ECLI:NL:GHAMS:2021:2343

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.285.560/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 8221901 / CV EXPL 19-25815 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 augustus 2021 inzake RABO DIRECT FINANCIERING B.V., handelende onder de naam Freo, gevestigd te Eindhoven, appellante, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, niet verschenen. Partijen worden hierna Freo en [geïntimeerde] genoemd. Freo is bij dagvaarding van 23 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 4 augustus 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Freo als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. Freo heeft daarna een memorie van grieven, met producties, ingediend en arrest gevraagd. Freo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. Freo heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist staan de volgende feiten vast. 2.1 Freo heeft een op 30 december 2011 gedateerde concept kredietovereenkomst met nummer [1.] verstrekt aan [geïntimeerde] voor een doorlopend krediet tegen een kredietvergoeding van 5,3% per jaar en een maandelijks te betalen termijn van € 300,00. De overeengekomen debetrente bij betalingsachterstand bedroeg (eveneens) 5,3% per jaar. Op 16 januari 2012 heeft [geïntimeerde] deze kredietovereenkomst ondertekend. 2.2 Omdat [geïntimeerde] niet alle gevraagde stukken had meegezonden met zijn getekende kredietovereenkomst heeft Freo [geïntimeerde] verzocht om ontbrekende stukken aan te leveren en heeft zij een op 2 februari 2012 gedateerde kredietovereenkomst met nummer [2.] verstrekt aan [geïntimeerde] . Kredietovereenkomst met nummer [2.] is, op het overeenkomstnummer na, identiek aan kredietovereenkomst met nummer [1.] . 2.3 Bij e-mail van 4 februari 2012 heeft [geïntimeerde] aanvullende informatie toegestuurd aan Freo. Bij brief van 18 februari 2012 heeft Freo [geïntimeerde] medegedeeld dat zijn aanvraag voor een financiering is goedgekeurd en daarbij vermeld dat zijn overeenkomst met nummer [1.] geregistreerd staat onder overeenkomstnummer [2.] . [geïntimeerde] heeft de kredietovereenkomst met nummer [2.] niet ondertekend. 2.4 Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarin onder andere het volgende is bepaald: “ 13. Opeisbaarheid Het door de kredietnemer verschuldigde is per direct en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar: - als de kredietnemer gedurende ten minste 2 maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen maandtermijn, en na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen; (…)” 2.5 Bij brieven van 11 juni 2014, 4 augustus 2014 en 2 september 2014 heeft Freo [geïntimeerde] bericht dat hij een achterstand van respectievelijk € 300,00 en € 600,00 euro had en hem verzocht het verschuldigde bedrag direct aan Freo over te maken. Bij brief van 2 oktober 2014 heeft Freo aan [geïntimeerde] bericht dat hij inmiddels een achterstand van € 900,00 had en dat de kredietovereenkomst zou worden opgezegd indien Freo dit bedrag niet binnen 14 dagen zou hebben ontvangen. [geïntimeerde] heeft niet gereageerd op deze brieven. 2.6 Bij brief van 28 oktober 2014 heeft Freo [geïntimeerde] nogmaals bericht dat de achterstand inmiddels € 900,00 bedroeg en dat zij de kredietovereenkomst zou opzeggen indien [geïntimeerde] voor 4 november 2014 de achterstand niet had betaald. [geïntimeerde] heeft ook op deze brief niet gereageerd en de achterstand niet ingelopen. Bij brief van 5 november 2014 heeft Freo vervolgens de kredietovereenkomst beëindigd en € 13.854,32 opgeëist als de netto totaalschuld. Ook daarna heeft geen betaling plaatsgevonden. Freo heeft daarop de vordering ter incasso uit handen gegeven aan Cannock Chase. Na de opeising van het krediet heeft [geïntimeerde] in 2018 en 2019 nog diverse betalingen verricht aan Freo en via Cannock Chase heeft [geïntimeerde] op 17 juni 2019 een betalingsregeling getroffen met Freo. [geïntimeerde] is de betalingsregeling niet nagekomen. 3.1 Freo heeft bij de kantonrechter betaling gevorderd van € 7.212,80, te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsvergoeding van 5,3% per jaar vanaf 5 november 2019. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat hij niet kan beoordelen of bij het aangaan van de kredietovereenkomst aan alle precontractuele en contractuele verplichtingen is voldaan en evenmin of Freo de kredietwaardigheid van [geïntimeerde] toereikend heeft getoetst. 3.2 De grieven strekken ertoe aan te voeren dat Freo, in elk geval in hoger beroep, voldoende heeft gesteld om ambtshalve toetsing mogelijk te maken en dat de vordering die ambtshalve toets kan doorstaan. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.3 Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen en Freo ook niet heeft bestreden, dient de rechter de nationale bepalingen waarin Richtlijn 87/102/EEG en Richtlijn 2008/48/EG zijn omgezet, ambtshalve toe te passen. Op grond hiervan dient het hof onder meer ambtshalve te toetsen of voldaan is aan de voorschriften van artikel 7:60 BW en artikel 4:34 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). 3.4 Ingevolge artikel 7:60 BW dient de kredietgever (of de kredietbemiddelaar) de consument ‘geruime tijd’ voordat deze door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, de in de artikelen 5 en 6 van Richtlijn 2008/48/EG voorgeschreven precontractuele informatie te verstrekken, op de in die artikelen voorgeschreven wijze. Dit kan door middel van het formulier ‘Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet’ (Esic-formulier). Freo heeft gesteld dat zij het Esic-formulier op 2 februari 2012 heeft toegezonden, tezamen met de tweede offerte voor het gevraagde doorlopende krediet. Zij heeft dit formulier ook als productie overgelegd. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] het Esic-formulier reeds voor de ondertekening op 16 januari 2012 ontvangen had. Op basis van de onbestreden gegevens neemt het hof aan dat het Esic-formulier wel aan hem is verstrekt als bijlage bij de offerte van 2 februari 2012. In de offerte van 2 februari 2012 is opgenomen dat de overeenkomst ingaat vanaf het moment dat de aanvraag definitief is goedgekeurd en door Freo is ondertekend. Freo heeft [geïntimeerde] per brief van 18 februari 2012 medegedeeld dat zijn aanvraag voor een financiering is goedgekeurd en dat de door Freo en [geïntimeerde] getekende overeenkomst was bijgevoegd. [geïntimeerde] is derhalve, zestien dagen nadat het Esic-formulier aan hem was verstrekt, gebonden geraakt aan de kredietovereenkomst. Daarmee is hem een ‘geruime tijd’ in de zin van artikel 7:60 BW gegeven. Aan die wetsbepaling heeft Freo dus voldaan. 3.5 Op grond van artikel 4:34 lid 1 Wft dient de kredietaanbieder ‒ kort gezegd ‒ de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen. Freo heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij aan die verplichting heeft voldaan, in hoger beroep stukken overgelegd, waaronder een getekende arbeidsovereenkomst, een loonstrook waarop staat dat [geïntimeerde] sinds 1 april 2011 in dienst van een werkgever is en een rekeningafschrift waarop een loonbetaling van 22 december 2011 staat. Ook heeft Freo schermafdrukken overgelegd waarop informatie staat over (onder meer) een uitgevoerde BKR-toets. Freo heeft ter toelichting hierop gesteld dat zij de (wettelijke) controles heeft verricht. Verder is onweersproken dat de door Freo gehanteerde berekening is gebaseerd op de VFN Gedragscode. Op basis van deze onbestreden gegevens neemt het hof aan dat Freo bij het aangaan van de kredietovereenkomst heeft voldaan aan de voorschriften van artikel 4:34 lid 1 Wft. 3.6 Ingevolge artikel 13 van de algemene voorwaarden mag Freo de lening opeisen indien de kredietnemer minstens twee maanden achterloopt met het betalen van een verlopen maandtermijn en de kredietnemer hiervoor een ingebrekestelling heeft gekregen maar zijn verplichtingen nog steeds niet nakomt. Uit het door Freo overgelegde aflossingsoverzicht volgt dat [geïntimeerde] vanaf mei 2014 niet meer voldeed aan zijn verplichting om maandelijks de maandtermijn te betalen. Als vervolg hierop heeft Freo in elk geval op 2 oktober 2014 aan [geïntimeerde] een brief gestuurd die voldoet aan de eisen van een ingebrekestelling, en heeft zij [geïntimeerde] gesommeerd om de ontstane achterstand te voldoen, alvorens zij de kredietovereenkomst, per brief van 5 november 2014, heeft beëindigd en het openstaande bedrag heeft opgeëist. Hiermee heeft Freo voldaan aan artikel 13 van de algemene voorwaarden. 3.7 Ten aanzien van de onbestreden stelling van Freo dat een vertragingsvergoeding van 5,3% per jaar is overeengekomen, overweegt het hof dat het percentage van 5,3% geen onevenredige schadevergoeding oplevert en dat ook anderszins geen sprake is van een oneerlijk rentebeding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. 3.8 Gelet op het voorgaande dient het bestreden vonnis te worden vernietigd en de vordering van Freo alsnog te worden toegewezen. 3.9 [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde van Freo. Freo heeft een deel van de stellingen en bewijsstukken die nodig zijn om de voorgeschreven ambtshalve toets te kunnen uitvoeren, pas in hoger beroep aangevoerd, respectievelijk overgelegd. Daarom zijn de kosten van het hoger beroep onnodig gemaakt, zodat het hof die voor rekening van Freo laat. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Freo van € 7.212,80, te vermeerderen met een vertragingsvergoeding van 5,3% per jaar, te rekenen vanaf 5 november 2019 tot aan de dag van de voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Freo begroot op € 589,06 aan verschotten en € 478,- voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat de kosten van het hoger beroep voor rekening van Freo blijven; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, G.C.C. Lewin en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.