ECLI:NL:GHAMS:2021:2607
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.265.473/01
zaak- en rolnummer rechtbank : 6932615 CV EXPL 18-3498
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 augustus 2021
inzake
1 [X] ,wonende te [plaats A] , gemeente [B] ,2. [Y] BEHEER B.V.,gevestigd te [plaats A] , gemeente [B] ,3. [Y] PENSIOEN B.V.,gevestigd te [plaats C] , gemeente [B] ,appellanten,advocaat: mr. M.J.H. Reek te Tilburg,
tegen
SRLEV N.V., handelend onder de naam ZWITSERLEVEN,
gevestigd te Alkmaar,geïntimeerde,advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
en
[gevoegde Y-Z] ,
wonende te [plaats C] , gemeente [B] , gevoegde partij aan de zijde van SRLEV N.V., advocaat: mr. W.P.M. Thijssen te Amstelveen.
Partijen worden hierna [X] c.s., Srlev en [Z] genoemd. [X] c.s. worden afzonderlijk [X] , [Y] Beheer en [Y] Pensioen genoemd.
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 6 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 24 oktober 2018, 28 november 2018 en 8 mei 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, voor zover onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers, en Srlev als gedaagde.
[Z] is bij dagvaarding van 6 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 mei 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, voor zover onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [Z] als eiseres in het incident tot voeging en [X] c.s. en Srlev als verweerders in het incident tot voeging (zaaknummer 200.268.073/01).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijzing c.q. aanvulling van eis, met producties, van de zijde van [X] c.s.;
- incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), van de zijde van [Z] ;
- conclusie van antwoord in het incident, van de zijde van [X] c.s.;
- conclusie van antwoord in het incident, van de zijde van Srlev.
Vervolgens is op 10 maart 2020 arrest gewezen in het incident tot voeging. Het hof heeft daarbij [Z] toegestaan zich in de onderhavige procedure te voegen aan de zijde van Srlev.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, van de zijde van Srlev;
- memorie van antwoord in de voeging, van de zijde van [Z] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 april 2021 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. Reek voornoemd en mr. B.F.M. Evers, advocaat te Tilburg, Srlev door mr. W. van Heest, advocaat te Haarlem, en [Z] door mr. Thijssen voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hun in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van Srlev in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Srlev en [Z] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met ‒ voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ‒ veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
[X] c.s. en Srlev hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 8 mei 2019 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1. Op 29 december 1975 is [X] gehuwd met [Y] (hierna: de werknemer).
2.2. De werknemer is in dienst geweest bij [W] BV (hierna: de werkgever).
2.3. Bij brief van 30 september 1980 heeft de werkgever een pensioentoezegging gedaan (hierna aangeduid als: de pensioenovereenkomst 1980) aan haar (mede)aandeelhouder en de werknemer, berekend over alle dienstjaren vanaf 1 januari 1972 (eindloon). De pensioenvoorziening voorziet in de opbouw van een ouderdomspensioen ter grootte van 2% per dienstjaar berekend over een pensioengrondslag gelijk aan het jaarsalaris (op dat moment ƒ 55.400,-- (€ 25.139,41)), verminderd met een franchise (op dat moment ƒ 18.900,-- (€ 8.576,44)), ingaande op de eerste dag van de maand waarin de werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt (1 mei 2012). Daarnaast is voorzien in een nabestaandenpensioen, ingaande op de dag van overlijden van de werknemer, ter grootte van 70% van het ouderdomspensioen zoals dit zou zijn geworden indien de werknemer in leven en in functie was gebleven tot de pensioengerechtigde leeftijd. De pensioenaanspraken zullen in eigen beheer worden opgebouwd, waartoe een pensioenvoorziening op de balans wordt opgenomen. Het nabestaandenrisico in geval van overlijden van de werknemer vóór 1 mei 2012 zal worden herverzekerd.
2.4. Op of omstreeks 1 augustus 1983 heeft de werkgever ter afdekking van voornoemd vooroverlijdensrisico de werknemer in staat gesteld om als verzekeringnemer met Srlev een verzekeringsovereenkomst te sluiten als bedoeld in artikel 2 lid 4 onder C van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), onder polisnummer 3028714 afgesloten (hierna: de C-polis) op het leven van de werknemer als verzekerde, waarbij de hoofdverzekering (A) in geval van overlijden van de werknemer vóór 19 augustus 2012 voorziet in betaalbaarstelling van een vast kapitaal van ƒ 258.200,-- (€ 117.166,--) (A1) en een tot 19 augustus 2012 jaarlijks met ƒ 3.224,-- (€ 1.462,99) dalend kapitaal van ƒ 93.500,-- (€ 42.428,43) (A2) voor de aankoop van een (nabestaanden)pensioen. De C-polis luidt in geval van overlijden van de verzekerde ten gunste van zijn echtgenote of, deze overleden zijnde, ten gunste van zijn kinderen of, bij ontstentenis van dezen, ten gunste van de erfgenamen van de verzekerde. Aanspraken ontstaan voor de begunstigde(n) op het moment van overlijden van de verzekerde.De C-polis voorziet aanvullend (B) in premievrijstelling tot en met de laatste premievervaldag (1 augustus 2012) bij arbeidsongeschiktheid van de verzekerde vóór die datum (B1) en in een driemaandelijkse erfrente met einddatum 19 augustus 2001 bij overlijden van de verzekerde vóór die datum (B2). In bijblad 1 bij de C-polis heeft Srlev (onder andere) vastgelegd:“Pensioen- en spaarfondsenwet Blijkens een door [W] B.V., te [plaats A] , werkgever van de verzekeringnemer, aan de Maatschappij (Srlev, toevoeging hof) afgegeven schriftelijke verklaring behelst deze polis een verzekering als bedoeld in artikel 2, vierde lid, onder C van de Pensioen- en spaarfondsenwet. PensioenclausuleHet (de) verzekerde kapitaal (kapitalen) kan (kunnen) uitsluitend worden gebezigd als koopsom voor (een) bij de Maatschappij of een andere verzekeringsonderneming ‒ als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet ‒ aan te kopen pensioen(en).(…) Blokkeringsclausule Zolang tussen de verzekeringnemer en de bovenvermelde werkgever een arbeidsovereenkomst bestaat, kan de verzekeringnemer zijn/haar beschikkingsrechten met betrekking tot deze verzekering slechts uitoefenen met schriftelijke toestemming van zijn/haar werkgever. De Maatschappij is gerechtigd het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst aan te nemen, zolang niet uit te haren genoegen overgelegde bewijsstukken het tegendeel blijkt.”In bijblad 2 bij de C-polis heeft Srlev (onder andere) vastgelegd dat de in de C-polis verzekerde bedragen jaarlijks tot de 60ste verjaardag van de verzekerde op verzoek van verzekeringnemer kunnen worden verhoogd door verhoging van de premie met maximaal 15% van de premie in het voorafgaande jaar (de stijgclausule 15%).
2.5. Bij brief van 9 augustus 1985 heeft de Regio Assurantie Afdeling Zuid West Nederland van de NMB Bank (hierna verder aan te duiden als: tussenpersoon ING Bank) aan de werkgever bevestigd dat de verzekeraar inzake C-polisnummer 3028715 is geïnformeerd over de verhoging van het salaris van de werknemer tot ƒ 80.000,-- (€ 36.302,40). Bij brief van 23 september 1985 heeft Srlev aan tussenpersoon ING Bank voor C-polisnummers 3028714 en 3028715 het volgende bevestigd: “De cijfers van bijgaande verhoging zijn berekend naar een jaarsalaris van ƒ 80.900,-- (€ 36.710,80, toevoeging hof) (…)” en met een opgave van de aanpassingen in de balansreservering in eigen beheer. Omdat de verhoging van de verzekerde kapitalen boven de in de C-polis opgenomen stijgclausule van 15% uitkwam is de werknemer gevraagd een bijgesloten gezondheidsverklaring terug te sturen. Bijlagen bij deze brief waren voorts een concept-pensioenovereenkomst (hierna aangeduid als: concept-pensioenovereenkomst 1985) en verhogingsbrieven (die niet in het geding zijn gebracht).Volgens de concept-pensioenovereenkomst 1985 omvat de pensioenregeling – onder andere en voor zover nog relevant in deze procedure ‒ een nabestaandenpensioen van ƒ 21.293,-- (€ 9.662,34) per jaar, levenslang uit te keren in driemaandelijkse termijnen bij nabetaling. Onder voorbehoud van acceptatie door Srlev kunnen de thans (1985) verzekerde pensioenaanspraken jaarlijks tot de leeftijd van 60 jaar worden aangepast aan een eventueel gestegen salarisniveau. Uitbreiding van de toezegging geldt pas vanaf uitreiking van een verzekeringsbewijs (polis of bijblad). De werkgever is jegens de werknemer en zijn nabestaanden te allen tijde gevrijwaard voor de nakoming van de verplichtingen uit deze pensioenovereenkomst 1985 door het enkele feit van de tijdige betaling van de voor de verzekering verschenen premie.
2.6. Op 27 november 1986 is [Y] Beheer B.V. opgericht.
2.7. Bij brief van 23 juni 1987 heeft ING Bank als tussenpersoon aan de werkgever bevestigd dat de verzekeraar inzake C-polisnummer 3028714 is geïnformeerd over de verhoging van het salaris van de werknemer voor 1987 tot ƒ 96.200,-- (€ 43.653,66).
2.8. Bij brief van 17 december 1991 heeft Srlev aan tussenpersoon ING Bank voor C-polisnummer 3028714 (bedrijfspolisnummer 3028715 is dan vervallen, maar heeft nog een afkoopwaarde, respectievelijk een premievrije waarde) bevestigd dat “De cijfers van bijgaande verhoging zijn berekend naar de volgende gegevens: Jaarsalaris 1991 ƒ 111.400,-- (€ 50.551,09, toevoeging hof), Franchise AOW ƒ 19.100 (€ 8.667,20, toevoeging hof), Pensioengrondslag ƒ 92.300,-- (€ 41.883,89, toevoeging hof), Ouderdomspensioen (in eigen beheer) ƒ 64.610,-- (€ 29.318,74, toevoeging hof), Weduwenpensioen (bij vooroverlijden volledig verzekerd) ƒ 45.227,-- (€ 20.523,11, toevoeging hof) (…)” en met een opgave van de aanpassingen in de balansreservering in eigen beheer. Voor deze verhoging (van de verzekerde kapitalen in de C-polis) dienen wel gezondheidswaarborgen in de vorm van een keuring te worden geleverd.
Bijlage bij deze brief was een verhogingsaanvraag.
2.9. Bij brief van 13 juli 1992 bevestigt Srlev aan tussenpersoon ING Bank voor C-polisnummer 3028714 dat “De cijfers van bijgaande verhoging zijn berekend naar de volgende door u verstrekte gegevens: Jaarsalaris 1992 ƒ 117.962,-- (€ 53.528,80, toevoeging hof), Franchise AOW ƒ 19.400,-- (€ 8.803,33, toevoeging hof), Pensioengrondslag ƒ 98.562,-- (€ 44.725,46, toevoeging hof), Ouderdomspensioen (in eigen beheer) ƒ 68.929,-- (€ 31.278,60, toevoeging hof), Weduwenpensioen (bij vooroverlijden volledig verzekerd) ƒ 48.250,-- (€ 21.894,89, toevoeging hof) (…)” en met een opgave van de aanpassingen in de balansreservering in eigen beheer. Voor deze verhoging (van de verzekerde kapitalen in de C-polis) behoefde de verzekerde slechts te verklaren - door ondertekening van een bijgevoegde verhogingsaanvraag -niet onder medische behandeling of controle te staan en volledig arbeidsgeschikt te zijn.
2.10. Op 24 november 1993 is [Y] Pensioen B.V. opgericht.
2.11. In een brief 9 januari 1999 van tussenpersoon ING Bank aan de werkgever heeft de werkgever op de antwoordstrook vermeld dat het salaris per 1 januari 1999 niet is aangepast.
2.12. Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 januari 2004 van [Y] Beheer B.V. is besloten om de pensioenregeling met de werknemer uiterlijk met ingang van 1 juni 2004 aan te passen aan de fiscale regels zoals die golden op grond van de Wet fiscale behandeling van pensioenen (hierna aangeduid als pensioenovereenkomst 2004). Daarbij is uitgegaan van een middelloonregeling met pensioenleeftijd 60 en een opbouwpercentage van 2,25% per dienstjaar. Uit de “pensioenbrief (model middelloon 8-10-03)” van 14 januari 2004 (hierna: de pensioenovereenkomst 2004) volgt dat deze uitgaat van een dienstbetrekking sinds 1 november 1972 en voorziet in een levenslang ouderdomspensioen ten gunste van de werknemer, ingaande op de eerste dag van de maand volgende op de maand waarin de werknemer de leeftijd van 60 jaar bereikt, en een AOW-overbruggingspensioen, ingaande op de pensioendatum en eindigende op de laatste dag van de maand voorafgaande aan de maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt, en ten gunste van de echtgenote van de werknemer een levenslang nabestaandenpensioen, direct ingaande bij overlijden van de werknemer en een Anw-overbruggingspensioen, ingaande tegelijk met het nabestaandenpensioen en eindigende op de laatste dag van de maand voorafgaande aan de maand waarin de weduwe de leeftijd van 65 bereikt en een wezenpensioen ten behoeve van de kinderen van de werknemer, ingaande bij overlijden van de werknemer en eindigende op leeftijd 30. Uit de artikelen 3.3.1 en 3.3.2 van de pensioenovereenkomst 2004 blijkt dat het nabestaandenpensioen 70% bedraagt van het tijdsevenredig opgebouwde ouderdomspensioen en dat bij de vaststelling van het nabestaandenpensioen het bijzonder nabestaandenpensioen ten behoeve van de gewezen echtgenoot in mindering wordt gebracht als bedoeld in artikel 5. Uit artikel 3.6 blijkt dat het nabestaanden(overbruggings)pensioen slechts wordt toegekend indien en voor zover de werknemer een mogelijke nabestaande kan aanwijzen. In artikel 5 van de pensioenovereenkomst 2004 staat omschreven wat de rechten zijn van de gewezen echtgenoot bij einde van het huwelijk. Volgens artikel 5.4 verstrekt de werkgever aan de gewezen echtgenoot een bewijs van diens aanspraak en volgens artikel 5.6 kan de aanspraak op bijzonder nabestaandenpensioen zonder toestemming van de echtgenoot niet bij overeenkomst tussen de deelnemer en de werkgever worden verminderd. In artikel 8.1 van de pensioenovereenkomst 2004 staat vermeld dat de toegekende pensioenen door de werkgever in eigen beheer worden gehouden en dat de werkgever daartoe op de balans een bedrag reserveert dat voldoende is om de aangegane pensioenverplichtingen na te komen. De werkgever is echter gerechtigd om de pensioenverplichtingen geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een toegelaten verzekeraar.
2.13. Volgens een pensioenfinancieringsovereenkomst van 14 januari 2004 heeft [Y] Beheer met toestemming van de werknemer de verplichting tot het uitvoeren van de in de pensioenovereenkomst 2004 toegezegde pensioenaanspraken overgedragen aan [Y] Pensioen.
2.14. Blijkens een brief van 22 juli 2004 van Srlev aan [Y] Beheer heeft Srlev de pensioentoezegging aan de werknemer getoetst. Srlev concludeert dat bij Srlev alleen een risicoverzekering onder 3028714 ten name van de werknemer is gesloten. Op basis daarvan gaat Srlev ervan uit dat sprake is van een eigen-beheer-constructie en dat de accountant van [Y] Beheer de pensioentoezegging begeleidt. Srlev heeft verwezen naar verzekeringsadviseur ING Bank Verzekeren, Employee Benefits.
2.15. Volgens een aanhangsel bij de pensioenovereenkomst 2004, gedateerd december 2007, is de pensioendatum gewijzigd van 1 juni 2007 (in het aanhangsel is kennelijk abusievelijk 1 mei 2007 vermeld, want blijkens de pensioenovereenkomst 2004 was het in werkelijkheid 1 juni 2007) in 1 juni 2009, met actuariële herrekening van het tot 1 juni 2007 opgebouwde jaarlijkse ouderdomspensioen ten gevolge van het niet dan wel op een later tijdstip tot uitkering komen van het AOW-overbruggings- en ouderdomspensioen op die latere ingangsdatum. Volgens artikel 4 van het aanhangsel kunnen de aanspraken ingevolge de pensioenregeling niet worden afgekocht, vervreemd of prijsgegeven, dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden, anders dan in gevallen voorzien bij of krachtens de PSW en blijven de bepalingen krachtens de pensioenovereenkomst 2004 van 14 januari 2004 voor het overige onverkort van toepassing.
2.16. Blijkens een door [X] c.s. overgelegde berekening van de op 31 december 2007 opgebouwde pensioenaanspraken was over de periode van 1 november 1972 tot 1 januari 2004 (eindloonperiode) naar tijdsevenredigheid € 52.684,-- ouderdomspensioen opgebouwd, € 18.072,-- AOW-overbruggingspensioen, € 36.879,-- nabestaandenpensioen en € 18.072,-- Anw-overbruggingspensioen. Over de periode van 1 januari 2004 tot 1 januari 2006 (middelloonperiode) was naar tijdsevenredigheid € 2.659,-- ouderdomspensioen opgebouwd, € 663,-- AOW-overbruggingspensioen, € 1.861,-- nabestaandenpensioen en € 663,-- Anw-overbruggingspensioen. Over de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2008 (VPL periode) was naar tijdsevenredigheid € 3.334,-- ouderdomspensioen ingaande op 1 juni 2012 opgebouwd en € 2.333,-- nabestaandenpensioen. In totaal was het opgebouwde nabestaandenpensioen ten gunste van [X] c.s. op 1 januari 2008 derhalve € 41.073,-- en het opgebouwde Anw-overbruggingspensioen € 18.735,--.Door de wijziging van de pensioendatum van 1 juni 2007 in 1 juni 2009 werd het totaal opgebouwde ouderdomspensioen per 31 december 2007 € 64.233,-- ingaande 1 juni 2009 en € 3.334,-- ingaande 1 juni 2012 en het opgebouwde AOW-overbruggingspensioen € 23.121,--. Als gevolg daarvan zou het nabestaandenpensioen vanaf 1 juni 2009 worden verhoogd met € 6.223,-- tot € 47.296,-- en het Anw-overbruggingspensioen vanaf 1 juni 2009 worden verhoogd met € 4.386,-- tot € 23.121,--.
2.17. Srlev heeft een aangepaste polis 3028714 met mutatiedatum 1 januari 2008 verstrekt aan de werknemer. In afwijking van de oorspronkelijke C-polis (2.4) is (i) als werkgever [Y] Beheer genoemd en voorziet (ii) de hoofdverzekering (A) in geval van overlijden van de werknemer vóór 19 augustus 2012 (inmiddels) in betaalbaarstelling van een vast kapitaal van € 275.263,-- (1) en een jaarlijks geleidelijk tot 19 augustus 2012 met € 2.856,-- dalend kapitaal van € 14.291,-- (2) voor de aankoop van een (nabestaanden)pensioen. Volgens deze polis van 1 januari 2008 zijn de Algemene Verzekeringsvoorwaarden TV, januari 2003 (308 en 403) en Slotdividend (012) van toepassing op beide kapitalen.
Ook geldt de pensioenclausule directeur-grootaandeelhouder (3044), waaruit – voor zover van belang – volgt dat (1) de Pensioenwet (hierna: Pensioenwet) niet van toepassing is op de polis (artikel 1 Pensioenwet), (2) de pensioentoezegging is vormgegeven in een pensioenregeling conform de wettelijke bepalingen van de Wet op de Loonbelasting 1964, (3) het (de) verzekerde kapitaal (kapitalen) uitsluitend kan (kunnen) worden gebezigd als koopsom voor (een) bij de Maatschappij of een andere toegestane pensioenverzekeraar aan te kopen pensioen(en), (4) zolang tussen de verzekeringnemer en de werkgever een arbeidsovereenkomst bestaat, de verzekeringnemer zijn/haar beschikkingsrechten met betrekking tot deze verzekering slechts kan uitoefenen met schriftelijke toestemming van zijn/haar werkgever en de Maatschappij gerechtigd is het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst aan te nemen, zolang niet uit te haren genoegen overgelegde bewijsstukken het tegendeel blijkt, (5) een afkoopverbod geldt.
2.18. [X] en de werknemer zijn gescheiden. Op 25 maart 2008 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers.
2.19. Blijkens een door [X] c.s. overgelegde berekening van de op 25 maart 2008 opgebouwde pensioenaanspraken bedragen de tijdens het huwelijk in totaal opgebouwde pensioenaanspraken € 64.233,-- ouderdomspensioen ingaande 1 juni 2009 en € 3.334,-- ouderdomspensioen ingaande 1 juni 2012, € 51.496,-- nabestaandenpensioen en € 23.121,-- overbruggingspensioen. Op basis daarvan hebben de werknemer en [X] met ingang van 1 juni 2009 gedurende het leven van de werknemer ieder recht op een ouderdomspensioen van € 32.117,--, tijdelijk van 1 juni 2009 tot 1 mei 2012 verhoogd met € 11.561,-- voor een ieder en vanaf 1 mei 2012 verhoogd met € 1.667,-- voor een ieder. De aanspraak op nabestaandenpensioen werd vastgesteld op € 51.498,--.
2.20. Op 26 juli 2008 is de werknemer gehuwd met [Z] .
2.21. Op 7 oktober 2008 is de werknemer overleden.
2.22. Blijkens een door [X] c.s. overgelegde berekening van de opgebouwde pensioenaanspraken op 7 oktober 2008 bedraagt het ten gunste van [Z] opgebouwde en direct ingaande recht op nabestaandenpensioen € 617,-- per jaar.Als gevolg van het overlijden van de werknemer vervallen alle aanspraken van [X] op zijn ouderdomspensioen. Op die datum gaat het nabestaandenpensioen van € 51.498,-- in aan [X] , geboren op 5 mei 1956. De waarde daarvan bedraagt € 902.215,--, te financieren uit de reserves van [Y] Beheer en [Y] Pensioen en de C-polis van Srlev.
2.23. Op of omstreeks 10 november 2008 heeft Srlev een offerte uitgebracht voor een direct ingaand levenslang pensioen aan een vrouw, geboren op 5 juni 1956, van € 15.864,-- per jaar op basis van een beschikbaar kapitaal van € 286.698,--.
2.24. Bij brief van 10 september 2009, heeft Srlev aan tussenpersoon ING Bank medegedeeld dat, in afwijking van het door tussenpersoon ING Bank gestelde, volgens Srlev de overlijdensuitkering van polis 3028714 niet in het geheel moet worden aangewend ten gunste van [X] . Aan [X] zou de premievrije waarde van de polis per 1 april 2008 toekomen ad € 165.251,--.
2.25. Bij brief van 2 november 2009 heeft tussenpersoon ING Bank aan Srlev een kopie van de brief van de Belastingdienst van 18 september 2009 gestuurd aan de accountant van [Y] Beheer met akkoord van de Belastingdienst, onder meer inzake de definitieve vaststelling door de werkgever van het aan [X] toekomende nabestaandenpensioen van € 51.498,-- en het aan [Z] toekomende nabestaandenpensioen van € 617,--. Tussenpersoon ING Bank verzocht Srlev over te gaan tot vaststelling van het nabestaandenpensioen van € 15.864,-- aan [X] .
2.26. Bij brief van 10 november 2009 heeft Srlev aan tussenpersoon ING Bank laten weten dat het verzoek van 2 november 2009 inzake de vaststelling van het aan [X] toekomende nabestaandenpensioen op €15.864,-- per jaar niet kan worden gehonoreerd. Srlev heeft tussenpersoon ING Bank gevraagd om een schriftelijk akkoord van de Belastingdienst voor het volgende: “Het na de echtscheiding opgebouwde kapitaal voor het nabestaandenpensioen komt aan de ex-partner, mevrouw [X] , toe zodat de gehele uitkering van polis 3028714 wordt aangewend ten behoeve van mevrouw [X] . Uiteraard zijn wij ook bereid dit zelf bij de belastingdienst op te vragen. (…) Zodra wij de gevraagde toestemming van de belastingdienst ontvangen, kunnen wij het nabestaandenpensioen voor mevrouw [X] opmaken. Wilt u er wel rekening mee houden dat mevrouw [Z] nog afstand moet doen van haar wettelijk recht op haar gedeelte van de uitkering? Hiervoor ontvangen wij graag een schriftelijke verklaring van mevrouw [Z] .”
2.27. Bij mail van 20 november 2009 heeft tussenpersoon ING Bank laten weten het niet eens te zijn met het standpunt van Srlev en laten weten dat [Y] Beheer de eerste termijn van het nabestaandenpensioen heeft voorgeschoten.
2.28. De werkgever heeft bij brief van 16 maart 2010 aan de directie van Srlev het volgende laten weten:“De afwikkeling van de pensioenrechten en ook de verdeling van de pensioenaanspraken over de echtgenote en de ex-echtgenote zijn aan de hand van de pensioenbrief door onze belastingadviseur berekend en voorgelegd ter goedkeuring aan de Belastingdienst. De belastingdienst heeft hierover zijn akkoord gegeven. Deze berekeningen en akkoordverklaring zijn voorgelegd aan uw organisatie. De uitkering van de overlijdensverzekering van [Srlev] zou € 287.000 bedragen. Van uw organisatie krijgen wij een verdeling door tussen de echtgenote (€ 122.000) en de ex-echtgenote (€ 165.000). Deze verdeling is voor ons onbegrijpelijk, zeker gezien de beoordeling van de huwelijkse periode. Onze vraag naar onderliggende berekeningen en uitgangspunten hebben tot niets geleid.”
2.29. Op of omstreeks 6 juli 2010 heeft Srlev een berekening gemaakt van het premievrije gedeelte van de verzekering per datum echtscheiding (1 april 2008: € 108.242,--).
2.30. Na een rappel van de werkgever van 16 juni 2010 heeft Srlev bij brief van 7 juli 2010 gereageerd. Srlev heeft eerst verwezen naar de brief van 10 september 2009 (2.24) voor een uitleg van artikel 3A WVPS. Srlev heeft herhaald dat de ex-echtgenote recht heeft op een premievrije aanspraak die gelijk is aan de waarde van de polis op de echtscheidingsdatum als geen premie meer zou worden betaald vanaf die datum. De premievrije waarde die toekomt aan [X] is daarom door Srlev vastgesteld op € 108.242,-- en het aan [Z] toekomende kapitaal op € 178.456,--. Het in eerdere brieven genoemde kapitaal van € 165.251,-- was kennelijk verkeerd berekend omdat Srlev geen rekening had gehouden met de daling van het dalende risicokapitaal sinds de ingangsdatum van de C-polis. De op 10 november 2009 aan tussenpersoon ING Bank gevraagde akkoordverklaring van de Belastingdienst tot uitkering van het hele kapitaal ten gunste van [X] is niet ontvangen. Ook wenste Srlev een afstandsverklaring van [Z] te ontvangen. Tot slot meldde Srlev: “Op deze verzekering is de pensioenclausule van toepassing. (…) Wanneer wij de door ons gevraagde gegevens ontvangen, zullen wij een offerte maken voor een nabestaandenpensioen voor mevrouw [X] . Ontvangen wij de stukken niet dan kunnen wij niet anders doen dan een nabestaandenpensioen voor mevrouw [X] en mevrouw [Z] offreren. (…)”
2.31. Bij brief van 27 september 2011 heeft Srlev aan [X] gemeld dat het overlijden van de werknemer nog in behandeling is. In brieven van Srlev aan de werkgever van 7 juli 2010, 8 november 2010 en 26 januari 2011 is gemeld dat de polis 3028714 op 7 oktober 2008 is beëindigd met het overlijden van de ex-echtgenoot. Srlev heeft geschreven dat zij helaas nog geen reactie heeft ontvangen.
3.1. In eerste aanleg hebben [X] c.s., samengevat, gevorderd dat de kantonrechter primair voor recht verklaart dat het gehele kapitaal uit de C-polis toekomt aan [X] en dat daarmee ten behoeve van haar een levenslang bijzonder nabestaandenpensioen kan worden aangekocht, dan wel subsidiair Srlev veroordeelt tot betaling van ten minste € 178.456,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 oktober 2008, althans een in goede justitie te bepalen financiële compensatie, aan [Y] Beheer of [Y] Pensioen. In beide gevallen hebben [X] c.s. tevens vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor juridische bijstand gevorderd.De kantonrechter heeft de primaire vordering afgewezen op grond van zijn overweging dat nergens uit blijkt dat Srlev pensioenuitvoerder was van de pensioentoezegging van [Y] Beheer. Ook als vaststaat dat Srlev uitvoerder is van een pensioenovereenkomst van de werkgever en deze pensioentoezegging onderdeel uitmaakt van een meer omvattend pensioenplan (deels eigen beheer, deels extern voor onbepaald deel) maakt dat niet dat Srlev uitvoerder is geworden van dat grotere geheel. Srlev hoeft dan ook slechts de toezeggingen gestand te doen die in de verzekeringspolis staan vermeld. Srlev is bij de verdeling van het kapitaal ook niet gebonden aan de pensioentoezegging van [Y] Beheer. De polis viel in de huwelijksgemeenschap en de waarde daarvan had bij de echtscheiding moeten worden verdeeld. Die waarde was op de datum van echtscheiding € 108.142,-- en door dat bedrag uit te betalen aan [X] heeft Srlev de WVPS juist toegepast, aldus steeds de kantonrechter. De subsidiaire vordering is afgewezen op grond van de overweging van de kantonrechter dat [Y] Pensioen over meer vermogen beschikte dan nodig was voor de uitkering van het nabestaandenpensioen. [X] c.s. zijn, ten slotte, veroordeeld in de proceskosten.
3.2. In hoger beroep hebben [X] c.s. hun eis gewijzigd. Zij vorderen thans:1. primair voor recht te verklaren dat het gehele kapitaal uit de Srlev-polis per 7 oktober 2008 toekomt aan [X] en dat daarmee ten behoeve van haar een levenslang bijzonder nabestaandenpensioen kan worden aangekocht, met veroordeling van Srlev om binnen twee weken na het in deze te wijzen arrest over te gaan tot uitbetaling van een bijzonder nabestaandenpensioen aan [X] met terugwerkende kracht vanaf 8 oktober 2008, gebaseerd op het volledige in de polis verzekerde kapitaal, hetgeen volgens de offerte van 10 november 2008 leidt tot een bijzonder nabestaandenpensioen van € 15.864,-- bruto per jaar;2. subsidiair voor recht te verklaren dat het kapitaal uit de Srlev-polis per 7 oktober 2008 toekomt aan [X] gebaseerd op de verhouding tussen het aan haar toekomende bijzonder nabestaandenpensioen van € 51.489,-- bruto per jaar en € 617,-- bruto per jaar aan nabestaandenpensioen voor [Z] , en dat daarmee ten behoeve van [X] een levenslang bijzonder nabestaandenpensioen kan worden aangekocht, met veroordeling van Srlev om binnen twee weken na het in deze te wijzen arrest over te gaan tot uitbetaling van een bijzonder nabestaandenpensioen aan [X] met terugwerkende kracht vanaf 8 oktober 2008, gebaseerd op de verhouding tussen het aan haar toekomende bijzonder nabestaandenpensioen van € 51.489,-- bruto per jaar en € 617,-- bruto per jaar aan nabestaandenpensioen voor [Z] ;3. meer subsidiair voor recht te verklaren dat het kapitaal uit de Srlev-polis per 7 oktober 2008 toekomt aan [X] onder verrekening van het volledige aan [Z] toekomende nabestaandenpensioen van € 617,-- bruto per jaar, en dat daarmee ten behoeve van [X] een levenslang bijzonder nabestaandenpensioen kan worden aangekocht en Srlev te veroordelen om binnen twee weken na het in deze te wijzen arrest over te gaan tot uitbetaling van een bijzonder nabestaandenpensioen aan [X] met terugwerkende kracht vanaf 8 oktober 2008, onder verrekening van het aan [Z] toekomende nabestaandenpensioen van € 617,-- bruto per jaar, zodat op grond van de offerte van 10 november 2008 een bruto bedrag per jaar ad € 15.247,-- aan [X] toekomt;4. uiterst subsidiair Srlev te veroordelen tot betaling van een financiële compensatie aan [Y] Beheer, van ten minste € 178.456,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 7 oktober 2008, althans Srlev te veroordelen tot betaling van een financiële compensatie als door het hof in goede justitie te bepalen. In alle gevallen vorderen [X] c.s. veroordeling van Srlev in de kosten in hoger beroep en in eerste aanleg, waaronder het salaris van de advocaat, met wettelijke rente en nakosten.
3.3. [X] c.s. hebben in hoger beroep zeventien grieven aangevoerd. Met de grieven I tot en met III, in onderlinge samenhang bezien, betogen [X] c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat Srlev niet aangemerkt kan worden als pensioenuitvoerder van de toezegging van [Y] Beheer en dat de polis ook niet diende ter uitvoering van de pensioentoezegging van de werkgever [W] BV. Grieven IV, X, XI, XII, XIII en XIV richten zich tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de waarde van de polis verdeeld moest worden bij de echtscheiding, dat Srlev de juiste waarde heeft vastgesteld die aan [X] toekomt en vervolgens het kapitaal op de expiratiedatum (7 oktober 2008) op de juiste wijze heeft verdeeld tussen [X] en [Z] . De grieven V tot en met IX stellen het oordeel van de kantonrechter ter discussie dat [Y] Beheer en [Y] Pensioen geen schade hebben aangetoond omdat er meer vermogen beschikbaar was dan de waarde van het gehele nabestaandenpensioen. Srlev en [Z] hebben de grieven gemotiveerd bestreden.
3.4. Het hof behandelt eerst de door beide partijen als kern van het geschil aangeduide vraag of Srlev de pensioentoezegging van [Y] Beheer diende uit te voeren, respectievelijk de pensioentoezegging van de werkgever indien en voor zover die is opgegaan in de meer omvattende pensioentoezegging van de aandeelhouder van de werkgever, [Y] Beheer, die in 2008 in eigen beheer werd uitgevoerd door [Y] Pensioen, of dat Srlev terecht uitsluitend uitvoerde wat er in de polis was geregeld. De hierop betrekking hebbende grieven I tot en III slagen op grond van het volgende.
3.5. In afwijking van het bepaalde in de in hoger beroep in het geding gebrachte pensioenovereenkomst 1980, ook wel aangeduid als pensioenbrief van 30 september 1980 (2.3), dat het weduwerisico in geval van overlijden van de werknemer vóór de pensioendatum zal worden herverzekerd, heeft de werkgever de werknemer in 1983 in staat gesteld om als verzekeringnemer een verzekering af te sluiten ter uitvoering van de toezegging inzake nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum. Zo heeft Srlev dat ook vastgelegd in de polis van 7 september 1983 met twee bijlagen (2.4). Ingevolge artikel 2, vierde lid, onder C PSW was in 1983 voor het afsluiten van een C-polis noodzakelijk dat de werkgever met de werknemer een pensioenovereenkomst had gesloten en dat de werkgever ter uitvoering van die pensioenovereenkomst de werknemer in staat stelde om de C-polis te sluiten bij een verzekeraar blijkens een daartoe strekkende verklaring van de werkgever aan de verzekeraar. De inhoud van de met de C-polis verzekerde toezegging was dus afhankelijk van de inhoud van de pensioenovereenkomst 1980. Om te zorgen dat de C-polis, in ieder geval gedurende het dienstverband, in lijn was en bleef met de toezegging van de werkgever, kon er noch door de werknemer, noch door de verzekeraar een wijziging aan de polis worden aangebracht zonder toestemming van de werkgever. De volgens de C-polis verzekerde prestaties onder A (nabestaandenrisico) en B (arbeidsongeschiktheid- en wezenrisico) moeten dus door Srlev zijn vastgesteld op basis van een door de werkgever of de werknemer of tussenpersoon ING Bank aan Srlev overgelegde pensioenovereenkomst of een opgave van de te verzekeren – volgens de pensioenovereenkomst 1980 ‒ bepaalde aanspraken op nabestaandenpensioen en wezenpensioen.
De inhoud van de in hoger beroep in het geding gebrachte brief van 30 september 1980 dient te worden gekwalificeerd als een pensioenovereenkomst (de pensioenovereenkomst 1980). In de pensioenovereenkomst 1980 is vastgelegd dat de opbouw van ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen, ingaande bij overlijden na de pensioendatum, in eigen beheer plaatsvindt door de vorming van een voorziening op de balans van de werkgever. In de pensioenovereenkomst 1980 is ook vastgelegd dat de (bepaalde) aanspraak op nabestaandenpensioen bij overlijden van de werknemer vóór de pensioendatum zal worden herverzekerd. Het hof acht het niet onaannemelijk dat de in de pensioenovereenkomst 1980 gedane toezegging inzake nabestaandenpensioen voor tussenpersoon ING Bank en Srlev het uitgangspunt vormde voor het opstellen van de met de C-polis verzekerde prestaties. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft Srlev stukken uit haar eigen dossier overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. Dat lag wel op de weg van Srlev omdat Srlev zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij geen bepaalde pensioentoezegging uitvoerde. [X] c.s. en Srlev wijzen in hoger beroep beide op de verwijzing in de ‒ vermoedelijk door Srlev vervaardigde – concept-pensioenovereenkomst 1985 naar een pensioentoezegging van 19 augustus 1983, maar Srlev heeft (ook) die pensioenovereenkomst niet in het geding gebracht. Srlev heeft ook geen stukken overgelegd waaruit blijkt hoe de verzekerde kapitalen onder A in de jaren 1983 tot en met 2008 zijn vastgesteld, terwijl Srlev voor de berekening van de, door haar als onbepaald deel van de pensioenverplichting aangeduide, dekking toch kennis moet hebben gehad van de hoogte van het uit te keren nabestaandenpensioen bij overlijden in 1983 en volgende jaren en de leeftijd van de daartoe gerechtigde echtgenote. De keuze voor de verzekering van een uit te keren kapitaal voor de aankoop van een levenslange uitkering door en aan de echtgenote, in plaats van de verzekering van een levenslange uitkering aan de echtgenote, maakt dat niet anders. Srlev heeft overigens ook geen verklaring gegeven waarom werd afgeweken van pensioenovereenkomst 1980, respectievelijk pensioenovereenkomst 1983, door het nabestaandenrisico in geval van overlijden van de werknemer vóór de pensioendatum niet te herverzekeren, dan wel door verzekering van een levenslange uitkering. Immers, bij een herverzekering zou de werkgever de uitvoerder zijn gebleven en zou Srlev kapitalen hebben verzekerd die bij overlijden van de werknemer zouden toekomen aan de werkgever als pensioenuitvoerder. In dat geval lag het risico dat de kapitalen te laag waren voor de financiering van het nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum bij de werkgever. In de door Srlev in 1983 gekozen kapitaalconstructie lag een deel van dat risico bij Srlev, afhankelijk van de vraag of de werkgever aan zijn informatieplicht had voldaan met betrekking tot stijgingen van het nabestaandenpensioen en de 15%-stijgingsclausule, zoals bijvoorbeeld ook blijkt uit de brieven van Srlev aan de tussenpersoon ING Bank in 1991 (2.8) en 1992 (2.9).
3.6. Dat Srlev zich realiseerde, of zich had behoren te realiseren, dat zij een bepaald deel van de pensioentoezegging uitvoerde (respectievelijk volledig verzekerde) – de uitkering van een bepaald levenslang pensioen aan de weduwe bij overlijden van de werknemer ‒ blijkt dus uit de in het geding gebrachte correspondentie in de jaren 1985 (2.5), 1991 (2.8) en 1992 (2.9), waarbij in die laatste twee jaren uitdrukkelijk door Srlev is gemeld aan tussenpersoon ING Bank (onderstreping en aanduiding in vet toegevoegd door het hof): “De cijfers van bijgaande verhoging zijn berekend naar de volgende door u verstrekte gegevens (…) Weduwenpensioen (bij vooroverlijden volledig verzekerd) (…)" en “(…) Weduwenpensioen (bij vooroverlijden volledig verzekerd) (…)“. Zoals bij overlijden van de werknemer op 8 oktober 2008 is gebleken kon met het tot uitkering komende kapitaal slechts een direct ingaand levenslang pensioen aan [X] worden uitgekeerd van € 15.864,--.
3.7. Uit de brieven van Srlev van 1991 en 1992 leidt het hof bovendien af dat Srlev op de hoogte was, dan wel op de hoogte had kunnen zijn, van het feit dat de pensioendatum voor de werknemer was gewijzigd van 1 mei 2012 in 1 juni 2007 en dat de werkgever in die periode uitging van opbouw van ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen over “slechts” 35 dienstjaren (bereikbaar ouderdomspensioen 70% van de pensioengrondslag). Srlev heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep uitgelegd waarom de risicoverzekering bleef doorlopen tot augustus 2012, terwijl haar in ieder geval in 1991 al bekend was dat het volledig toegezegde pensioen zou zijn opgebouwd en in eigen beheer gefinancierd per 1 juni 2007. Uit dezelfde stukken blijkt dat tussenpersoon ING Bank telkens namens de werkgever opgave heeft gedaan van een salarisverhoging in 1987 (2.7), dus ná oprichting van [Y] Beheer, in 1991 en in 1992 en van een bevroren salaris in 1999 (2.11). Uit de polis van 2008 (2.17) blijkt in ieder geval dat per 1 januari 2008 aanzienlijk meer vast en geleidelijk dalend kapitaal was verzekerd dan in 1983. Er zijn echter door Srlev geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt hoe Srlev in de jaren tussen 1983 en 2008 de verzekerde kapitalen en de benodigde voorziening in eigen beheer heeft vastgesteld en hoe die kapitalen en berekende reserveringen in eigen beheer zich (tot en met 1 juni 2007, respectievelijk 1 januari 2008) verhielden tot (de ontwikkeling van) de toezegging inzake levenslang nabestaandenpensioen aan de echtgenote van de werknemer bij overlijden van de werknemer vóór de pensioendatum, terwijl dat - gegeven de processuele opstelling - wel op de weg van Srlev lag. Daar komt bij dat Srlev niet, althans onvoldoende, heeft weerlegd dat zij een pensioenovereenkomst uitvoerde overeenkomstig de door [X] c.s. in hoger beroep overgelegde pensioenovereenkomst 1980 (2.3), dan wel een in de concept-pensioenovereenkomst 1985 ( [plaats A] , de … 1985) genoemde pensioenovereenkomst van 19 augustus 1983, dan wel een latere pensioenovereenkomst waarin de pensioenleeftijd werd verlaagd naar 60 jaar. Het hof acht als gezegd aannemelijk dat Srlev de concept-pensioenovereenkomst 1985 als bijlage bij de brief van 23 september 1985 (2.5) via de tussenpersoon heeft gestuurd aan de werkgever en de werknemer ter vastlegging (of aanpassing) van de mede door Srlev uitgevoerde toezegging. Volgens de concept-pensioenovereenkomst 1985 bevestigt de werkgever (wij) aan de werknemer (u), “dat wij met ingang van 19 augustus 1983 ten behoeve van u en uw gezin een pensioenregeling in het leven hebben geroepen, waarbij de door u afgesloten levensverzekering onder polis nummer 3.028.714, d.d. 7 september 1983, afgegeven door [Srlev], dient ter gedeeltelijke dekking van uw pensioenaanspraken. De niet door bovengenoemde verzekering gedekte aanspraken zullen door ons in eigen beheer worden gehouden.”
3.8. Srlev heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat Srlev op enig moment – na in ieder geval 1991 (2.8), 1992 (2.9) of 1999 (2.11), dan wel na 2004 (2.12 en 2.13) of 2007 (2.15) – niet langer de pensioentoezegging van de werkgever uitvoerde, of waaruit blijkt welke wijzigingen er in de polis zijn aangebracht waardoor er een einde kwam aan de pensioenuitvoering van een bepaald deel van de toezegging van de werkgever.
Daar doet niet aan af dat Srlev na een routinecontrole in 2004 (2.14) meent te kunnen concluderen dat bij Srlev “alleen een risicoverzekering is gesloten onder 3028714 ten name van de werknemer.” Het lag immers op de weg van Srlev om dat bewijs te leveren, omdat zij zich op het standpunt stelde dat zij – in ieder geval ‒ in 2008 (en wellicht in mei 2007 of in juni 2004 (2.14) of zelfs direct na oprichting van [Y] Beheer in 1986 (2.6)) niet (meer) een bepaald deel van de pensioentoezegging van de werkgever uitvoerde, maar een onbepaald deel van de pensioentoezegging van [Y] Beheer, al dan niet als herverzekering van de door [Y] Pensioen uitgevoerde pensioentoezegging. Blijkens de concept-pensioenovereenkomst 1985 en de C-polis konden wijzigingen in de toezegging aan de werknemer alleen worden bewezen met bewijsstukken van de verzekeraar en gold de administratie van de verzekeraar dus als bindend tussen de werkgever, de werknemer, de begunstigden en de verzekeraar. Los van de verdergaande – in eigen beheer uitgevoerde ‒ pensioentoezegging van [Y] Beheer in 2004 (2.12 en 2.13), waar onder andere de lagere pensioenleeftijd van 60 jaar (pensioendatum 1 juni 2007) werd vastgelegd, eindloon werd vervangen door middelloon met een hoger opbouwpercentage voor het ouderdomspensioen en het latere uitstel van de ingang van het ouderdomspensioen van 60 jaar (pensioendatum 1 juni 2007) naar 62 jaar (pensioendatum 1 juni 2009) in 2007 (2.15), bereikte de werknemer op 1 mei 2007 de 60-jarige leeftijd en zou de aanspraak op nabestaandenpensioen (respectievelijk de verzekerde kapitalen) volgens de concept-pensioenovereenkomst 1985 en de C-polis na het bereiken van die leeftijd niet meer worden verhoogd (door Srlev).
3.9. Mede gelet op de omstandigheid dat een pensioenovereenkomst pleegt te worden vastgelegd in de vorm van een brief, die pensioenbrief pleegt te worden genoemd, heeft de kantonrechter de pensioenovereenkomst 2004 (2.12) ten onrechte niet gekwalificeerd als een pensioenovereenkomst, uitgevoerd door [Y] Pensioen en door Srlev, in elk geval voor (een gedeelte van) het nabestaandenpensioen bij overlijden vóór 12 augustus 2012. Pensioenovereenkomst 2004 voorzag nog steeds in een aanspraak op nabestaandenpensioen, uit te keren bij overlijden van de werknemer vóór of ná de pensioendatum. Het enige verschil met de pensioenovereenkomst 1980 en de concept-pensioenovereenkomst 1985 is dat in de nieuwe pensioentoezegging het nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum niet meer gelijk is aan 70% van het tot mei 2012 bereikbare ouderdomspensioen, maar 70% van het naar evenredigheid op de overlijdensdatum opgebouwde ouderdomspensioen, vermeerderd met een tijdelijk Anw-overbruggingspensioen ter overbrugging van de periode tussen het overlijden van de werknemer en het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de nabestaande. De pensioenovereenkomst 2004 voorziet in artikel 8.2 in de mogelijkheid om de pensioenverplichtingen elders dan in [Y] Beheer onder te brengen. Dat kan in een pensioen-BV zijn, zoals [Y] Pensioen, maar ook bij een verzekeraar, zoals Srlev. In de pensioenfinancieringsovereenkomst 2004 (2.13) draagt [Y] Beheer haar pensioenverplichtingen over aan [Y] Pensioen. Omdat alle betrokken partijen bekend waren met het feit dat de aanspraak op nabestaandenpensioen bij overlijden van de werknemer vóór de pensioendatum al geheel (of gedeeltelijk) verzekerd was bij de C-polis, behoefde dat gedeelte van de verplichting ook niet te worden overgedragen. Er zijn geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat de werkgever zijn (minder ver gaande) pensioenverplichtingen op enig moment heeft overgedragen aan [Y] Beheer of [Y] Pensioen en dat de werkgever toestemming heeft gegeven aan de werknemer en Srlev om [Y] Beheer aan te wijzen als werkgever onder de C-polis. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, was het niet nodig dat dit apart zou worden vermeld. Overigens blijkt ook nergens uit dat [X] voor, in of na 2004 toestemming heeft gegeven voor een wijziging van het ouderdomspensioen of het nabestaandenpensioen.Er was voor [X] ook geen reden om bezwaar te maken, of haar medewerking te weigeren, omdat er in een situatie van echtscheiding vóór de pensioendatum geen verschil was tussen de diverse pensioenovereenkomsten. In de pensioenovereenkomst 2004 is wel een bepaling opgenomen inzake de verevening van het gedurende het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen volgens de sinds 1995 geldende WVPS en is schriftelijk vastgelegd dat een naar tijdsevenredigheid vastgesteld nabestaandenpensioen wordt toegekend bij echtscheiding. Dat laatste was al sinds 1972 dwingendrechtelijk bepaald in artikel 8a PSW, respectievelijk de Regeling voorwaarden pensioentoezegging aan direct- en indirect-grootaandeelhouders (hierna: de Regeling) en het voor de C-polis geldende artikel 22 Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW (hierna: Regelen), terwijl in 1987 in artikel 8c PSW en artikel 23 Regelen dwingendrechtelijk werd ingevoerd dat de aanspraak op nabestaandenpensioen niet mocht worden aangepast zonder toestemming van de nabestaande, in 1995 gevolgd door een vergelijkbaar verbod tot wijziging van het ouderdomspensioen zonder toestemming van de nabestaande. De PSW en de Regeling waren tot 1 januari 2008, een jaar na de invoering van de Pensioenwet (hierna: Pensioenwet), van toepassing op de toezegging van de werkgever aan zijn werknemer die ook directeur-grootaandeelhouder (DGA) was, respectievelijk op de toezegging van [Y] Beheer en de uitvoering daarvan door [Y] Pensioen. Ook de Regelen waren steeds van toepassing op de C-polis van Srlev.
3.10. Volgens de pensioenovereenkomst 2004 was 1 juni 2007 de pensioendatum. Op dat moment was dus het maximale aan [X] toekomende nabestaandenpensioen opgebouwd, behoudens verhoging van het nabestaandenpensioen als percentage van het actuarieel herrekende ouderdomspensioen bij uitstel van de pensioendatum. Op basis van de concept-pensioenovereenkomst 1985 was verhoging van de bij Srlev verzekerde kapitalen na 1 mei 2007 (65ste verjaardag van de werknemer) echter uitgesloten. In het aanhangsel bij de pensioenovereenkomst 2004 van december 2007 is ingang van het ouderdomspensioen per 1 juni 2009 overeengekomen (2.15). Wegens uitstel van het ouderdomspensioen is het jaarlijkse ouderdomspensioen actuarieel herrekend. Die wijziging had beperkt effect op het nabestaandenpensioen vanaf 1 juni 2009 (2.16).
3.11. Op grond van artikel 8 van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet bleef voor het in eigen beheer uitgevoerde deel van de pensioentoezegging aan de werknemer de PSW en de Regeling nog één jaar gelden. In die overgangsperiode van één jaar had de werknemer de tijd om met [Y] Beheer en [Y] Pensioen nadere afspraken te maken over de toekomstige reservering op de balans. Voor [X] , als begunstigde, bleven eveneens gedurende één jaar na 1 januari 2007 artikel 8a en 8c PSW, respectievelijk 22 en 23 Regelen, gelden. Vanaf 1 januari 2008 was de Pensioenwet niet meer van toepassing op de toezegging die in eigen beheer werd uitgevoerd, maar was de Pensioenwet wel van toepassing indien en voor zover vóór 1 januari 2007 al sprake was van een bij een professionele verzekeraar ondergebracht pensioen in de zin van de PSW. De DGA mocht tot 1 januari 2008 zelf aangeven welk gedeelte van het bij een professionele verzekeraar ondergebrachte pensioen hij wilde aanmerken als pensioen in de zin van de PSW en na die datum dus onder de Pensioenwet zou vallen. Het pensioen van de DGA wiens toezegging op 1 januari 2008 nog was ondergebracht bij een professionele verzekeraar als pensioen in de zin van de PSW, werd na die datum aangemerkt als pensioen in de zin van de Pensioenwet. (Het deel van) het pensioen dat in eigen beheer werd uitgevoerd, of is verzekerd maar op 1 januari 2008 niet is aangemerkt als pensioen in de zin van de PSW, is vanaf 1 januari 2008 geen pensioen in de zin van de Pensioenwet.
Artikel 1, lid 4, onderdeel a, WVPS is zodanig gewijzigd dat de pensioenregeling van de DGA (die buiten de Pensioenwet valt) toch (bij wijze van fictie) wordt gelijkgesteld met een pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet. Dit biedt de ex-echtgenoot van de DGA bescherming ten aanzien van het bijzonder nabestaandenpensioen en het te verevenen ouderdomspensioen. Daarnaast is met ingang van 1 januari 2008 voor het in eigen beheer uitgevoerde nabestaandenpensioen een nieuw artikel 3a WVPS ingevoerd, dat overeenkomt met de artikelen 57 en 60 Pensioenwet (respectievelijk 8a en 8c PSW en 22 en 23 Regelen).Srlev heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep stukken overgelegd waaruit blijkt dat de werknemer en de werkgever hebben gekozen om de C-polis buiten het bereik van de Pensioenwet te houden. En zelfs al zou de werknemer, met instemming van de werkgever, hebben gekozen voor continuering van de C-polis buiten toepassing van de Pensioenwet, dan blijkt uit geen enkel document dat [X] op enig moment heeft ingestemd met een wijziging van het aan haar toegezegde en door Srlev verzekerde nabestaandenpensioen en de ter uitvoering daarvan gesloten verzekering, conform artikel 8c PSW en artikel 23 Regelen, respectievelijk artikel 3a lid 6 WVPS of artikelen 60 en 62 Pensioenwet. Een eenzijdige wijziging van de C-polis door Srlev, zonder instemming van [X] of de werkgever(s), is nietig en kan hoe dan ook niet werken tegen [X] .
3.12. De tussenconclusie is dat Srlev vóór en in 2008, op 1 januari, ten tijde van de echtscheiding en ten tijde van het overlijden van de werknemer, de toezegging inzake een aanspraak op nabestaandenpensioen van de werkgever uitvoerde.
3.13. Srlev had ook zo kort na invoering van de Pensioenwet en de echtscheiding alert moeten zijn op eventuele gebrekkige aanpassing van de C-polis, mede gegeven het bepaalde in artikel 8, lid 6, van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet. Bij (al dan niet digitale) kennisneming van de echtscheiding had Srlev aan de werkgever(s), de werknemer en [X] moeten vragen wat de gevolgen waren van de echtscheiding voor de C-polis. Toen de werkgever(s) en [X] zich na het overlijden meldden en – mede gegeven de goedkeuring van de Belastingdienst van 18 september 2009 waarin is vastgelegd dat het door Srlev bij aanwending van het kapitaal uit te keren nabestaandenpensioen onderdeel uitmaakt van de door de Belastingdienst goedgekeurde uitkeringen (2.25) ‒ duidelijk was dat de werkgever(s) en de Belastingdienst zich op het standpunt stelde(n) dat het totaal aan [X] , sinds de datum van echtscheiding, toekomende nabestaandenpensioen van € 51.498,-- aanzienlijk hoger was dan het nabestaandenpensioen van € 15.864,-- dat Srlev blijkens haar eigen offerte uit het kapitaal bij overlijden kon aanbieden, en er dus geen ruimte was om nog kapitaal toe te rekenen aan [Z] , had Srlev niet moeten overgaan tot uitkering van pensioen aan [Z] , hoe ook berekend.
3.14. Ook volgens artikel 3a lid 2 WVPS, welk artikel volgens Srlev van toepassing was op de polis, verkrijgt de gewezen echtgenoot bij echtscheiding een aanspraak op partnerpensioen als de DGA ten behoeve van die gewezen echtgenoot zou hebben verkregen indien op het tijdstip van de echtscheiding de pensioenopbouw zou zijn beëindigd, anders dan door overlijden of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Wat er ook zij van al hetgeen Srlev en [Z] hebben aangevoerd ter onderbouwing van de in geschil zijnde verdeling van de waarde van de C-polis, het is duidelijk dat een geconstrueerde verdeling van een kapitaal op de echtscheidingsdatum niet is waar de wet op doelt, mede gegeven de pensioenclausule die de gerechtigde de verplichting oplegde om een levenslang nabestaandenpensioen aan te kopen. Gegeven het voorgaande verkreeg [X] op de echtscheidingsdatum een aanspraak op bijzonder nabestaandenpensioen van € 51.498,--, ingaande bij overlijden van de werknemer. Indien en voor zover de verzekerde risicokapitalen in de C-polis op dat moment slechts voldoende waren om bij overlijden van de werknemer een lagere uitkering ten gunste van [X] aan te kopen bij Srlev of een andere verzekeraar, kwam de hogere aanspraak voor rekening van [Y] Beheer of [Y] Pensioen. Het ligt dus voor de hand dat Srlev, op verzoek van de werkgever(s) en [X] , de begunstiging van de polis zou hebben gewijzigd ten gunste van de ex-echtgenote met ingang van de echtscheidingsdatum. Een enkele mededeling van [X] was daartoe ook voldoende, gegeven het feit dat volgens artikel 5 Pensioenwet – onder andere – artikel 7:969 BW niet van toepassing is op verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een pensioenovereenkomst als bedoeld in de Pensioenwet of verzekeringsovereenkomsten die worden gesloten in verband met een rechtsbetrekking die op grond van de Pensioenwet is gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst (zie hiervoor). De werkgever(s) en [X] hadden er ook belang bij dat de premiebetaling ‒ en de daarmee de dekking in de C-polis – zou worden voortgezet om in ieder geval tot 19 augustus 2012 gebruik te kunnen maken van de doorlopende nog steeds geldende gelijkblijvende premie, ongeacht de gezondheidstoestand van de werknemer. Voor dat deel bestond er dan tegelijk ook geen reden meer voor [X] om van de werkgever(s) en de werknemer te eisen om het aan haar toekomende (restant)nabestaandenpensioen, respectievelijk het haar toekomende deel van de aanspraak op ouderdomspensioen, buiten de onderneming te verzekeren. Omdat er bij overlijden van de werknemer slechts een paar maanden waren verstreken sinds de echtscheiding en nog minder maanden na het nieuwe huwelijk, lag het ook niet voor de hand om het expirerende kapitaal primair aan te wenden ten gunste van [Z] en slechts gedeeltelijk ten gunste van de ex-echtgenote met aanspraken uit hoofde van artikel 3a WVPS. Het tegenovergestelde standpunt van Srlev en [Z] leidt ook tot het onaanvaardbare rechtsgevolg dat [Z] een levenslange nabestaandenpensioenuitkering zou ontvangen ter grootte van een veelvoud van het aan haar toekomende nabestaandenpensioen van € 617,-- per jaar. In feite heeft de kantonrechter dat ook bevestigd, zoals [X] c.s. in grief XIV vaststellen.
3.15. Srlev en [Z] hebben geen andere gronden aangevoerd die ertoe leiden dat een andere verdeling van de aanspraken heeft te gelden dan hiervoor onder 3.14 weergegeven. Daartoe kan ook niet dienen dat volgens de jaarrekening van [Y] Pensioen per ultimo 2007 sprake was van een door waarden gedekte voorziening van € 1.057.317,--, derhalve meer dan op 8 oktober 2008 benodigd voor de volledige uitkering van het aan [X] toekomende nabestaandenpensioen (€ 902.215,--). Srlev en [Z] – en de kantonrechter ‒ zien over het hoofd dat genoemde voorziening betrekking had op het volledige in 2009 (en gedeeltelijk in 2012) tot uitkering komende ouderdomspensioen, dat op de echtscheidingsdatum voor 50% werd toebedeeld aan de werknemer en voor 50% aan [X] , en het gehele bij overlijden in 2008 of later tot uitkering komende nabestaandenpensioen, voor zover niet verzekerd bij Srlev. Uitgaande van de polis per 1 januari 2008 (2.17) was er tot 19 augustus 2008 een kapitaal bij overlijden verzekerd van € 289.554,-- en tot 19 augustus 2009 van € 286.698,--, genoeg om per berekeningsdatum 31 december 2007 en in de jaren nadien tot 19 augustus 2012 bij overlijden van de werknemer een levenslang nabestaandenpensioen ten gunste van [X] aan te kopen van omstreeks € 16.790,--. Uit de door [X] c.s. in eerste aanleg overgelegde berekeningen (2.16, 2.19 en 2.22) leidt het hof af dat de voorziening in de jaarrekening 2007 eerder te laag dan te hoog was vastgesteld. Ultimo 2008, dus na vrijval van de voorziening van het ouderdomspensioen ten gunste van [Y] Pensioen, bedraagt de actuariële voorziening € 598.513,-- voor het ingegane nabestaandenpensioen ten gunste van [X] (€ 51.498,--) en [Z] (€ 617,--).
Samen met het op dat moment bij Srlev beschikbare kapitaal na expiratie op 8 oktober 2008 (en zonder rekening te houden met bijgeschreven rente) was er dus ultimo 2008 een totaal kapitaal beschikbaar van € 885.211,--, wat in lijn is met het op 8 oktober 2008 benodigde bedrag van € 902.215,--, verminderd met uitkeringen over een periode van 84 dagen. De grieven V, VI, VII, VIII, IX, XI, XII en XIII treffen daarom ook doel.
3.16. Ten overvloede overweegt het hof dat de grieven IV, X, XI, XII en XIII ook doel treffen omdat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de C-polis in de te verdelen huwelijksgemeenschap viel bij echtscheiding en er derhalve ook over de verdeling van de verzekering is onderhandeld en de werknemer er bewust voor zou hebben gekozen om de begunstiging ongewijzigd te laten. Partijen, althans Srlev, waren het er immers in eerste aanleg over eens dat voor de verdeling van de C-polis het bepaalde in artikel 3a WVPS gold, waardoor de C-polis buiten de te verdelen huwelijksgemeenschap viel. [X] en [Z] zijn het er ook over eens dat pas in 2010 overeenstemming werd bereikt over de omvang en de verdeling van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap. De begunstiging was dus nog niet onherroepelijk gemaakt door [X] , waarvoor een eenvoudige mededeling aan Srlev zou hebben volstaan.
3.17. Aan het door Srlev gedane aanbod van getuigenbewijs wordt voorbijgegaan, omdat het onvoldoende concreet en ter zake dienend is. Voor zover het aangeboden bewijs ziet op bewijs door middel van geschriften, wordt eraan voorbijgegaan, omdat van Srlev mocht worden verlangd dat zij de geschriften waarop zij een beroep wilde doen, reeds in het geding in eerste aanleg of in ieder geval in hoger beroep in zou hebben gebracht.
3.18. Ten slotte heeft Srlev verweer gevoerd tegen de gevorderde nakoming binnen twee weken na het te wijzen arrest van haar offerte van 10 november 2008. Het hof verwerpt het verweer dat de offerte geen grondslag voor een veroordeling kan zijn, omdat die sterk verouderd is, en dat toekenning van een levenslang partnerpensioen uitsluitend zou mogen plaatsvinden op premie- en rentegrondslagen die gelden op de dag van de uitspraak van het arrest van het hof. Doordat Srlev gehandeld heeft zoals blijkt uit de vastgestelde feiten onder 2.4, 2.5, 2.8, 2.9, 2.14, 2.17, 2.23 en verder en uit de beoordeling in 3.6 tot en met 3.8 en 3.13 tot en met 3.17 hiervoor, komt het naar het oordeel van het hof voor risico van Srlev dat zij nu in rechte tot nakoming van haar offerte wordt aangesproken.
3.19. Gegeven het feit dat in dit geding onweersproken is dat [Z] vanaf 8 oktober 2008 recht heeft op een levenslang nabestaandenpensioen van € 617,-- per jaar ten laste van [Y] Beheer respectievelijk [Y] Pensioen en volgens vaste jurisprudentie uitvoering had kunnen afdwingen door het sluiten van een pensioenuitvoeringsovereenkomst met een externe pensioenuitvoerder en ook feitelijk ten minste een levenslang pensioen van € 617,-- per jaar ontvangt van Srlev, acht het hof het niet efficiënt om eerst Srlev te veroordelen tot nakoming van de offerte van 10 november 2008 ten gunste van [X] , waarna [X] c.s. weer verplicht kunnen worden om een bedrag af te storten bij een pensioenverzekeraar voor de inkoop van een levenslang pensioen van € 617,-- per jaar ten gunste van [Z] . In dit geding moet derhalve ervan worden uitgegaan dat [Z] rechtmatig een bedrag van € 617,-- per jaar heeft ontvangen van Srlev, zij het op een andere grondslag. Met een beslissing in dit geding die uitgaat van instandhouding van dit levenslange pensioenrecht loopt het hof ook niet vooruit op de uitkomst van de tussen Srlev en [Z] in hoger beroep aanhangige vrijwaringsprocedure, maar wel houdt het hof het terugbetalingsrisico voor [Z] beperkt tot hetgeen zij tot heden meer aan nabestaandenpensioen heeft ontvangen dan waarop zij recht had (alles boven € 617,-- per jaar).
3.20. De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Srlev zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, zoals door [X] c.s. in hoger beroep gevorderd (3.2). Omdat Srlev zelf in eerste aanleg heeft aangestuurd op de voeging van [Z] als procespartij in dit geding en er in hoger beroep nog een procedure in vrijwaring van Srlev tegen [Z] loopt, zal Srlev ook worden verwezen in de kosten van het incident tot voeging in beide instanties aan de zijde van [X] c.s. en zal [Z] haar eigen kosten moeten dragen.
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het kapitaal uit de C-polis met nummer 3028714 per 7 oktober 2008 toekomt aan [X] onder verrekening van de waarde op 7 oktober 2008 van het volledige aan [Z] toekomende nabestaandenpensioen van € 617,-- bruto per jaar, en dat daarmee ten behoeve van [X] een levenslang bijzonder nabestaandenpensioen kan worden aangekocht;
veroordeelt Srlev om aan het einde van de tweede maand volgende op de datum van het in deze te wijzen arrest over te gaan tot maandelijkse uitbetaling aan [X] van een bijzonder nabestaandenpensioen met terugwerkende kracht vanaf 8 oktober 2008, onder verrekening van de waarde van het aan [Z] toekomende nabestaandenpensioen van € 617,-- bruto per jaar, zodat op grond van de offerte van 10 november 2008 een bruto bedrag per jaar ad € 15.844,--, of het meer of minder door Srlev op basis van dezelfde uitgangspunten berekende bedrag, aan [X] toekomt, betaalbaar in maandelijkse termijnen achteraf;
veroordeelt SRLEV in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 164,44 aan verschotten en € 1.442,-- voor salaris en vermeerderd met € 721,-- voor salaris in het voegingsincident, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 1.783,01 aan verschotten en € 3.342,-- voor salaris in de hoofdzaak en € 2.228,-- voor salaris in het incident, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat [Z] haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C.C. Lewin en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.