ECLI:NL:GHAMS:2021:1981

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) Zaaknummer: 200.280.591/01 Zaaknummer rechtbank: C/15/285172 / FA RK 19-949 Beschikking van de meervoudige kamer van 29 juni 2021 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats A] , verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: mr. N. Çiçek te 's-Gravenhage, en [de vrouw] , wonende te [woonplaats B] , Turkije, verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim. Als belanghebbenden zijn mede aangemerkt: - de minderjarige [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ); - de minderjarige [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ). 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 8 april 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2.1 De man is op 6 juli 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 8 april 2020. 2.2 De vrouw heeft op 20 augustus 2020 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend. 2.3 Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen: - een brief van de zijde van de vrouw van 19 februari 2021 met een bijlage, ingekomen per faxbericht op dezelfde datum. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 3 maart 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de man, bijgestaan door zijn advocaat en door de heer A. Dönmez, tolk Turks; - de advocaat van de vrouw. De vrouw is, met bericht van verhindering, niet verschenen. 2.5 Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. De Groen medegedeeld dat het hof de onder 2.3 genoemde brief van 19 februari 2021 met bijlage buiten beschouwing mag laten, aangezien het een per abuis dubbel ingezonden productie blijkt te zijn. 2.6 Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof op 2 april 2021 ingekomen een brief van de zijde van de man van 1 april 2021 met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg. 3.1 Partijen zijn [in] 2006 met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 20 februari 2015 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de beschikking tot echtscheiding van de rechtbank Rotterdam van 12 januari 2015. 3.2 Uit dit huwelijk zijn geboren: - [kind 1] , [in] 2009 te [geboorteplaats] , - [kind 2] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] . Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [kind 1] en [kind 2] (hierna samen ook: de kinderen). Sinds eind mei 2018 wonen de vrouw en de kinderen in Turkije. 3.3 De man heeft de Turkse nationaliteit. De vrouw en de kinderen hebben de Nederlandse en de Turkse nationaliteit. 3.4 Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 juni 2015 is, conform de door partijen bereikte overeenstemming, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna: kinderbijdrage) van € 350,- per maand zal betalen. 3.5 Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 12 december 2018 is zowel het verzoek van de vrouw tot verhoging van de kinderbijdrage als het zelfstandig verzoek van de man tot verlaging van die bijdrage afgewezen. 3.6 Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de kinderbijdrage met ingang van 1 januari 2021 € 395,67 per maand. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de man tot nihilstelling althans wijziging van de kinderbijdrage. In principaal hoger beroep 4.2 De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de in de beschikking van 23 juni 2015 bepaalde kinderbijdrage met ingang van juli 2018, althans met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift van 13 februari 2019, op nihil te stellen, althans een beschikking af te geven die het hof in goede justitie redelijk acht. 4.3 De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.4 De vrouw verzoekt het in eerste aanleg gedane verzoek van de man af te wijzen en het in eerste aanleg gedane tegenverzoek van de vrouw toe te wijzen, inhoudende de man te bevelen alle voor de bepaling van zijn draagkracht benodigde financiële gegevens over te leggen en een kinderbijdrage van € 500,- per maand vast te stellen, althans een zodanig bedrag als overeenkomt met de draagkracht van de man – maar minimaal het thans door hem verschuldigde maandbedrag – met ingang van de datum van indiening van het zelfstandig verzoek, dan wel een door de rechtbank te bepalen ingangsdatum. Het hof: verklaart zich onbevoegd om van het geschil kennis te nemen. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F. Miedema, A.N. van de Beek en J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 29 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter. In principaal hoger beroep 5.1 Het hof dient eerst (ambtshalve) de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te beoordelen. 5.2 De man betoogt dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om van zijn verzoek tot wijziging van de kinderbijdrage kennis te nemen en stelt daartoe het volgende. Ten onrechte heeft de rechtbank haar bevoegdheid aan de hand van de Alimentatieverordening (EG) 4/2009 (de Ali-vo) beoordeeld. De Ali-vo is hier niet van toepassing omdat sprake is van een onrechtmatige overbrenging van de kinderen naar Turkije door de vrouw in de zin van artikel 3 Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV). Op 26 juni 2018 is aan de man bevestigd dat de vrouw en de kinderen naar Turkije waren verhuisd, iets waar de man nooit toestemming voor heeft gegeven. Binnen een termijn van één jaar na de onrechtmatige overbrenging, zoals genoemd in artikel 12 HKOV, heeft de man zijn verzoekschrift tot wijziging van de kinderbijdrage ingediend, te weten op 13 februari 2019. Nu de eerder genoemde termijn van één jaar toen nog niet was verstreken, hadden de kinderen op dat moment nog hun gewone verblijfplaats in Nederland, temeer nu de man in diezelfde periode een teruggeleidingsprocedure zou starten. Aangezien de kinderen op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, is de Nederlandse rechter bevoegd om over deze zaak te oordelen. Dat de man uiteindelijk heeft besloten geen teruggeleidingsprocedure te starten, vanwege de hoge kosten voor een advocaat in Turkije, doet hier niets aan af. 5.3 De vrouw is van mening dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard om van het verzoek van de man kennis te nemen en voert daartoe het volgende aan. De man heeft geen gemotiveerde grieven geformuleerd tegen de dragende overwegingen van de rechtbank en alleen al daarom moet de bestreden beschikking in stand blijven. Verder is geen sprake van een ongeoorloofde overbrenging van de kinderen naar Turkije, alleen al omdat de man nauwelijks een rol heeft gespeeld in de feitelijke verzorging van de kinderen en de opvoeding geheel aan de vrouw overliet. Ook heeft de man berust in de verhuizing, nu hij nooit een procedure tot teruggeleiding is gestart en hij geen contact met de kinderen lijkt te wensen, ondanks verzoeken van de vrouw hiertoe. Bovendien zijn de bepalingen van het HKOV in dit geval helemaal niet van toepassing en moet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden beoordeeld aan de hand van de Ali-vo. Inmiddels verblijven de kinderen drie jaar in [woonplaats B] , Turkije, en zijn zij hier geworteld. Zij hebben het hier naar hun zin, gaan met plezier naar school, spelen met vriendjes, zijn omringd door familieleden en spreken bijna geen Nederlands meer. Bovendien leven zij in Turkije samen met hun halfzusje, het kind van de vrouw en haar nieuwe partner. Er bestaat dus geen grond op basis waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. 5.4 Het hof overweegt als volgt. Anders dan de man stelt, is het HKOV in dit geval niet van toepassing. Het HKOV heeft tot doel het waarborgen van de onmiddellijke terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een verdragsstaat, alsmede het doen eerbiedigen in de andere verdragsstaten van het in een verdragsstaat bestaande gezags- en omgangsrecht (artikel 1 HKOV). Deze zaak betreft een verzoek tot nihilstelling, althans wijziging van de door de man te betalen kinderbijdrage. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet in dit geval worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EG) nr. 4/2009 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna: de Ali-vo). Het gaat daarbij, zo volgt uit artikel 1, lid 1 van de Ali-vo, om onderhoudsverplichtingen die hun oorsprong vinden in het familierecht. De Ali-vo heeft een universeel toepassingsgebied en is niet beperkt tot gevallen waarin de verweerder in de Europese Unie woonachtig is. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in alimentatiezaken altijd zijn bevoegdheid moet toetsen aan de hand van de rechtsmachtregels van de Ali-vo. 5.5 Als uitgangspunt geldt op grond van artikel 3 Ali-vo dat bevoegd is het gerecht van de plaats waar de verweerder (sub a) of de onderhoudsgerechtigde (sub b) zijn gewone verblijfplaats heeft. Volgens vaste jurisprudentie dient het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, kunnen de duur, de regelmaat, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar het naar school gaat en de familiale en sociale banden van het kind in die staat van belang zijn. De bedoeling van de ouder om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Tevens kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Vaststaat dat zowel de kinderen als de vrouw in Nederland zijn geboren. De kinderen hebben tot de verhuizing naar Turkije in Nederland gewoond en zijn hier naar school gegaan. De vrouw en de kinderen hebben alle drie zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit. Sinds mei 2018 verblijven zij in [woonplaats B] , Turkije, waar zij een woning huren. Door de vrouw is aangevoerd, wat niet is betwist door de man, dat de kinderen hier naar school gaan, vriendjes hebben, in de buurt van familie wonen en nog nauwelijks Nederlands spreken. Zij wonen samen met hun halfzusje, de dochter van de vrouw en haar nieuwe partner. Derhalve is sprake van worteling van de kinderen en de vrouw in Turkije. Dat de man geen toestemming heeft gegeven voor de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar Turkije, doet hier niets aan af. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de kinderen en de vrouw, zowel nu als ten tijde van indiening van het inleidend verzoekschrift op 13 februari 2019, in Turkije is gelegen. Aan het bepaalde in sub a en b van artikel 3 Ali-vo kan de Nederlandse rechter dan ook geen rechtsmacht ontlenen. Sub c en d van artikel 3 Ali-vo regelen de bevoegdheid als het alimentatieverzoek is ingediend als nevenverzoek in de echtscheidingsprocedure of bij een verzoek ter zake van ouderlijke verantwoordelijkheid, hetgeen hier niet het geval is. 5.6 In artikel 4 Ali-vo is de mogelijkheid van forumkeuze opgenomen, maar op grond van het derde lid is dit artikel niet van toepassing op geschillen als het onderhavige, betreffende een onderhoudsverplichting jegens een kind dat jonger is dan 18 jaar. 5.7 Indien de aangezochte rechter zijn bevoegdheid niet op andere bepalingen van de Ali-vo kan baseren, is artikel 5 Ali-vo van toepassing. Op grond van dit artikel mag de rechter zich bevoegd verklaren indien de verweerder voor hem verschijnt (stilzwijgende forumkeuze oftewel stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht). Ingevolge de tweede volzin is artikel 5 Ali-vo echter niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten.