voor het gebruik van het water, waaruit volgt dat [X] het water gebruikte als houder van de gestelde erfdienstbaarheid en niet als bezitter. [X] kan reeds daarom niet door verjaring rechthebbende van die erfdienstbaarheid zijn geworden (rov 4.8).

Uit het voorgaande volgt dat [X] geen recht heeft op grond waarvan zij het water mag gebruiken. Als [X] het water in de toekomst wil blijven gebruiken, zal zij een huurovereenkomst met HHNK moeten sluiten. De door HHNK voorgestelde huurprijs van € 450,-- per maand is marktconform en niet onredelijk hoog (rov 4.10).

Nu [X] weigert een huurovereenkomst te sluiten, zal de door HHNK gevorderde ontruiming op straffe van een dwangsom worden toegewezen, zij het niet uitvoerbaar bij voorraad (rov 4.11 en 4.12). Ook de gevorderde (schade)vergoeding van € 450,-- per maand vanaf 1 januari 2017 tot aan de datum van ontruiming zal worden toegewezen, nu [X] het gebruik van het water heeft voortgezet zonder daarvoor enige vergoeding aan HHNK te betalen en door dat gebruik is verrijkt, terwijl HHNK door dat gebruik is verarmd (rov 4.14 tot en met 4.18). De buitengerechtelijke kosten worden eveneens toegewezen (rov 4.19).

Aldus nog steeds de rechtbank.

3.4 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] op met acht grieven, die het hof hierna grotendeels gezamenlijk zal behandelen.

3.5 De grieven I tot en met V zijn in de kern gericht tegen rov 4.4 tot en met 4.10 zoals hiervoor onder 3.3 weergegeven. Ter toelichting voert [X] aan dat het aanmeren en aangemeerd houden van schepen en drijvend materieel wel degelijk als normaal gebruik kan worden aangemerkt, zeker op de betreffende locatie; het water naast de kade op dit industrieel bedrijventerrein is bij uitstek geschikt en bedoeld om aan te meren voor ondernemingen die aan de wal zijn gevestigd. [X] heeft het waterperceel vanaf het eerste gebruik exclusief in bezit genomen en zich als eigenaar gedragen. Geen ander kon hiervan gebruik maken omdat dit alleen vanaf het perceel van [X] toegankelijk was. Zonder haar toestemming kon er aan deze kade niet worden aangelegd. Het gebruik van het water kan enkel worden beperkt voor zover dat geen onrechtmatige hinder veroorzaakt. HHNK had het gebruik van de kade en de vaarwegen als middel voor transport moeten dulden. Met de inbezitneming van het waterperceel in 1991 heeft [X] in 2011 door verjaring een erfdienstbaarheid van gebruik verkregen. Tegen de hoogte van de door HHNK voorgestelde huurprijs is voldoende duidelijk verweer gevoerd. De taxatie die HHNK heeft overgelegd vormt geen onderbouwing voor het bepalen van de huurwaarde. Het had meer voor de hand gelegen om aansluiting te zoeken bij de tarieven voor havengeld. Aldus [X] .

3.5.1 Zoals de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, moet het door [X] blijvend innemen van ligplaatsen door schepen en drijvend materieel waarmee het waterperceel exclusief wordt gebruikt, gekwalificeerd worden als bijzonder gebruik (en niet als normaal gebruik) van een deel van het openbaar vaarwater van de Vaart dat in eigendom is van HHNK. Daarbij is van belang dat [X] erkent dat zij (en niemand anders) reeds vanaf de vestiging in 1991 exclusief gebruik heeft gemaakt van het waterperceel voor het aanwezig hebben van schepen en drijvend materieel die haar eigendom zijn. Ook is aan [X] op 27 mei 2016 een waterververgunning/ontheffing verleend voor het aanmeren van varend materieel en het plaatsen van zeven afmeerpalen in het waterperceel. Uit de ook door [X] zelf beschreven wijze van gebruik volgt dat het gaat om bijzonder gebruik dat HHNK als eigenaar van de Vaart – anders dan normaal gebruik – niet behoeft te dulden, zodat [X] hiervoor de toestemming van HHNK moet hebben. Aan die toestemming kan HHNK voorwaarden verbinden, waaronder het betalen van een gebruiksvergoeding. Het beroep van [X] op artikel 5:40 BW kan haar niet baten, nu dat artikel voor haar als eigenaar van een erf dat grenst aan openbaar water slechts een beperkt gebruiksrecht bevat (“bespoeling, tot drenking van vee of tot andere dergelijke doeleinden”). Het gebruik van een deel van de Vaart als ligplaats voor schepen en drijvend materieel valt daar niet onder. Het beroep van [X] op een door verjaring verkregen erfdienstbaarheid heeft de rechtbank mede op grond hiervan terecht afgewezen. [X] heeft het waterperceel niet in bezit gehad, zodat zij dit gebruikte als houder voor een ander; [X] kan reeds daarom niet door verjaring rechthebbende van die erfdienstbaarheid zijn geworden.

Evenals de rechtbank acht het hof tenslotte de hoogte van de door HHNK voorgestelde huurprijs voor het gebruik van het waterperceel redelijk en marktconform. Deze huurprijs is gebaseerd op een taxatie die HHNK heeft laten uitvoeren in het kader van de tussen partijen te sluiten huurovereenkomst. Het had op de weg van [X] gelegen om, wanneer zij bezwaar had tegen de hoogte van de gebruiksvergoeding, een tegentaxatie te laten uitvoeren, hetgeen zij niet heeft gedaan. Voor het zoeken van aansluiting bij de tarieven voor havengeld, zoals [X] bepleit, ziet het hof geen aanleiding omdat havengeld een ander doel dient dan de vergoeding voor het bijzonder gebruik van het waterperceel waar HHNK jegens [X] aanspraak op maakt.

De grieven hebben geen succes.

3.6 Met grief VI komt [X] op tegen rov 4.12 van het bestreden vonnis en tegen toewijzing door de rechtbank van de gevorderde dwangsom. Zij heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren maar ook om geen dwangsom op te leggen. Hoewel de veroordeling tot het ontruimen en ontruimd houden van het waterperceel en betaling van de daaraan verbonden dwangsom niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, heeft [X] het waterperceel binnen een maand na het vonnis ontruimd. Het vonnis dient voor wat betreft de oplegging van een dwangsom te worden vernietigd.

3.6.1 Deze grief heeft succes voor zover de dwangsom is gekoppeld aan de ontruiming van het waterperceel, aangezien [X] het waterperceel inmiddels heeft ontruimd. Dat dit niet binnen de in het vonnis gestelde termijn is gebeurd, zoals HHNK aanvoert, heeft zij gelet op het standpunt van [X] dat dit wel op tijd is geweest, onvoldoende onderbouwd. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Het hof handhaaft de dwangsom met betrekking tot het ‘ontruimd (te) houden’ van het perceel water als prikkel voor [X] dit waterperceel ook in de toekomst niet meer in gebruik te nemen.

De grief slaagt dus ten dele.

3.7 Grief VII is gericht tegen rov 4.14 en volgende van het bestreden vonnis en de toewijzing van een schadevergoeding ten bedrage van € 10.350,-- en tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] is verrijkt ten koste van HHNK. Volgens [X] kan geen schadevergoeding worden toegewezen omdat er aan het gebruik geen overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt; zij mag het waterperceel gebruiken en is niet bereid hiervoor enig bedrag aan HHNK als huur te betalen. Vanaf het moment dat zij op grond van het vonnis gehouden was voor gebruik een vergoeding te betalen, heeft zij het waterperceel volledig ontruimd.

3.7.1 De schadevergoeding die HHNK heeft gevorderd en door de rechtbank is toegewezen, ziet op het onrechtmatig gebruik dat [X] vanaf 1 januari 2017, zijnde de beoogde ingangsdatum van de aan hem aangeboden huurovereenkomst, van het waterperceel heeft gemaakt. Zoals de rechtbank in rov 4.16 van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, heeft [X] vanaf 1 januari 2017 het gebruik van het water voortgezet zonder daarvoor enige vergoeding aan HHNK te betalen zodat zij door dat gebruik is verrijkt, terwijl HHNK door dat gebruik is verarmd. De door de rechtbank begrote vergoeding ten bedrage van € 450,-- per maand, gebaseerd op een taxatie van de huurwaarde in het economisch verkeer, is door [X] ook in beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Het door HHNK gevorderde bedrag van € 10.350,-- is dus terecht toegewezen.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover de gevorderde dwangsom, verbonden aan het ontruimen van het perceel water, gelegen ter plaatse van [adres 3] , [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] te [plaats] , gemeente [gemeente] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie A, nummer [nummer] is toegewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst deze vordering alsnog af;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van HHNK begroot op € 741,-- aan verschotten en € 2.228,-- voor salaris en op € 163,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, L.A.J. Dun en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021.