ECLI:NL:GHAMS:2021:2804
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.277.638/01
zaak -en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/657201 / HA ZA 18-1172
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. E. Cekic te Uitgeest,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 17 april 2020 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2019 (hierna: tussenvonnis) en 25 maart 2020 (hierna: eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij de dagvaarding is een bijlage gevoegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens wijziging c.q. vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties.
Op 25 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen, door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, hun standpunten nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van schriftelijke aantekeningen die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid heeft [appellant] mondeling gereageerd op de memorie van grieven in incidenteel appel en heeft hij nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.
[appellant] heeft, kort samengevat en naar het hof begrijpt, geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - zal veroordelen:
primair, tot betaling van € 331.385,34 uit hoofde van de overeenkomst van 15 juli 2010, te vermeerderen met de contractuele rente van 20% per jaar;
subsidiair, tot betaling van € 150.000,-, te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair, tot betaling van € 145.435,-, te vermeerderen met 5% rente per jaar vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
nog meer subsidiair, tot betaling van € 74.596,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans met 5% rente per jaar, althans met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2018;
alles met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 3.116,09 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente van 5 oktober 2018 alsmede tot betaling van € 650,29 ter zake van beslagkosten en de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft, kort samengevat en naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis, met uitzondering van de onderdelen waarvan in incidenteel appel vernietiging wordt gevraagd, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten en wettelijke rente en met opheffing van het onder [geïntimeerde] gelegde beslag. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] - kort samengevat - gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen doch uitsluitend voor zover daarbij het rentepercentage niet op 5% is bepaald en het rentepercentage alsnog op 5% te bepalen en voorts te bepalen dat aan de verklaring van mr. Coskun niet de bewijswaarde kan worden toegekend die de rechtbank heeft toegekend, en voor het overige het eindvonnis te bekrachtigen, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten in incidenteel appel, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder het kopje “2. De feiten” onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Over de juistheid van de door de rechtbank genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [appellant] heeft in 2010 en 2011 door middel van meerdere overboekingen geld uitgeleend aan [geïntimeerde] in verband met de verbouwing van een pand. [geïntimeerde] heeft het aan hem uitgeleende geldbedrag voor een deel terugbetaald.
(ii) [appellant] heeft in de onderhavige procedure een leningsovereenkomst overgelegd met dagtekening 15 juli 2010. Op deze overeenkomst zijn onder de namen van [appellant] , [geïntimeerde] en zijn echtgenote handtekeningen geplaatst. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 1 - De Lening
1. Leninggever verstrekt hierbij aan Leningnemer een geldlening (hierna: de “Lening”) ten bedrage van EURO 100.000,-.
(…)
Artikel 2 - Rente en aflossing
1. Leningnemer is aan Leninggever rente verschuldigd van 8,2% over de nog openstaande en niet reeds afgeloste gedeelte van de Lening.
2. (…)
3. Leningnemer zal in vier tranches de Lening aflossen: (i) uiterlijk op 21 december 2011 zal een kwart van de Lening worden afgelost, (ii) uiterlijk op 21 maart 2011 zal de helft van de Lening worden afgelost, (iii) uiterlijk op 21 mei 2011 zal driekwart van de Lening worden afgelost en (iv) uiterlijk op 21 juli 2011 zal de gehele Lening worden afgelost.
Artikel 3 - Compensatie
1. Indien de kwart van de Lening niet uiterlijk op 21 december 2010 is afgelost, zal de rentepercentage van 8,2% verhoogd worden naar 10% over de resterende deel van de Lening.
2. Indien de kwart van de Lening op een later moment zal zijn afgelost, zal de rentepercentage evenwel op 10% gehandhaafd blijven.
3. Indien de helft van de Lening niet uiterlijk op 21 maart 2011 is afgelost, zal de rentepercentage van 10% verhoogd worden naar 12% over de resterende deel van de Lening.
4. Indien de helft van de Lening op een later moment zal zijn afgelost, zal de rentepercentage evenwel op 12% gehandhaafd blijven.
5. Indien driekwart van de Lening niet uiterlijk op 21 mei 2011 is afgelost, zal de rentepercentage van 12% verhoogd worden naar 14% over de resterende deel van de Lening.
6. Indien driekwart van de Lening op een later moment zal zijn afgelost, zal de rentepercentage evenwel op 14% gehandhaafd blijven.
7. Indien de gehele Lening niet uiterlijk op 21 juli 2011 is afgelost, zal de rentepercentage van 14% verhoogd worden naar 20% over de resterende deel van de lening die nog niet is afgelost.”
(iii) Op 3 augustus 2018 heeft een incassobureau [geïntimeerde] aangemaand om in totaal
€ 257.495,35 aan [appellant] te betalen, bestaande uit een openstaand bedrag van
€ 47.000,- vermeerderd met contractuele rente tot en met 2 augustus 2018.
(iv) Een geschrift, gedateerd 30 augustus 2018 en ondertekend door onder anderen
[geïntimeerde] , luidt als volgt:
“(…) Betreft: overeenkomst over lening
De heer [appellant] en de heer [geïntimeerde] zijn het volgende
overeengekomen:
1. Totale lening die [appellant] aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend is 150.000 Euro
2. [geïntimeerde] is 150.000 Euro (…) verschuldigd aan [appellant]
3. Het totale bedrag van 150.000 Euro is inclusief rente tot 01-01-2019 (met de hand is over de 9 in het jaartal 2019 een 8 geschreven en is toegevoegd “correctie 2018” voorzien van een paraaf, hof)
4. Het rentepercentage dat na 01-01-2019 zal gelden is 5% per jaar
5. Deze overeenkomst vervangt bijdezen alle overeenkomsten die hierover tot 30 augustus 2018 gemaakt zijn tussen [appellant] en [geïntimeerde]
6. Bij het ondertekenen van deze overeenkomst zijn [appellant] en [geïntimeerde] akkoord gegaan dat eventuele zaken die (nog) lopen bij een of meerder incassobureaus geseponeerd worden.
(…)
Voor akkoord is ondertekend door de leners en de uitlener:
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] met ID-nummer paspoort [ID-nummer]
Datum en plaats: 01-09-2018
Handtekening lener: (handtekening [geïntimeerde] , hof)
[lener 2] , geboren [geboortedatum] met ID-nummer paspoort [ID-nummer]
Datum en plaats: 01/09/2018
Handtekening lener (handtekening [lener 2] , hof)
[appellant] , geboren [geboortedatum] met ID-nummer
Datum en plaats:
Handtekening: uitlener
(handgeschreven toegevoegd “overeenkomst wordt notarieel vastgelegd”, voorzien van
paraaf, hof)”
( v) [appellant] heeft op 25 september 2018 conservatoir beslag laten leggen op de
woning van [geïntimeerde] .
(vi) Bij e-mail van 30 september 2018 heeft [geïntimeerde] aan het notariskantoor onder
meer het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van ons telefonisch gesprek heb ik een scan van mijn ID aan deze
mail toegevoegd. Wij ( [geïntimeerde] en [appellant] ) zijn overeengekomen dat ik,
[geïntimeerde] tot 1-1-2019 aan [appellant] een bedrag van 145435 euro
verschuldigd ben. Na 1-1-2019 komt jaarlijks een rente percentage van 5% erbij. Kunt
u aangeven wanneer ik kan komen tekenen? (…)”
3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 268.218,44 te vermeerderen met 20% rente per jaar,
€ 3.116,09 aan buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. [appellant] legde aan zijn vordering ten grondslag dat [geïntimeerde] een bedrag van € 47.000,- uit hoofde van geldlening aan hem dient terug te betalen vermeerderd met de contractuele rente (oplopend van 8,2% naar 20% per jaar) tot en met 17 oktober 2018.
3.2 Nadat [geïntimeerde] tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het tussenvonnis [appellant] opgedragen te bewijzen dat de ondertekening van de leningsovereenkomst afkomstig is van [geïntimeerde] . Na bewijslevering heeft de rechtbank bij het eindvonnis [geïntimeerde] onder meer veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van € 32.000,- te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar vanaf 4 augustus 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3 Tegen voornoemde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven in principaal appel en komt in incidenteel appel met twee grieven op tegen de verwerping van zijn stelling dat partijen naderhand een rentepercentage van 5% zijn overeengekomen (grief 1) en tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de verklaring van mr. Coskun volgt dat de overeenkomst in bijzijn van beide partijen is ondertekend (grief 2).
In principaal appel
3.4 Het hof stelt voorop dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn primaire vordering, zoals hiervoor weergegeven, heeft ingetrokken. Dit heeft tot gevolg dat de grieven 1, 2 en 3 in principaal appel die ertoe strekken dat de primaire vordering in al haar onderdelen wordt toegewezen, wegens gebrek aan belang buiten bespreking kunnen blijven.
3.5.1 Met betrekking tot de subsidiaire vordering overweegt het hof als volgt. Anders dan [appellant] heeft betoogd leidt de omstandigheid dat deze vordering in eerste aanleg niet is ingesteld maar voor het eerst in hoger beroep door [appellant] aan de orde is gesteld niet ertoe dat deze handelwijze van [appellant] in strijd is met een goede procesorde dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Het staat [appellant] vrij, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, om zijn vorderingen in hoger beroep te vermeerderen, ook als dat betekent dat die vorderingen niet zijn terug te voeren tot onderdelen in de vonnissen waarvan beroep.
3.5.2 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep volgt dat als onvoldoende gemotiveerd betwist moet worden aangenomen dat partijen een (vaststellings)overeenkomst hebben gesloten met als doel een einde te maken aan het tussen hen op dat moment nog bestaande geschil omtrent de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte geldlening. Het hiervoor onder 2 sub (iv) weergegeven geschrift met als titel “overeenkomst over lening” van 30 augustus 2018 moet als zodanig aangemerkt worden. Daarin heeft [geïntimeerde] - als schuldenaar - verklaard dat hij een bedrag van
€ 150.000,- inclusief alle tot 1 januari 2019 vervallen rente is verschuldigd aan [appellant] uit hoofde van geldlening en dat vanaf 1 januari 2019 over voornoemde hoofdsom tevens 5% rente per jaar is verschuldigd (op de handgeschreven toevoegingen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat 1 januari 2018 is bedoeld in plaats van 1 januari 2019, heeft [appellant] geen beroep gedaan en hij heeft bij zijn subsidiaire vordering ook geen betaling van rente vanaf 1 januari 2018 gevorderd). Onder punt 5 van deze overeenkomst staat dat deze overeenkomst alle voorgaande overeenkomsten die met betrekking tot de geldlening tussen partijen zijn gesloten, vervangt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met deze overeenkomst zich onvoorwaardelijk verbonden tot (terug)betaling van een bedrag van € 150.000,- te vermeerderen met een rente van 5% per jaar daarover vanaf 1 januari 2019. Dit oordeel vindt steun in de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij de hiervoor onder 2 sub (vi) weergegeven e-mail van 30 september 2018 aan (een medewerker van) het notariskantoor heeft geschreven dat hij en [appellant] zijn overeengekomen dat hij, [geïntimeerde] , een bedrag van € 145.435,- is verschuldigd aan [appellant] en daarover rente is verschuldigd van 5% per jaar. De omstandigheid dat de hiervoor onder 2 sub (iv) weergegeven overeenkomst niet is ondertekend door [appellant] , doet hier niet aan af aangezien [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft gesteld dat hij die overeenkomst onvoorwaardelijk heeft aanvaard. Ook de omstandigheid dat de overeenkomst, ondanks de vermelding onderaan, uiteindelijk niet notarieel is vastgelegd, leidt niet tot een ander oordeel nu voor de totstandkoming en rechtsgeldigheid van een overeenkomst in het algemeen notariële vastlegging niet is vereist en onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [appellant] die handgeschreven vermelding redelijkerwijs moest opvatten als een beding, inhoudende dat in dit geval notariële vastlegging is overeengekomen als vereiste voor de totstandkoming en rechtsgeldigheid van de overeenkomst. De reeds gedane betalingen tot dat moment met een totaalbedrag van € 68.000,- worden geacht te zijn verdisconteerd in deze overeenkomst van 30 augustus 2018 nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] die betalingen - waarvan de laatste is verricht op 16 juli 2015 - ver voor de datum van totstandkoming van de overeenkomst van 30 augustus 2018 heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen wijzen op het tegendeel. Betalingen uit hoofde van het bestreden eindvonnis die alle dateren van na de overeenkomst, dienen daarentegen wel in mindering te strekken op het hiervoor genoemde verschuldigde bedrag.
3.6 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de subsidiaire vordering toewijsbaar is. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 150.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% daarover vanaf 1 januari 2019, een en ander met inachtneming van hetgeen hiervoor in de laatste zin van 3.5.2 is overwogen.
Grief 4 in principaal appel, voor zover die ertoe strekt dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de vordering € 95.000,- bedraagt, slaagt derhalve.
3.7 De gevorderde beslagkosten van € 650,29 zijn, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 706 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv), eveneens toewijsbaar gegeven de toewijzing van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, zodat niet kan worden gezegd dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn gelet op artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW toewijsbaar. Gebleken is immers dat [appellant] meer werkzaamheden en inspanningen heeft doen verrichten ter verkrijging van voldoening buiten rechte dan de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Dat [appellant] hiertoe genoodzaakt was, is voldoende aannemelijk geworden. Ook de hoogte van de gevorderde kostenvergoeding is redelijk. Ten slotte zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal appel dienen te dragen. Al deze beslissingen brengen mee dat ook grief 5 in principaal appel slaagt.
vernietigt de bestreden vonnissen, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 150.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% daarover vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat reeds gedane betalingen uit hoofde van het bestreden eindvonnis in mindering strekken op het te betalen bedrag;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 3.116,09 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 650,29 ter zake van beslagkosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.762,59 aan verschotten en € 4.267,50 voor salaris, en in principaal appel tot op heden op € 1.829,46 aan verschotten en € 6.556,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen kosten in incidenteel appel draagt;
wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, G.C.C. Lewin en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.