ECLI:NL:GHAMS:2021:2446

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.289.413/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2021 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENERI DONGEN B.V., gevestigd te Dongen, VERZOEKSTER, advocaat: mr. J.G.A. Linssen, kantoorhoudende te Tilburg, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VPGG BEHEER B.V., (voorheen GGN Holding N.V.), gevestigd te ‘s-Hertogenbosch, VERWEERSTER, advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. A. Stortelder, kantoorhoudende te Amsterdam. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster met Eneri; [A] met [A] ; [B] met [B] ; voornoemden gezamenlijk met Eneri c.s.; verweerster met VPGG (dan wel, al naar gelang de periode waarom het gaat, GGN Participaties of GGN Holding); - de GGN organisatie met GGN. 1.2 Eneri heeft bij op 3 februari 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van VPGG van 27 oktober 2020 tot vaststelling van de jaarrekening 2019 te vernietigen dan wel te wijzigen en VPGG te bevelen de jaarrekening 2019 in te richten conform aanwijzingen van de Ondernemingskamer, met veroordeling van VPGG in de kosten van deze procedure. 1.3 VPGG heeft bij op 2 april 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Eneri af te wijzen, met veroordeling van Eneri in de kosten. 1.4 Bij op 11 maart en 2 april 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brieven heeft [C] , accountant, verbonden aan Peak Accountancy Services B.V., laten weten dat hij slechts een samenstellingsopdracht heeft uitgevoerd en dat hij daarom geen gebruik zal maken van de gelegenheid tot standpuntbepaling en niet ter zitting zal verschijnen. 1.5 De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 15 april 2021 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. De advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Linssen betreft onder overlegging van (een) van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 [B] is enig aandeelhouder in [A] , die op haar beurt alle aandelen houdt in Eneri. [B] is bestuurder van [A] en Eneri. 2.2 Eneri houdt alle 19.900 aandelen A in GGN Brabant Beheer B.V. (hierna: GGN Brabant). De aandelen van Eneri in GGN Brabant corresponderen met het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 van het door Stichting Administratiekantoor VPGG Beheer (hierna: STAK VPGG dan wel STAK GGN) gehouden aandeel B1 in (thans) VPGG. 2.3 GGN Brabant heeft naast Eneri nog andere aandeelhouders ieder met eigen letteraandelen die evenals de aandelen A van Eneri corresponderen met door GGN Brabant gehouden (letter)certificaten van (letter)aandelen in VPGG. In totaal wordt circa 7% van het aandelenbelang in VPGG op deze wijze gehouden via GGN Brabant. Behalve via GGN Brabant worden ook via andere regionale houdstervennootschappen geïndividualiseerde aandelenbelangen gehouden in VPGG. VPGG (tot 1 januari 2015 GGN Participaties N.V. geheten en van 1 januari 2015 tot 16 mei 2019 GGN Holding N.V.) houdt middels GGN Mastering Credit B.V. (tot 16 mei 2019 GGN Mastering Credit N.V., hierna: GGN MC) als tussenhoudster aandelenbelangen in besloten vennootschappen (de werkmaatschappijen) die deurwaarders- en incassokantoren exploiteren. 2.4 De structuur vindt haar oorsprong in 2009 met een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren. Als uitgangspunt gold daarbij dat uitsluitend (rechts)personen die actief zijn in de werkmaatschappijen in de structuur konden participeren, en dat deze participanten althans de achterliggende natuurlijke personen overeenkomsten van opdracht aangingen met de werkmaatschappijen. Tegen de inbreng van (aandelen in) deze kantoren in de structuur hebben Eneri en de overige inbrengers/participanten genummerde (certificaten van) letteraandelen verworven waarop geïndividualiseerde bedragen aan agio zijn geboekt. Met betrekking tot hun samenwerking in de structuur zijn alle betrokken partijen een participantenovereenkomst aangegaan, die in 2011 is gewijzigd en vervangen door de Participantenovereenkomst betreffende GGN Participaties N.V. 2011 (hierna: de Participantenovereenkomst 2011). In 2013 is de participantenovereenkomst nogmaals gewijzigd (hierna: de Participantenovereenkomst 2013). 2.5 De Participantenovereenkomst 2011 houdt onder meer het volgende in. De participatie wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en iedere participant is gerechtigd haar participatie op te zeggen met een opzegtermijn van 1 jaar (artikel 4 lid 1). In geval van opzegging is de participant verplicht met inachtneming van de termijn van 1 jaar haar aandelen in de certificaathouder aan de certificaathouder aan te bieden, die op haar beurt verplicht is het daarmee corresponderende certificaat aan de vennootschap (destijds GGN Participaties) aan te bieden (artikel 4 lid 2 en artikel 5 lid 4). De vennootschap is, op een hier niet relevante uitzondering na, verplicht het aanbod te aanvaarden en zal het certificaat inkopen; de certificaathouder zal dan op haar beurt de door de participant aangeboden aandelen in de certificaathouder aanvaarden en inkopen (artikel 5 lid 5). Voorts bevat de Participantenovereenkomst 2011 onder meer de volgende bepalingen: Artikel 5 lid 7: “De Certificaathouder ontvangt voor het door haar op grond van lid 4 aangeboden Certificaat van de Vennootschap een vergoeding die bestaat uit een bedrag gelijk aan: i) de nominale waarde van het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel, in contanten en op het moment van inkoop; en ii) indien aan het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel (een) agioreserve(s) verbonden is/zijn, dat deel van de agioreserve(s) van de betreffende Certificaathouder in de Vennootschap, voor zover dat deel van de agioreserve(s) nog niet is terugbetaald conform artikel 8 (…)” Artikel 5 lid 8: “De Participant ontvangt op haar beurt van de Certificaathouder voor de door haar aangeboden aandelen in de Certificaathouder een vergoeding die bestaat uit: i) het in lid 7 bedoelde bedrag, daarbij rekening houdend met ii) de gevolgen van de afspraken die zijn gemaakt binnen (…) de betreffende Certificaathouder (…)” Artikel 5 lid 20: “Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (…) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 18 [Ondernemingskamer: in dit geval het boekjaar waarin de opzegtermijn eindigt] de inkoop van het Certificaat door de Vennootschap plaatsvinden. Het Certificaat komt vanaf de datum waarop (…) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.” Artikel 5 leden 21 en 22 gaan vervolgens over de bepaling van de te betalen bedragen aan respectievelijk certificaathouder en participant en de termijn waarop betaling dient plaats te vinden. Artikel 5 lid 23: “In afwijking van het bepaalde in de leden 21 en 22 zal een door de Vennootschap respectievelijk de Certificaathouder te betalen bedrag schuldig worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding [Ondernemingskamer: GGN MC] de Vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder te betalen bedrag op dat moment te voldoen. Alsdan zullen ter zake overeenkomsten van geldlening worden aangegaan tussen de betreffende Participant en de Certificaathouder en tussen de Certificaathouder en de Vennootschap, onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden.” Artikel 5 lid 24: “Ter gelegenheid van de inkoop van het Certificaat zal decertificering daarvan plaatsvinden.” Artikel 5 lid 25: “Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (…) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Vennootschap het moment van inkoop uitstellen.” Artikel 5 lid 26: “Indien een andere Certificaathouder zich aandient en een door haar gehouden Certificaat aanbiedt aan de Vennootschap, terwijl niet alle daarvóór aangeboden Certificaten reeds zijn ingekocht (…) dan geldt het bepaalde in dit artikel onverminderd, met dien verstande dat eerst de eerder aangeboden Certificaten worden ingekocht. De volgorde waarin de Certificaten worden aangeboden is aldus leidend (…).” Artikel 5 lid 29: “De Participant (…) die heeft opgezegd, alsook de Achterliggende Participant, zullen zich (…) vanaf het einde van de opzegtermijn, met onmiddellijke ingang onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor de Certificaathouder, de Vennootschap dan wel een aan de Certificaathouder dan wel Vennootschap gelieerde (rechts)persoon. Vanaf dat moment zijn alle aan het aandeelhouderschap van de Participant in haar Certificaathouder en de daarmee verbonden certificaathouderrechten van de Certificaathouder in de Vennootschap alsook alle overige aan het indirecte aandeelhouderschap van de Participant in de Vennootschap verbonden rechten, opgeschort.” 2.6 In de Participantenovereenkomst 2013, luidt artikel 5 lid 19: “Inkoop 19. Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (…) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 17, de inkoop door alsmede de levering aan de Vennootschap van het Certificaat (‘Inkoop’) plaatsvinden door het passeren van de notariële akte van (in)koop en levering. De (in)koop vindt derhalve plaats per de datum van het passeren van de notariële akte van inkoop en levering. Onverminderd het vorenstaande, komt het Certificaat vanaf de datum waarop (…) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.” 2.7 [B] heeft op 30 december 2011, mede namens Eneri, mondeling de participantenovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2012. Deze opzegging en de gevolgen daarvan worden beheerst door de Participantenovereenkomst 2011. 2.8 Namens GGN Participaties is in een e-mail van 20 februari 2012 aan [B] bevestigd dat de opzegging als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Voorts is daarin onder meer het volgende vermeld: “Na afloop van jouw opzegtermijn, dus in 2013, zal bekeken worden of kan worden ingekocht. Als er geen wettelijke beperkingen zijn (er voldoende reserves zijn) en er geen andere participanten zijn die eerder aan de beurt zijn (…) zal bij jou inkoop kunnen plaatsvinden. (…) Als vastgesteld is dat inkoop mogelijk is, moeten we gaan bekijken in hoeverre GGN jou op dat moment kan betalen. (…) In artikel 5, drieëntwintigste lid, van de Participantenovereenkomst is aangegeven dat GGN het te betalen bedrag schuldig zal blijven, indien zij naar haar oordeel onvoldoende liquide middelen heeft (…). Externe financiering is niet mogelijk aangezien we dan niet meer aan onze solvabiliteitsratio voldoen. De achterstelling die wij voorgesteld hebben, is ingegeven door het feit dat de bank deze eist. (…) Op grond van de (…) met de bank gemaakte afspraken [moet] de overeenkomst van geldlening die we met je sluiten aan de bank ter goedkeuring worden voorgelegd (…)”. 2.9 Op 3 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [B] , vergezeld van zijn adviseur [D] (hierna: [D] ) en vertegenwoordigers van GGN, waaronder een bestuurder van GGN Participaties. In een e-mail van 4 april 2013 heeft [D] de uitkomsten van die bespreking vastgelegd. Onder meer is het volgende vermeld: Opzegging door [ [B] ] heeft plaatsgevonden in december 2012; Hierdoor is sprake van een aanbieding in 2013 (…). “De koopsom van [het] door GGN Brabant Beheer voor [Eneri] gehouden certificaat (…) dient nog nader vastgesteld te worden. (…) Vervolgens vindt – buiten GGN om – door GGN Brabant Beheer BV inkoop van de door [Eneri] gehouden aandelen A in GGN Brabant Beheer BV plaats. (…) Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [A] BV – per omgaande – een achtergestelde lening aan GGN Participaties NV, waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (…) De hoofdsom bedraagt € 3.400.000 (…) Op 31 mei 2014 wordt € 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens € 1.700.000 (…) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (…) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (…) de Bank (ING) jegens GGN Participaties NV; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van GGN Participaties NV ten opzichte van GGDW [Ondernemingskamer: Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders) en BFT [Ondernemingskamer: Bureau Financieel Toezicht]. De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom”. 2.10 Bij e-mail van 8 april 2013 is namens GGN Participaties als volgt geantwoord: “ [D] , dank je wel. Ik had eveneens een intern documentje opgemaakt en we hadden gelukkig 95% overlap. (…) Ik zie dat [ [B] ] definitief heeft besloten op 4% rente vast. Dat is een duidelijke keuze. Ik zal bevorderen dat de afwikkeling wordt opgestart.” 2.11 Op 22 april 2013 is de jaarrekening 2012 van GGN Participaties vastgesteld. 2.12 Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van GGN Participaties plaatsgevonden waarop de participanten met algemene stemmen hebben besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN tot het uitbrengen van stemmen door STAK GGN op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Voorts is besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN om de aandelen A1, B1 en E4 aan GGN Participaties te vervreemden, en om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn. 2.13 Eveneens op 23 mei 2013 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van GGN Participaties plaatsgevonden. De aandeelhouder van GGN Participaties, STAK GGN, heeft het besluit genomen om “in het kader van de inkoop van 1 certificaat van een aandeel in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd B1, door GGN Brabant Beheer B.V. te leveren aan de Vennootschap tegen een verkrijgingsprijs van (…) EUR 1.250,-- (…) goedkeuring te verlenen aan het besluit tot terugbetalen (uitkeren) van de agioreserve welke is gekoppeld aan voormeld certificaat B1, ter hoogte van (…) EUR 5.056.912,-- (onderdeel van de voormelde verkrijgingsprijs”. Overeenkomstige besluiten zijn genomen met betrekking tot de inkoop van certificaten van twee andere participanten. Voorts is besloten na de inkoop tot decertificering van de certificaten over te gaan. 2.14 Bij brief van 30 mei 2013 heeft ING aan GGN Participaties onder meer geschreven het niet opportuun te achten om vermogensuitkeringen te doen omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming prioriteit hebben. Bij e-mail van 25 juni 2013 aan [D] heeft GGN Participaties onder meer geschreven dat zonder akkoord van ING geen uitkeringen kunnen worden gedaan en dat op korte termijn een concept-overeenkomst achtergestelde geldlening aan [B] zal worden voorgelegd. 2.15 In een e-mail van 3 juli 2013 van GGN Participaties aan [B] en [D] is geschreven: “Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen: A) wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen GGN Participaties NV/GGN Brabant Beheer BV/Eneri Dongen BV zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van [D] van 4 april 2013. B) wij maken gedurende drie maanden juli, augustus en september (…) een bedrag over € 18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. (…) Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING Bank.” 2.16 GGN Participaties heeft [B] een op 10 september 2013 opgesteld concept van een “Overeenkomst van achtergestelde geldlening” voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijkse termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht. 2.17 Via haar advocaat heeft Eneri zich in een brief van 8 oktober 2013 aan GGN Participaties op het standpunt gesteld dat de inhoud van de voorgelegde concept-overeenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken en met de Participantenovereenkomst. In deze brief staat dat Eneri GGN Participaties in gebreke en in verzuim stelt ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013. 2.18 Sinds 2013 deelt Eneri niet meer in het resultaat van GGN Participaties (respectievelijk GGN Holding en VPGG). Levering van de aandelen A in GGN Brabant en levering van het certificaat B1 van aandelen in GGN Holding/VPGG heeft niet plaatsgevonden. Vanaf januari 2014 tot en met april 2019 heeft Eneri maandelijks a-contobetalingen van € 10.000 ontvangen. 2.19 In de op 22 juli 2015 vastgestelde jaarrekening 2013 van GGN Brabant is onder de balanspost Langlopende schulden een Lening o/g aan Eneri opgenomen van € 5.295.458. In de balans is ook een kortlopende schuld aan Eneri uit hoofde van rente opgenomen van € 260.533. In de winst- en verliesrekening is ter zake van deze lening een bedrag van € 264.773 onder de Rentelasten en soortgelijke kosten opgenomen. Onder de balanspost Financiële Vaste Activa is een Lening u/g GGN Holding opgenomen ten bedrage van € 5.300.408. Daarnaast is in verband met deze lening u/g een kortlopende vordering uit hoofde van rente opgenomen van € 265.020, en is in de winst- en verliesrekening een rentebate opgenomen van € 265.020. Van de Overige reserves is een bedrag van € 5.295.458 overgeboekt naar de Langlopende schulden. De jaarrekeningen 2014 en 2015 van GGN Brabant zijn op overeenkomstige wijze ingericht, met dezelfde toelichting. 2.20 De jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 van GGN Holding zijn eveneens op overeenkomstige wijze ingericht, met dien verstande dat daarin langlopende schulden zijn opgenomen aan de onderscheiden regionale houdstervennootschappen (waaronder GGN Brabant) in verband met (naast Eneri/ [B] ook) de twee andere participanten die hun letteraandelen hebben aangeboden aan hun regionale houdstervennootschap. 2.21 In de jaarrekening 2016 van GGN Brabant was onder de balanspost Financiële vaste activa/Overige vorderingen een post met de omschrijving ‘Achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover was het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met € 5.243.957 met als omschrijving: ‘Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. 2.22 In de jaarrekening 2016 van GGN Holding is zowel in de geconsolideerde balans als in de enkelvoudige balans onder de Langlopende schulden de post Leningen participanten opgenomen voor een bedrag van € 5.049.347, met een vergelijkend cijfer van € 15.110.746 ultimo 2015. Het in de geconsolideerde balans gerapporteerde Groepsvermogen beloopt € 39.968.383, met een vergelijkend cijfer van € 28.072.415 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de geconsolideerde winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente participanten opgenomen voor € 187.526 met een vergelijkend cijfer van € 526.043 in het jaar 2015. In de enkelvoudige balans is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.949.765, met een vergelijkend cijfer van € 41.888.366 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de enkelvoudige winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente leningen participanten opgenomen voor € 105.026 met een vergelijkend cijfer van € 549.216 in het jaar 2015. 2.23 In de jaarrekening 2017 van GGN Holding was in de geconsolideerde balans onder het hoofd Langlopende schulden onder meer de volgende post opgenomen (tussen haakjes het vergelijkende cijfer ultimo 2016): Achtergestelde agioverplichting participanten € 26.042.374 (€ 25.479.065) 2.24 In de enkelvoudige balans van GGN Holding per 31 december 2017 was de post Agioreserve opgenomen voor € 51.946.015, met een vergelijkend cijfer van eveneens € 51.946.015 ultimo 2016. 2.25 Eneri c.s. hebben bij de Ondernemingskamer een jaarrekeningprocedure tegen de jaarrekening 2016 van GGN Brabant ingesteld en tevens een jaarrekeningprocedure tegen de jaarrekening 2017 van VPGG (destijds GGN Holding). 2.26 Bij beschikking van 28 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2313, heeft de Ondernemingskamer het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant tot vaststelling van de jaarrekening 2016 vernietigd en GGN Brabant bevolen haar jaarrekening 2016 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van in die beschikking vermelde aanwijzingen. Deze aanwijzingen houden in a) dat GGN Brabant in de balans een verplichting dient op te nemen voor hetgeen zij uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan Eneri verschuldigd is, b) dat zij het eigen vermogen (agio) in de balans dient te verantwoorden met uitsluiting van de van Eneri ingekochte aandelen A, c) dat zij in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de eerstgenoemde verplichting dient te verantwoorden en d) dat zij een toelichting dient te verstrekken die recht doet aan de Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in artikel 5 lid 23 daarvan, en aan de afspraken van 3 april 2013. 2.27 Bij beschikking van 28 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:310, heeft de Ondernemingskamer het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Holding tot vaststelling van de jaarrekening 2017 vernietigd en GGN Holding bevolen haar jaarrekening 2017 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van in die beschikking vermelde aanwijzingen. Deze aanwijzingen houden in a) dat GGN Holding in de enkelvoudige balans een verplichting dient op te nemen voor hetgeen zij (indirect, via de desbetreffende regionale houdstervennootschappen) aan uittreders uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken verschuldigd is, b) dat zij het eigen vermogen in de enkelvoudige balans dient te verantwoorden met uitsluiting van de certificaten ter zake waarvan zij inkoopverplichtingen jegens (regionale houdstervennootschappen van) uittreders heeft, c) dat zij in het bedrag van de verplichting jegens uittreders, zowel volgens de enkelvoudige als volgens de geconsolideerde balans, alsnog het bedrag van de na 31 december 2015 uit hoofde van de eerst vermelde verplichtingen verschuldigd geworden rente op te nemen, d) dat zij in haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, de aan het jaar 2017 toe te rekenen rente met betrekking tot deze verplichtingen te verantwoorden, e) dat zij de toelichting op haar enkelvoudige en op haar geconsolideerde jaarrekening zodanig dient te (her)formuleren dat de toelichting recht doet aan de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken (dit houdt onder meer in het op juiste wijze omschrijven van aan uittreders gedane betalingen) en f) dat zij in de toelichting op haar geconsolideerde jaarrekening de wijziging van classificatie van de vermogensverschaffing door uittreders ten opzichte van de geconsolideerde jaarrekening over 2016 expliciet dient te duiden als foutherstel. 2.28 Het cassatieberoep tegen beide beschikkingen van de Ondernemingskamer is door de Hoge Raad verworpen bij beschikkingen van 26 juni 2020 ECLI:NL:HR:2020:1142, respectievelijk ECLI:NL:HR:2020:1137, voor wat betreft het cassatieberoep tegen de beschikking met betrekking tot de jaarrekening 2017 van GGN Brabant op herstel van een vergissing na. 2.29 In de periode vanaf het begin van GGN tot 1 mei 2019 zijn 25 van de oorspronkelijke 49 participanten uitgetreden (hierna: de uittreders). 2.30 Op 15 en 16 mei 2019 heeft GGN een ingrijpende herstructurering doorgevoerd. Zij heeft de statuten van STAK GGN, GGN MC en GGN Holding gewijzigd en deze rechtspersonen hernoemd (zie 2.2. en 2.3). Voorts heeft zij de Coöperatie GGN Coöperatief U.A. opgericht (hierna: GGN Coöp). Daarnaast zijn nog andere besluiten genomen. Het totaal aan genomen besluiten is vastgelegd in een raamovereenkomst van 15 mei 2019 met bijlagen. In deze overeenkomst zijn de verplichtingen vastgelegd die de achterliggende 24 nog voor GGN werkzaam zijnde participanten/aandeelhouders (hierna: de actieve participanten) jegens elkaar en voormelde vennootschappen zijn aangegaan, met het doel de herstructurering te bewerkstellingen. 2.31 De herstructurering diende ertoe GGN MC zoveel mogelijk te isoleren van de aanspraken van de uittreders en de conflicten die daarover zijn ontstaan. De herstructurering houdt in essentie het volgende in. De aandelen die GGN Holding hield in GGN MC zijn omgezet in niet stemgerechtigde aandelen (de U-aandelen), die gedurende een periode van maximaal 7 jaar (tot en met eind 2025) gerechtigd zijn tot 80% van de winst die GGN MC als dividend uitkeert aan GGN Holding. De U-aandelen worden in 2025 ingetrokken. GGN MC heeft nieuwe stemgerechtigde aandelen uitgegeven (A-aandelen) aan GGN Coöp, waarin de actieve participanten een lidmaatschap hebben gekregen. De zeggenschap over GGN is daarmee verlegd van GGN Holding naar GGN Coöp. Zolang de U-aandelen bestaan zijn de A-aandelen gerechtigd tot 20% van het uit te keren dividend. Daarna komt 100% van de winst aan GGN Coöp toe en wordt GGN Holding geliquideerd. GGN Holding en STAK GGN hebben zich op voorhand verplicht na intrekking van de U-aandelen te besluiten tot ontbinding en vereffening van GGN Holding. In het kader van de herstructurering hebben alle actieve participanten op of omstreeks 16 mei 2019 gelijktijdig hun participantenovereenkomsten opgezegd. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de opzegtermijn van 12 maanden niet gold. Voorts zijn zij overeengekomen dat alle vorderingen van de actieve certificaathouders in verband met hun opzegging verschuldigd worden gebleven door GGN Holding en zullen worden voldaan zodra en in zoverre haar vermogen en liquiditeit dat toestaan, mede met inachtneming van de aanspraken van de uittreders. Over de vorderingen wordt een rente vergoed die ten hoogste gelijk is aan de hoogste rente die GGN Holding aan een of meer uittreders verschuldigd is of zal worden. 2.32 Tussen GGN Holding, GGN MC en ING Bank is in het kader van de herstructurering overeengekomen dat GGN MC alle kort- en langlopende bankschulden tegen nominale waarde overneemt van GGN Holding en dat GGN Holding wordt ontslagen van enige resterende hoofdelijke aansprakelijkheid. GGN Holding heeft de aan haar toekomende IE-rechten aan GGN MC verkocht voor € 1. 2.33 Als gevolg van de herstructurering is VPGG (GGN Holding) niet langer groepshoofd en maakt voor wat betreft haar jaarrekening niet langer deel uit van de GGN groep. Vanaf het boekjaar 2019 is derhalve niet langer sprake van een geconsolideerde jaarrekening, maar slechts van een enkelvoudige. VPGG staat ook niet langer onder toezicht van het Bureau Financieel Toezicht. 2.34 Eneri heeft VPGG (en GGN MC en GGN Coöp) op 15 mei 2020 gedagvaard voor de rechtbank Midden Nederland (Utrecht) en onder meer op grond van artikel 2:15 BW vernietiging gevorderd van de herstructureringsbesluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. 2.35 De jaarrekening 2019 van VPGG is op 3 december 2020 vastgesteld en op 9 december 2020 gedeponeerd bij de kamer van koophandel. 3De gronden van de beslissing 3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat Eneri als belanghebbende bij de jaarrekening 2019 van VPGG valt aan te merken. De Ondernemingskamer ziet geen reden hier anders over te oordelen. 3.2 In deze procedure strijden partijen over de vraag of de jaarrekening 2019 van VPGG aanpassing behoeft. In dat verband spelen vragen die voortvloeien uit de herstructurering die in dat jaar is doorgevoerd. Zoals ook Eneri onderkent, is het niet aan de Ondernemingskamer een inhoudelijk oordeel te geven over de (rechtsgeldigheid van de) herstructurering en de in het kader daarvan verrichte rechtshandelingen. Hierover loopt op dit moment een procedure voor de rechtbank Midden Nederland. De Ondernemingskamer zal hierop slechts ingaan voor zover dat relevant is in het kader van de onderhavige jaarrekeningenprocedure. Daarbij zal de Ondernemingskamer (voor zover nodig veronderstellenderwijs) ervan uitgaan dat de besluiten, de overeenkomsten en andere rechtshandelingen die aan de herstructurering ten grondslag liggen geldig zijn. 3.3 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en van de eerdere beschikkingen van de Ondernemingskamer kan met betrekking tot de positie van Eneri van het volgende worden uitgegaan. Eneri heeft haar participatie in GGN rechtsgeldig en tijdig opgezegd tegen 31 december 2012. De opzegging wordt beheerst door de Participantenovereenkomst 2011, waaronder het bepaalde in artikel 5.26 van die overeenkomst. Eneri is met ingang van 1 januari 2013 geen participant meer in GGN (en [B] geen achterliggende participant) en het aandeel B1 in (thans) VPGG komt vanaf die datum niet meer voor haar rekening en risico. In goederenrechtelijke zin is Eneri nog steeds rechthebbende op de aandelen A in GGN Brabant en is GGN Brabant nog steeds rechthebbende op het certificaat B1 van aandeel B1 in VPGG. Er zijn met betrekking tot de aandelen A respectievelijk het certificaat koopovereenkomsten tot stand gekomen. Op grond van de koopovereenkomsten bestaan er jegens GGN Brabant en Eneri verplichtingen tot afname van het certificaat respectievelijk de aandelen (‘inkoop’) en tot betaling van de koopsom. In economische en materiële zin is Eneri sinds 2013 geen aandeelhouder meer in GGN Brabant en is GGN Brabant op haar beurt geen certificaathoudster B1 van aandeel B1 meer in VPGG. De rechtspositie van Eneri in materiële zin is die van verstrekker van vreemd vermogen. Dat (nog) geen (perfecte) geldleningsovereenkomst als bedoeld in artikel 5 lid 23 van de Participantenovereenkomst 2011 is overeengekomen, doet niet af aan de verplichting die tot stand te brengen. De leveringshandeling ter uitvoering van de obligatoire verplichting tot inkoop hangt van niets anders af dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst ‘onder marktconforme voorwaarden’, waartoe de Participantenovereenkomst 2011 noopt. 3.4 De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 28 januari 2019 voorts overwogen dat zij er op grond van de vermelding – in één bedrag – van de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ in de geconsolideerde jaarrekening 2017 van uitging dat ook de overige uittreders tijdig en rechtsgeldig – telkens tegen de hen betreffende opzegdatum – hebben opgezegd, en dat over het bedrag van de voor hen berekende vergoedingen geen verschil van mening bestaat. Ook overigens is de Ondernemingskamer er in die beschikking van uitgegaan dat op de daar besproken punten de positie van de overige uittreders vergelijkbaar is met die van Eneri. Volgens Eneri is dit echter niet steeds het geval. 3.5 Eneri heeft aangevoerd dat de jaarrekening 2019 van VPGG in ernstige mate tekortschiet in het geven van het in artikel 2:362 BW vereiste inzicht, dat de toelichting geen recht doet aan de met de uittreders gemaakte afspraken en dat de jaarrekening op onderdelen strijdig is met de door de Ondernemingskamer gegeven – en door de Hoge Raad in stand gelaten – beschikkingen van 28 juni 2018 (GGN Brabant) en 28 januari 2019 (GGN Holding). De Ondernemingskamer zal de bezwaren van Eneri puntsgewijs bespreken. (i) De aan Eneri en andere uittreders verschuldigde rente 3.6 In de jaarrekening 2019 staat onder 6.4 (Langlopende schulden) onder ‘Rente over achtergestelde agioverplichtingen participanten’ in de toelichting (p. 15): “Tot en met 15 mei 2019 werd rente berekend over de achtergestelde agioverplichtingen. Vanaf 16 mei 2019 (herstructurering) is hiervan afgezien.” 3.7 Eneri heeft aangevoerd dat het feit dat VPGG vanaf de herstructurering geen rente meer verantwoordt en dienaangaande ook geen voorziening treft in strijd is met de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 2019, waarin de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niet bijboeken van rente op de verplichtingen jegens de uittreders onjuist is. In eerdere jaarrekeningen werd (overeenkomstig tussen Eneri en GGN Holding gemaakte afspraken) uitgegaan van een rentepercentage van 4%. De niet verantwoorde renteverplichting zou alleen al voor Eneri € 162.500 bedragen. Daarbij komt dan nog de rentevergoeding voor overige uitgetreden participanten. Ten aanzien van de 24 actieve participanten wordt ervan uitgegaan dat wel rente is verschuldigd. 3.8 VPGG heeft daar tegenover gesteld dat de reden om vanaf de herstructurering geen rente meer te verantwoorden is dat alle participanten vanaf de herstructurering de positie hebben van uitgetreden participant en dat onderdeel van de herstructurering is om te komen tot een definitieve afwikkeling van de verplichtingen jegens de uitgetreden participanten. Bij deze afwikkeling zullen de participanten echter nooit volledig kunnen worden voldaan omdat de waarde van GGN MC al lang niet meer correspondeert met de nominale waarde van het gebonden agio. Het bijboeken van rente is niet alleen niet zinvol, maar geeft zelfs een vertekend beeld omdat VPGG aan voldoening van deze rente immers nooit zal kunnen toekomen. Er zijn met Eneri voorts geen afspraken over een geldlening gemaakt. Indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat VPGG rente moet blijven bijboeken, dan zal zij dat voor alle uitgetreden participanten moeten doen, ook voor de actieve participanten. Eneri stelt ten onrechte dat VPGG zou menen dat zij wel rente is verschuldigd aan de uitgetreden actieve participanten maar niet aan Eneri. Met hen is juist overeengekomen dat hun positie gelijk is aan die van de eerder uitgetreden participanten. 3.9 De Ondernemingskamer acht het bezwaar van Eneri gegrond en overweegt als volgt. 3.10 Het argument van VPGG om geen renteverplichting op te nemen omdat zij toch niet aan rentebetaling toekomt, is in strijd met de wet- en regelgeving inzake de jaarrekening. Wanneer een rentevergoeding verschuldigd is, zoals ten opzichte van Eneri vaststaat (zie 3.3 slot), dan zal deze in de jaarrekening moeten worden verantwoord zo lang deze verplichting bestaat. Dat geeft geen vertekend, maar een juist beeld van het totaal van de schulden van de vennootschap in relatie tot het eigen vermogen. (ii) De toelichting met betrekking tot de Achtergestelde agioverplichtingen aan participanten 3.11 In de jaarrekening staat onder 6.4 (Langlopende schulden) onder ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ in de toelichting (p. 14): “Voor de juridische herstructurering van mei 2019 had een aantal participanten (indirect) hun certificaten aangeboden, de zgn. uitgetreden participanten. Volgens de participantenovereenkomst is de agiopositie in de inkoopprijs begrepen. De Inkoop van de certificaten vindt niet plaats onder meer vanwege de ratio-vereisten van de toezichthouder. Wegens het uitblijven van de inkoop waren de (niet-actieve) participanten juridisch nog steeds (indirect) aandeelhouder. Hiermee hebben de aanspraken van de betreffende participanten feitelijk een achtergesteld karakter. Gezien het vorenstaande zijn de betreffende aanspraken verantwoord als achtergestelde schuld. Bij de herstructurering hebben de actieve participanten eveneens de status van uitgetreden participant gekregen. Derhalve is de volledige agiopositie van deze tot mei 2019 nog actieve participanten overgeheveld naar de achtergestelde agioverplichtingen. In de participantenovereenkomst 2013 is opgenomen dat op het moment dat inkoop plaatsvindt wat betreft de inkoopsom een geldleenovereenkomst wordt gesloten die in beginsel in vier jaar moet worden afgelost waarvan in het eerste jaar minimaal € 500.000 (tenzij het te betalen bedrag lager is, dan dat lagere bedrag). GGN kan besluiten dat in meer of minder termijnen of op andere wijze wordt betaald dan wel dat de eerste termijn een ander bedrag zal zijn.” 3.12 Eneri stelt zich op het standpunt dat de aanspraken van de 24 uitgetreden actieve participanten ten onrechte zijn overgeboekt van het eigen vermogen naar de langlopende schulden. Zij is voorts van mening dat de toelichting fouten bevat en onbegrijpelijk en derhalve ondeugdelijk is en voert, samengevat, daartoe het volgende aan. De tekst in de toelichting dat ‘de inkoop van de certificaten niet plaatsvindt onder meer vanwege de ratiovereisten van de toezichthouder’ is onjuist, omdat VPGG niet meer onder toezicht van het Bureau Financieel Toezicht staat. Als het ‘onder meer’ doelt op het uitkeringsverbod van ING is dat ook onjuist, want VPGG heeft geen contractuele relatie meer met ING. Onduidelijk is ten aanzien van wie er sprake zou moeten zijn van een (generieke) achterstelling. Contractueel is Eneri geenszins verplicht haar (indirecte) vorderingen op VPGG achter te stellen bij wie dan ook. In eerdere jaren was onderdeel van de afspraken een gedeeltelijke achterstelling, namelijk ten opzichte van ING en de rechten van het Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dan nog alleen voor de hoofdsom en niet de rente. Het lijkt erop dat VPGG de achterstelling baseert op het feit dat (naar haar oordeel) inkoop niet heeft plaatsgevonden en Eneri juridisch nog (indirect) aandeelhouder is. De Ondernemingskamer heeft echter vastgesteld dat wel degelijk inkoop heeft plaatsgevonden, maar de (certificaten van) aandelen niet zijn geleverd en er sprake is van een obligatoire verplichting tot inkoop (afname aandelen en levering). Uit de toelichting blijkt verder niet dat VPGG wel degelijk een verplichting heeft tot het aangaan van een lening met Eneri, naar marktconforme voorwaarden. De toelichting in de jaarrekening veronderstelt zelfs dat VPGG in relatie tot Eneri in het geheel geen verplichtingen heeft. Feitelijk zijn de certificaten weer risicodragend. Voorts wordt in de toelichting verwezen naar de participantenovereenkomst 2013, die niet op Eneri van toepassing is. 3.13 Het verweer van VPPG luidt, kort gezegd, als volgt. In aansluiting op de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 2019 is de agioreserve verbonden aan de aandelen van de uitgetreden actieve participanten als vreemd vermogen verwerkt. Ook ten aanzien van deze participanten zijn obligatoire overeenkomsten tot inkoop ontstaan. Alle participanten zitten in zoverre in hetzelfde schuitje. Voor hen allen voltrekt zich hetzelfde ondernemersrisico dat zij in 2009 gezamenlijk hebben genomen toen zij besloten zich in GGN te verenigen. De daarbij gegeven toelichting is voldoende. Met betrekking tot de referentie aan de ratiovereisten geldt dat VPGG tot de herstructurering op 16 mei 2019 onder toezicht stond van het Bureau Financieel Toezicht en dat tot dat moment ook de ratiovereisten voor haar golden. Het is alleen al daarom niet fout dat in de toelichting nog aan deze ratiovereisten wordt gerefereerd. Er is sprake van achterstelling van de agioverplichtingen alleen al door het feit dat geen uitbetaling plaatsvindt bij onvoldoende middelen. Dezelfde kwalificatie is ook al in de eerdere jaarrekeningen gehanteerd. Eneri heeft zich eerder steeds met de kwalificatie kunnen verenigen en ook de Ondernemingskamer heeft dit geaccepteerd. De toelichting vermeldt terecht dat inkoop achterwege blijft. Met de verwerking van de (indirecte) verplichtingen jegens de participanten onder het vreemd vermogen kan, in overeenstemming met de beschikking van de Ondernemingskamer, geen onduidelijkheid (meer) bestaan over de verplichting tot inkoop en de verplichting tot betaling van de koopprijs, onder meer bestaande uit de verbonden agioreserve. Met de verwijzing naar de Participantenovereenkomst 2013 wordt niet gesuggereerd dat deze ook geldt voor Eneri. 3.14 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.15 De kwestie van de classificatie van de aanspraken van de actieve participanten als vreemd vermogen komt hierna onder 3.30 nog aan de orde. 3.16 Met betrekking tot de vraag of inkoop van de aandelen van Eneri in GGN Brabant respectievelijk het certificaat van GGN Brabant in VPGG al dan niet heeft plaatsgevonden, verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hiervoor in 3.2 is opgenomen over de positie van Eneri. Het uitgangspunt in de toelichting dat inkoop nog niet heeft plaatsgevonden is niet in strijd met de beschikkingen van de Ondernemingskamer; het inkooptraject is immers in zoverre nog niet voltooid dat nog geen levering van de aandelen respectievelijk het certificaat heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de andere uitgetreden participanten is dat niet anders, zie in dit verband ook hierna onder 3.30. Het zinsdeel in de toelichting ‘De inkoop van certificaten vindt niet plaats onder meer vanwege de ratio-vereisten van de toezichthouder’ acht de Ondernemingskamer niet onjuist omdat in elk geval in het verleden inkoop niet heeft plaatsgevonden vanwege ratio-vereisten van de toezichthouder, die dat toezicht tot de herstructurering in 2019 uitoefende. Dat dat onderdeel van de toelichting op het verleden ziet, volgt uit de context. Dat VPGG wel degelijk een verplichting is aangegaan jegens Eneri en andere participanten, blijkt reeds uit de classificatie van deze verplichting als vreemd vermogen. 3.17 Overigens zijn de aandelen/certificaten inderdaad feitelijk risicodragend; niet risicodragend in de zin van aandeelhoudersrisico, maar in de zin van het risico van een verschaffer van vreemd vermogen: is VPGG in staat om te voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen? Dat het antwoord op deze vraag afhankelijk is van het succes van VPPG/GGN MC, maakt Eneri nog niet materieel en economisch aandeelhouder. 3.18 Of de classificatie als ‘achtergesteld’ in de jaarrekening van VPGG klopt, is op zichzelf een vermogensrechtelijke kwestie. Wat het jaarrekeningenrecht betreft, houdt RJ 254.309 in dat presentatie als achtergestelde schuld slechts is toegestaan indien de desbetreffende schuld is achtergesteld ten opzichte van alle schulden in de balans. In het verleden is met Eneri gesproken over achterstelling van de hoofdsom ten opzichte van de ING en het Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, maar niet over een generieke achterstelling. Dit is op zichzelf ook niet betwist door VPGG. Het bezwaar van Eneri is in zoverre gegrond. 3.19 Met betrekking tot de verwijzing naar de Participantenovereenkomst 2013 geldt dat deze verwijzing niet impliceert dat de Participantenovereenkomst 2013 voor alle uitgetreden participanten geldt. (iii) De Schulden aan verbonden partijen 3.20 In de jaarrekening staat onder 6.4 (Langlopende schulden) in de toelichting (p. 15) onder ‘Schulden aan verbonden partijen’: 31-12-2019 € 31-12-2018 € GGN Mastering Credit B.V. 3.468.298 0 __________________________ Dit betreft met name in het verleden door GGN Mastering Credit namens VPGG Beheer B.V. verrichte a-conto betalingen aan een aantal uitgetreden participanten. Het karakter van deze betalingen was voorwaardelijk. In 2018 werden deze gesaldeerd met de achtergestelde agioverplichtingen. Het verloop is als volgt: Stand begin boekjaar Overboeking vanuit achtergestelde agioverplichtingen beginbalans Terug te betalen managementvergoedingen In 2019 verrichte a-conto betalingen Stand eind boekjaar 31-12-2019 € 0 3.182.411 19.887 266.000 ______ 3.468.298 3.21 Bij ‘Achtergestelde agioverplichtingen’ staat een verloopoverzicht (p. 15): Stand begin boekjaar 31-12-2019 € 23.233.372 31-12-2018 € 22.179.860 Bij: overheveling agioreserve van de op 15 mei actieve participanten 25.530.232 0 Bij: agioverplichting in boekjaar uitgetreden participanten 0 1.890.512 Af: verrekening a conto betalingen aan uitgetreden participanten -266.000 -837.000 Af: verrekening leningen en rekening-courant uitgetreden participanten -1.803.750 0 Stand eind boekjaar ________ 46.693.854 ________ 23.233.372 3.22 Eneri heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Uit de toelichting blijkt dat deze post betrekking heeft op de, eerder met de ‘achtergestelde agioverplichtingen’ gesaldeerde, door GGN MC verrichte a-contobetalingen. Door VPGG wordt gesteld dat het karakter van deze betalingen voorwaardelijk was. Hiermee wordt de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 2019 genegeerd. Daarin is bepaald dat de feitelijk gedane betalingen (‘ten onrechte aangeduid als ‘a conto betalingen met een voorwaardelijk karakter’) dienen te worden geduid als voorschotten op rente over en/of aflossing van verplichtingen jegens uittreders. Ook de vermelding dat de betalingen waren verricht door GGN MC is onjuist; zij waren (vanaf 1 januari 2014 tot en met april 2019) verricht door en namens GGN Holding (VPGG). De overboeking van €3.182.411 is overigens niet opgenomen in het verloopoverzicht van de achtergestelde agioverplichting. Ook de aanduiding dat de overboeking vanuit de beginbalans zou hebben plaatsgevonden, klopt niet. Daarmee wordt verwarring geschapen en niet voldaan aan het inzichtvereiste. Sinds de herstructurering vordert GGN MC de verrichte voorschotten terug van VPGG middels verrekening via dividend. Daarmee bewerkstelligt zij dat tot 2025 minder dividend uitstroomt naar VPGG en daardoor in feite dat de reeds aan Eneri verrichte betalingen alsnog worden teruggevorderd. 3.23 VPGG heeft hiertegenover aangevoerd dat het hier gaat om de toelichting van een schuld van VPPG aan GGN MC en niet om een toelichting van de aan de uitgetreden participanten gedane betalingen. Het gaat om a-contobetalingen die door VPGG aan GGN MC dienen te worden terugbetaald. Dat sluit aan op de vaststellingsovereenkomst die VPGG en GGN MC hebben gesloten in het kader van de herstructurering. Voorts staat in de toelichting dat deze in het verleden gedane betalingen in 2018 zijn gesaldeerd met de achtergestelde agioverplichtingen, waaruit blijkt dat de betalingen aan de uitgetreden participanten werden aangemerkt als gedeeltelijke voldoening van de betalingsverplichtingen. Inzake het verwarrende en onduidelijke van het verloopoverzicht: er is vermeld dat het bedrag eerder begrepen was in de post achtergestelde agioverplichting en dat overboeking heeft plaatsgevonden. VPGG meent dat de jaarrekening op dit punt voldoende inzicht verschaft. 3.24 Aan Eneri kan worden toegegeven dat in de passage in de toelichting die ziet op de schuld aan GGN MC, de a-conto betalingen aan de uitgetreden participanten als ‘voorwaardelijk’ lijken te worden aangeduid. Wat hiervan zij, de vermelding dat de in het verleden gedane betalingen zijn gesaldeerd met de achtergestelde agioverplichtingen, maakt duidelijk dat deze verplichtingen aan de uitgetreden participanten niet (langer) als voorwaardelijk werden aangemerkt. Hier stuit het bezwaar van Eneri in zoverre op af. 3.25 De Ondernemingskamer acht het bezwaar van Eneri omtrent het verloopoverzicht echter gegrond. Als onder ‘Schulden aan verbonden partijen’ staat dat een bedrag van €3.182.411 is overgeboekt vanuit de ‘Achtergestelde agioverplichtingen’, dan zou deze overboeking ook moeten blijken uit het verloopoverzicht van de achtergestelde agioverplichting. Er staat in het verloopoverzicht ‘Schulden aan verbonden partijen’ nog het woord ‘beginbalans’, maar dat kan het verschil niet verklaren, omdat de beginbalans van de ‘achtergestelde agioverplichting’ gelijk is aan de eindbalans per 31 december 2018. Ook is het woord ‘beginbalans’ niet goed te verklaren als de overboeking een gevolg zou zijn van de herstructurering, die in de loop van 2019 heeft plaatsgevonden (en niet met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019 of 31 december 2018). Dit roept de vraag op in welke mutatie van de achtergestelde agioverplichting de overboeking van €3.182.411 is begrepen; vermoedelijk is deze gesaldeerd met het bedrag ter zake van de ‘overheveling agioreserve van de op 15 mei actieve participanten’, maar duidelijk is dit niet. VPGG zal dit hebben te verduidelijken. (iv) De continuïteitsveronderstelling en de rubricering van het aandeel van de actieve participanten in de agioreserve als langlopende schulden 3.26 In de jaarrekening 2019 van VPGG staat onder 5. (Grondslagen voor waardering en resultaatsbepaling) onder 5.1.5. Continuïteit het volgende in de toelichting opgenomen (p. 8/9). “De gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn gebaseerd op de continuïteitsveronderstelling van de onderneming. Het negatieve eigen vermogen van de vennootschap is ontstaan als gevolg van een gerechtelijke uitspraak in 2019. Hierin heeft de rechter bepaald dat het aandeel in de agioreserve van de uitgetreden participanten dient te worden aangemerkt als vreemd vermogen en niet meer als eigen vermogen. De agioreserve is opgenomen als achtergestelde agioverplichting onder de langlopende schulden. Als gevolg van de herstructurering op 16 mei 2019 worden de actieve participanten ook beschouwd als uitgetreden participanten met als gevolg dat hun aandeel in de agioreserve wordt gerubriceerd als langlopende schulden. Indien het eigen vermogen wordt bepaald op basis van de commerciële grondslagen heeft de vennootschap per saldo een positief saldo. Ultimo boekjaar heeft de vennootschap een zeer geringe schuld aan externe partijen en is een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening niet onmogelijk.” 3.27 Eneri heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen deze toelichting, die, kort gezegd, het volgende inhouden. De enige inkomstenbron van VPGG werd zeer beperkt en zal per ultimo 2025 zelfs definitief wegvallen. Dat VPGG ultimo 2025 wordt opgeheven blijkt op geen enkele manier uit de in de jaarrekening opgenomen toelichting. Tegelijkertijd werd VPGG aan de passiefzijde van de balans ‘volgestopt’ met schulden, althans met (indirecte) aanspraken van de 24 actieve participanten die als zodanig werden gekwalificeerd. Hierdoor werd haar al grote negatieve eigen vermogen nog meer negatief. VPGG heeft door het besluit tot inkoop van de certificaten van de actieve participanten in strijd gehandeld met de wet en de statuten, omdat VPGG hiermee (uitgestelde) verplichtingen is aangegaan terwijl VPGG haar (indirecte) schulden al niet betaalde en reeds een flink negatief vermogen had voorafgaande aan dat inkoopbesluit. VPGG gaat er ten onrechte van uit dat de 24 actieve participanten in ‘hetzelfde schuitje’ zitten als Eneri. Er is ten aanzien van de 24 actieve participanten geen sprake van vreemd vermogen. Zij bevinden zich in een andere situatie dan Eneri. Ten tijde van de opzeggingen van de voor mei 2019 uitgetreden participanten was er nog geen negatief eigen vermogen. Van een aanvaarding van de aangeboden (certificaten van) aandelen van de 24 actieve participanten is geen sprake, omdat het daarvoor vereiste statutaire aandeelhoudersbesluit ontbreekt; er zijn derhalve ook geen koopovereenkomsten tot stand gekomen, dus hun aanspraken uit hoofde van agio kunnen niet in een schuld worden getransformeerd. De opzeggingen van de 24 actieve participanten zijn ook geen ‘echte’ opzeggingen, omdat ze niet zijn gestopt met werken voor GGN. Zelfs al zouden de aanspraken van de 24 participanten moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen, dan nog geldt dat de continuïteitsparagraaf onbegrijpelijk en onjuist is. De toelichting dat het negatieve eigen vermogen is ontstaan als gevolg van een gerechtelijke uitspraak is onbegrijpelijk, omdat niet de rechter dit bewerkstelligt maar de ondernemer zelf en bovendien het eigen vermogen reeds voor de uitspraak van de Ondernemingskamer negatief was. Voorts stelt VPGG dat zij gezond is, vanwege een ‘zeer geringe schuld aan externe partijen’ en stelt zij: ‘indien het eigen vermogen wordt bepaald op basis van de commerciële grondslagen heeft de vennootschap per saldo een positief saldo’ en: ‘een duurzame voorzetting van de bedrijfsuitoefening is niet onmogelijk’. De jaarrekening gaat uit van een going concern, maar de vermogenspositie kan niet anders worden geduid dan als ‘technisch failliet’. De toelichting is onbegrijpelijk, bij een negatief eigen vermogen van € 41.283.274 en een schuld van € 60.177.953 en terwijl reeds is ingestemd met het nemen van een besluit tot opheffing/liquidatie van de onderneming per ultimo 2025. VPGG kan en zal niet meer aan haar verplichtingen kunnen voldoen. Voorts is de aanspraak van de 24 actieve participanten bepaald op basis van hun inbreng zonder rekening te houden met de gerealiseerde negatieve bedrijfsresultaten. Er is geen sprake van het ‘vastklikken van de prijs’. Door de gevolgde handelwijze deelt Eneri ten onrechte mee in de negatieve resultaten die zijn behaald na haar uittreding. 3.28 Het verweer van VPGG luidt, samengevat, als volgt. Onder ‘externe partijen’ verstaat VPGG andere dan verbonden partijen (waaronder uitgetreden participanten die formeel nog steeds (indirect) aandeelhouder zijn). Met ‘commerciële grondslagen’ wordt bedoeld dat de agioverplichtingen die zijn achtergesteld en waarvan de terugbetalingsverplichting afhankelijk is gesteld van de terugbetalingsmogelijkheden commercieel als eigen vermogen kunnen worden gezien. Voor de stelling van Eneri dat op de agioaanspraak negatieve bedrijfsresultaten en afwaarderingen in mindering moeten worden gebracht, is geen aanknopingspunt te vinden in de statuten of de Participantenovereenkomsten. Iedere uitgetreden participant heeft recht op de nominale waarde en de verbonden agioreserve. Eneri heeft geen betere positie dan andere participanten. Continuïteit is steeds het uitgangspunt. Door de combinatie van de negatieve cijfers en de toelichting op de continuïteitsveronderstelling is voldoende duidelijk gemaakt dat de continuïteit erg onzeker is, met name door de zin dat ‘duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening niet onmogelijk is’ en door de toelichting op de herstructurering en overige toelichting. Het geheel biedt voldoende inzicht in de vermogenspositie van VPGG en de continuïteitsveronderstelling in dat verband. VPGG is niet ‘technisch failliet’ omdat de verplichtingen jegens uitgetreden participanten niet opeisbaar zijn en VPGG niet in de toestand verkeert te hebben opgehouden met betalen. Dat VPGG thans de mogelijkheden onderzoekt om een beroep te doen op de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) bevestigt dat een duurzame voortzetting van de onderneming mogelijk is. De opmerking dat het negatieve eigen vermogen is ontstaan als gevolg van een gerechtelijke uitspraak is niet onbegrijpelijk, omdat het een kwalificatievraagstuk betreft. Daarmee is niet gesteld dat de rechter het negatieve eigen vermogen heeft bewerkstelligd. Voorts geldt dat ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2019 het cassatieberoep van GGN Holding bij de Hoge Raad nog aanhangig was. 3.29 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.30 Uitgaande van de herstructurering zoals deze heeft plaatsgevonden, waaronder de besluiten die in dat verband zijn genomen en de overeenkomsten die zijn gesloten, is vanuit het gezichtspunt van VPGG in haar jaarrekening sprake van vreemd vermogen voor alle uitgetreden participanten, dus ook voor de bij GGN Coöp actief gebleven participanten. De classificatie van de verplichtingen jegens de uitgetreden actieve participanten als vreemd vermogen sluit aan op de eerdere beschikkingen van de Ondernemingskamer in de zaken tegen respectievelijk GGN Brabant en (toen nog) GGN Holding. Bij pleidooi heeft Eneri nog gewezen op een aantal tekstuele verschillen tussen de Participantenovereenkomst 2011 en de Participantenovereenkomst 2013. Volgens VPPG is op het hier aan de orde zijnde punt geen materieel verschil beoogd. De Ondernemingskamer acht dit niet onaannemelijk. Verder onderzoek gaat het bestek van deze procedure te buiten. Of alle uitgetreden participanten hierbij een gelijk recht hebben (en of geen rekening zou moeten worden gehouden met slechte bedrijfsresultaten na uittreding van Eneri c.s.), staat niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Dit is een kwestie van uitleg van de statuten en de Participantenovereenkomsten en het standpunt van VPGG is niet op voorhand onverdedigbaar te noemen. Dat onder ‘externe partijen’ niet-(voormalig)participanten wordt verstaan, acht de Ondernemingskamer verdedigbaar en blijkt ook overigens voldoende duidelijk uit de jaarrekening. 3.31 Met betrekking tot de toepassing van en toelichting op de continuïteitsveronderstelling bepaalt artikel 2:384 lid 3 BW dat bij de waardering van activa en passiva wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het geheel der werkzaamheden van de rechtspersoon waaraan die activa en passiva dienstbaar zijn wordt voortgezet, tenzij die veronderstelling onjuist is of haar juistheid aan gerede twijfel onderhevig is; alsdan wordt dit onder mededeling van de invloed op vermogen en resultaat in de toelichting uiteengezet. In navolging en uitwerking van de wettelijke bepaling maakt RJ 170 onderscheid tussen: - ernstige onzekerheid (= gerede twijfel) over de continuïteit van het geheel der werkzaamheden van de rechtspersoon; - onontkoombaarheid van discontinuïteit. Er is sprake van ernstige onzekerheid over de continuïteit indien de rechtspersoon niet meer op eigen kracht aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, maar er wel een reële kans bestaat dat het geheel der werkzaamheden zal kunnen worden voortgezet. Bestaat een dergelijke reële kans niet, dan is sprake van onontkoombaarheid van discontinuïteit. In het geval van ernstige onzekerheid wordt de jaarrekening opgesteld op basis van het continuïteitsbeginsel, in het geval van onontkoombaarheid van discontinuïteit niet meer. RJ 170.305 vereist dat in het geval van ernstige onzekerheid over de continuïteit in de toelichting ‘een adequate uiteenzetting van de omstandigheden waarin de rechtspersoon verkeert’ wordt opgenomen. De bepalingen inzake onontkoombaarheid van discontinuïteit zijn niet van toepassing indien de rechtspersoon is opgericht voor bepaalde tijd of een besluit is genomen tot liquidatie, mits de rechtspersoon naar verwachting aan al zijn verplichtingen zal voldoen (RJ 170.104). 3.32 VPGG zal in of kort na 2025 ophouden te bestaan. VPGG valt echter niet onder de uitzondering van de laatste alinea omdat de rechtspersoon naar verwachting niet aan al zijn verplichtingen zal voldoen. Onder ‘verplichtingen’ vallen alle posten die als vreemd vermogen zijn aangemerkt, dus ook de achtergestelde agioverplichtingen aan uitgetreden participanten. Dat is nu juist het essentiële verschil tussen kwalificatie als ‘eigen vermogen’ of als ‘vreemd vermogen’. De mededeling in de jaarrekening dat, indien het eigen vermogen wordt bepaald op commerciële grondslagen de vennootschap ‘per saldo een positief saldo’ heeft, miskent dat ook de (achtergestelde) agioverplichting een verplichting is. Dat het afhankelijk is van de omvang van de beschikbare middelen of aan deze verplichting wordt voldaan, doet daaraan niets af. De betreffende mededeling in de jaarrekening is dus feitelijk onjuist. 3.33 De mededeling kan ook als misleidend worden aangemerkt, omdat daarvan het signaal uitgaat dat het eigen vermogen in feite niet negatief is en er dus minder zorgen behoeven te zijn over de continuïteit van VPGG. De mededeling dat ‘duurzame voorzetting van de bedrijfsuitoefening niet onmogelijk is’ geeft onvoldoende aan dat VPGG (zeer) waarschijnlijk niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Alleen al uit het feit dat VPGG in of kort na 2025 ophoudt te bestaan, blijkt dat de continuïteit van VPPG niet is gewaarborgd. Een adequate toelichting over de omstandigheden waarin VPPG zich bevindt, zou ten minste hebben moeten omvatten dat VPGG in 2025 wordt ontbonden, op welke wijze de verplichtingen tot en met 2025 worden afgewikkeld en dat er gerede twijfel bestaat (of ernstige onzekerheid is) of VPPG tot en met het moment van haar ontbinding en vereffening op eigen kracht aan al haar verplichtingen zal kunnen voldoen. 3.34 De Ondernemingskamer acht het niet verdedigbaar dat de jaarrekening 2019 wordt opgesteld op basis van de continuïteitsveronderstelling. Om dit te kunnen rechtvaardigen zou VPGG bij haar ontbinding en vereffening in 2025 naar verwachting aan al haar verplichtingen moeten kunnen voldoen (door voldoende dividendontvangsten). De schulden bedragen ruim € 60 miljoen. De jaarrekening 2019 van GGN MC laat een eigen vermogen zien van ruim € 19 miljoen en een winst van € 1,4 miljoen. De jaarlijkse winst dient ten minste € 12,5 miljoen te bedragen om aan de schulden te voldoen (6 jaar x 12,5 miljoen = € 75 miljoen x 80% = € 60 miljoen). VPGG heeft geen aanwijzingen verstrekt waaruit kan volgen dat deze prognoses kunnen worden gehaald. Integendeel, ook VPGG zelf gaat er niet van uit dat VPGG aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. Dit brengt mee dat de bepalingen van RJ 170 van toepassing zijn. Discontinuïteit treedt met zekerheid in in 2025. Dit leidt tot de slotsom dat de jaarrekening 2019 dient te worden opgesteld op basis van het scenario dat discontinuïteit onontkoombaar is. (v) De waardering van de deelneming in GGN MC 3.35 In de jaarrekening 2019 van VPGG staat onder 5.3 (Grondslagen van waardering van activa en passiva) onder 5.3.1 Financiële vaste activa in de tweede alinea van de toelichting (p. 9): “Deelnemingen waarin geen invloed van betekenis op het zakelijke en financiële beleid wordt uitgeoefend, worden gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs en indien van toepassing onder aftrek van bijzondere waardeverminderingen.” Onder 6.1 (Financiële vaste activa) staat met betrekking tot de post Andere deelnemingen: “Per 16 mei 2019 heeft een herstructurering van de groep onder GGN Holding N.V. plaatsgevonden en is deze groep ontbonden. VPGG Beheer B.V. (v/h GGN Holding N.V.) behoudt nog zeven jaar haar winstrecht, maar heeft geen zeggenschap meer in de deelneming GGN Mastering Credit B.V. Als gevolg van de herstructurering en gewijzigde zeggenschapsverhouding is de waardering van de deelneming per 16 mei 2019 gewijzigd in de kostprijs of lagere marktwaarde. De berekende waarde van de deelneming na de herstructurering valt binnen de in een door een externe partij opgesteld waarderingsrapport berekende bandbreedte. Over 2019 bedraagt het opgebouwde winstrecht € 1.122.568 op basis van de vastgestelde jaarrekening van GGN Mastering Credit B.V. In 2020 zal een dividenduitkering plaatsvinden van € 700.000. In de waardering van de deelneming GGN Mastering Credit B.V. op basis van toekomstige kasstromen zijn veronderstellingen gemaakt welke jaarlijks zullen worden getoetst met de gerealiseerde kasstromen. Het verloop van de post deelnemingen kan als volgt worden gespecificeerd: Deelneming GGN Mastering Credit N.V. stand begin boekjaar Af: Dividenduitkering door GGN Mastering Credit aan VPGG Beheer B.V. Stand per 16 mei 2019 Omzetting naar stemrechtloze aandelen in GGN Mastering Credit B.V. Stand einde boekjaar Deelnemingen € 28.399.377 -11.144.784 _________ 17.254.593 -17.254.593 _________ 0 Het verloop van de andere deelnemingen kan als volgt worden gespecificeerd: Deelneming GGN Mastering Credit B.V. Stand begin boekjaar Verkrijging stemrechtloze aandelen Stand einde boekjaar Andere deelnemingen € 0 17.254.593 _________ 17.254.593 ” 3.36 Eneri heeft aangevoerd dat de boekwaarde van €17.254.593 zou liggen binnen de bandbreedte van een door PwC opgesteld waarderingsrapport (dat Eneri niet heeft gekregen), maar dat er ten aanzien van de waardering van de deelneming GGN MC wel een duidelijke indicatie van een bijzondere waardevermindering is, die in de jaarrekening van VPPG niet wordt toegelicht. De 24 actieve participanten hebben voor een winstrecht van 20% € 600.000 betaald. Dat betekent dat het equivalente bedrag voor een 80% winstrecht € 2.400.000 betreft. Dat is veel minder dan de boekwaarde. Als de boekwaarde zou kloppen, hebben de actieve participanten te weinig betaald. Dat de betaling van € 600.000 essentieel zou zijn voor de solvabiliteitseisen van het Bureau Financieel Toezicht, zoals VPGG stelt, is ongeloofwaardig, bij een balanstotaal van € 89.400.000 en een eigen vermogen van ruim € 19 miljoen. 3.37 VPPG heeft aangevoerd dat de door A-aandelen in het kader van de herstructurering betaalde verkrijgingsprijs niet bepalend is voor de waarde van de U-aandelen (de deelneming van VPPG in GGN MC). De verkrijgingsprijs is gebaseerd op de waarde van de geconverteerde aandelen in GGN MC (er is geen prijs door VPGG voor de U-aandelen betaald). Voor de waardering per ultimo 2019 is daarom uitgegaan van de waarde per ultimo 2018 (na dividenduitkering). Voor een verdere afwaardering heeft VPGG nog geen aanleiding gezien. 3.38 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.39 Voorafgaand aan de herstructurering werd de deelneming gewaardeerd tegen de netto-vermogenswaarde (het aandeel in het eigen vermogen van GGN MC). Deze waarderingsgrondslag behoort bij een deelneming waarin invloed van betekenis of zeggenschap kan worden uitgeoefend op het zakelijke en financiële beleid. Na de herstructurering heeft VPGG geen invloed van betekenis meer op het beleid van GGN MC (de U-aandelen hebben geen stemrecht). Daarom is in de jaarrekening 2019 overgegaan op waardering tegen verkrijgingsprijs. Daarop dient, indien van toepassing, een bijzondere waardevermindering te worden toegepast. Dit sluit aan op de wettelijke bepalingen (artikelen 2:384 lid 1, 2:387 lid 3 en 2:389 lid 1 BW). In de jaarrekening van VPPG is de verkrijgingsprijs niet vastgesteld op de oorspronkelijke verkrijgingsprijs (bij de verwerving van de deelneming of de oprichting van GGN MC), maar is de laatste netto-vermogenswaarde (na dividenduitkering) beschouwd als de veronderstelde verkrijgingsprijs. Dat sluit aan op RJ 214.321. 3.40 De resterende vraag is dan of er al dan niet een bijzondere waardevermindering had moeten worden doorgevoerd. Daartoe is het van belang de realiseerbare waarde van de deelneming te bepalen, zoals geregeld in RJ 121. De realiseerbare waarde is de hoogste van de opbrengstwaarde (de te ontvangen prijs bij verkoop aan een onafhankelijke derde, na aftrek van de nog te maken kosten) en de bedrijfswaarde (de door de rechtspersoon geschatte contante waarde van de toekomstige kasstromen die met de deelneming naar verwachting worden behaald). In het onderhavige geval zijn er indicaties dat mogelijk ten onrechte geen rekening is gehouden met een lagere waarde: • Eneri heeft gesteld dat uit de betaling van € 600.000 voor 20% van de dividenden kan worden afgeleid dat de waarde van de deelneming € 2.400.000 is. Het verweer van VPGG daartegen overtuigt niet. Sterker nog, omdat aan de A-aandelen wel stemrecht is gekoppeld en aan de U-aandelen niet, zou eerder nog een lagere waarde dan € 2.400.000 verwacht worden. Die verwachting wordt nog versterkt doordat de A-aandelen na 2025 recht geven op 100% van de winst en de U-aandelen dan geen enkel winstrecht meer hebben. De stelling van VPPG dat is uitgegaan van de conversie bij de vaststelling van de verkrijgingsprijs is juist, maar het gaat hier om de mogelijk lagere waarde. • De verkrijgingsprijs is feitelijk vastgesteld op de laatste netto-vermogenswaarde. Maar die netto-vermogenswaarde is gebaseerd op zeggenschap (GGN Holding was het groepshoofd), nu is van zeggenschap of zelfs enige invloed geen sprake meer. Van een vastgesteld dividendbeleid is niet gebleken. Een en ander moet een waardedrukkend effect hebben. Overigens betekent dat nog niet automatisch een noodzaak tot afwaardering, omdat de realiseerbare waarde hoger kan liggen dan de netto-vermogenswaarde. • De deelneming in GGN MC behelst feitelijk niets anders dan een recht op dividenduitkering. Voor 2019 is € 700.000 dividend uitgekeerd aan de U-aandelen. Bij gelijke dividenduitkeringen in alle zeven jaren, komt dat neer op een bedrag van € 4.900.000 (nominale waarde). De dividenduitkeringen dienen zeer fors toe te nemen om de boekwaarde van € 17.254.593 te kunnen realiseren (dat zou neerkomen op ruim € 2,8 miljoen per jaar voor de komende zes jaar). Ter zitting heeft VPGG gemeld dat geen opstelling is gemaakt van toekomstige geldstromen per de datum van de herstructurering. Dat voedt de veronderstelling dat aanleiding is voor een bijzondere waardevermindering. Het bezwaar van Eneri is op dit punt gegrond. (vi) De toelichting met betrekking tot twee leningen aan de personal holdings van twee participanten 3.41 In de jaarrekening 2019 van VPGG staat onder 6.1. (Financiële vaste activa) onder Vorderingen op participanten in de toelichting (p. 11): “In navolging van de herstructurering is besloten de twee leningen aan de personal holdings van twee participanten te cederen [bedoeld is: te verrekenen, opmerking Ondernemingskamer] met de achtergestelde agioverplichting van deze participanten.” In de toelichting wordt voorts onder 6.4 (langlopende schulden) op p. 15 melding gemaakt van verrekening van leningen en rekening-courant van uitgetreden participanten (zie hiervoor onder 3.20). 3.42 Volgens Eneri wordt niet voldaan aan de voorwaarden voor saldering, die inhouden: de rechtspersoon beschikt over een deugdelijk juridisch instrument om te salderen en simultaan af te wikkelen, en de rechtspersoon heeft het voornemen tot simultane afwikkeling van het saldo over te gaan. VPGG heeft een vordering op de participanten, en een schuld aan GGN Brabant. Ook is er geen opeisbare schuld. Zelfs al zou sprake zijn van rechtsgeldige verrekening, dan is dit onder de gegeven omstandigheden aan te merken als selectieve betaling. 3.43 VPGG heeft opgemerkt dat geen onderdeel van de jaarrekeningprocedure is of al dan niet is voldaan aan de vereisten voor verrekening. De verrekening is een feit en dat feit is in de jaarrekening verwerkt. VPGG heeft bovendien niet een vordering op de participanten, maar op GGN Brabant. Ook uit eerdere jaarrekeningen blijkt dat verrekening zou plaatsvinden en ook bij uittreding van Eneri heeft verrekening plaatsgevonden. 3.44 De Ondernemingskamer acht het bezwaar van Eneri ongegrond. De criteria voor saldering die Eneri noemt, zijn opgenomen in RJ 115.305. De RJ maakt ook in RJ 115 een uitdrukkelijk onderscheid tussen verrekenen en salderen. Na verrekening bestaan de vordering en schuld niet meer afzonderlijk, bij saldering nog wel en gaat het om de gesaldeerde presentatie in de jaarrekening. Gezien de stelling van VPGG heeft verrekening plaatsgevonden en zijn de criteria voor saldering niet meer relevant. Of de verrekening terecht is, is geen onderdeel van de jaarrekeningprocedure, zoals VPGG terecht aanvoert. (vii) Overige punten 3.45 Eneri heeft nog bezwaren opgeworpen tegen een tweetal onderdelen van de algemene toelichting onder 5.1. Het gaat om: “5.1.1. Activiteiten VPGG Beheer B.V., gevestigd te Utrecht, is per 16 mei 2019 opgericht als rechtsopvolger van GGN Holding. (…)” en “5.1.3. Herstructurering In het tweede kwartaal 2019 heeft op initiatief van zowel de Raad van Commissarissen als Bestuur van GGN Holding N.V. een herstructurering van de onderneming plaats gevonden. Hiermee is de continuïteit van GGN Mastering Credit B.V. geborgd. (…)” 3.46 Eneri heeft aangevoerd dat ten onrechte wordt gesteld dat VPGG is opgericht: de rechtspersoon bestond al. Voorts heeft zij betoogd dat in de toelichting staat dat met de herstructurering de continuïteit van GGN MC is geborgd, maar niet wordt vermeld dat VPGG als gevolg van de herstructurering ten dode is opgeschreven. Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke vereisten. 3.47 VPGG bevestigt dat VPGG inderdaad niet is opgericht, maar stelt dat dat geen invloed heeft op het gegeven inzicht in de jaarrekening. Voorts heeft zij aangevoerd dat de continuïteit van GGN MC wel degelijk relevant is voor VPGG, omdat dit de dividendstroom voor VPGG bepaalt. 3.48 De Ondernemingskamer overweegt dat het eerste bezwaar gegrond is, maar niet van materieel belang. Ook het tweede bezwaar is gegrond. De toelichting inzake continuïteit is onvoldoende, zoals reeds is geoordeeld in 3.32 e.v. De Ondernemingskamer: vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van VPGG Beheer B.V. tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2019; beveelt VPGG Beheer B.V. haar jaarrekening over het jaar 2019 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de onder 4 van deze beschikking vermelde aanwijzingen; veroordeelt VPGG Beheer B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Eneri Dongen B.V. begroot op € 4.114; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juli 2021. 3.50 De Ondernemingskamer zal VPGG als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding. 4Aanwijzingen 4.1 Gelet op het hiervoor overwogene, zal de Ondernemingskamer VPGG bevelen haar jaarrekening 2019 in te richten met inachtneming van de volgende aanwijzingen: a. a) VPGG dient de aan het jaar 2019 toe te rekenen rente met betrekking tot de verplichtingen jegens de uitgetreden participanten te verantwoorden; b) VPGG dient de term ‘achtergestelde’ bij de vermelding van de agioverplichting weg te laten, dan wel zodanig toe te lichten dat inzichtelijk wordt op welke basis en voor welke participanten geldt dat de agioverplichting een achtergestelde verplichting is; c) VPGG dient in het verloopoverzicht van de agioverplichting inzichtelijk te maken in welke mutatie van de achtergestelde agioverplichting de overboeking van het bedrag van € 3.182.441 is begrepen; d) VPGG dient haar jaarrekening niet op te stellen op basis van de continuïteitsveronderstelling, maar uit te gaan van onontkoombare discontinuïteit en de toelichting daarop aan te passen; e) VPGG dient in de toelichting nader in te gaan op de vraag of er aanleiding is voor een bijzondere waardevermindering van haar deelneming GGN MC en, indien daartoe aanleiding is, de desbetreffende post in haar jaarrekening daarop aan te passen.