ECLI:NL:GHAMS:2021:1902

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.286.233/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/689934/ KG ZA 20-837

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juni 2021

inzake

[appellant sub 1] en

[appellante sub 2] ,

beiden wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. M. Zwennes te Amsterdam,

tegen

1 [geïntimeerde sub 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te Amsterdam,

2. [geïntimeerde sub 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P. Stibbe te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.

[appellant sub 1] en [appellante sub 2] gezamenlijk worden [appellanten] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 20 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie tevens, ieder voor zich, eiseressen in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. Aan de dagvaarding zijn producties gehecht. Op de eerst dienende dag hebben [appellanten] geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en de producties in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijdens [geïntimeerde sub 1] , met producties;

- memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde sub 2] , met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Op 31 mei 2021 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens [appellanten] hebben mr. Zwennes voornoemd en zijn kantoorgenote mr. Z. Zahir het woord gevoerd en namens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde sub 1] heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellanten] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. In het incidentele appel hebben [appellanten] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] , met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde sub 1] heeft in het principale appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidentele appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zijn afgewezen en tot toewijzing van die vorderingen, zoals in hoger beroep vermeerderd, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

[geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de werkelijk door [geïntimeerde sub 2] gemaakte proceskosten, inclusief de nakosten en met rente.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen.

Met grief I in principaal appel maken [appellanten] bezwaar tegen het citaat in r.o. 2.10 uit een rapport van ing. [A] van 21 april 2020. Volgens [appellanten] had de voorzieningenrechter haar oordeel niet mede op dit rapport mogen baseren, omdat de overlegging daarvan ter zitting was geweigerd. Dit bezwaar mist grond. Het door de voorzieningenrechter geciteerde rapport is een ander rapport dan het geweigerde. Het geciteerde rapport behoort tot de gedingstukken in de eerdere kortgedingprocedure, waarover met partijen was afgesproken dat die, zonder dat partijen die nogmaals hoefden over te leggen, onderdeel zouden uitmaken van het procesdossier in dit kort geding.

Voor het overige zijn de opgesomde feiten in hoger beroep niet in geschil. Ze dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende.

2.1 [appellant sub 1] is eigenaar en samen met [appellante sub 2] bewoner van het pand aan de [naam straat] 36 in [plaats] . [geïntimeerde sub 1] is eigenaar en bewoner van het pand aan de [naam straat] 38 . [geïntimeerde sub 2] is eigenaar van het pand aan de [naam straat] 34 .

2.2 De panden van [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] hebben een mandelige scheidingsmuur met daaronder een mandelige fundering.

2.3 De panden van [geïntimeerde sub 2] en [appellant sub 1] zijn tegen elkaar aan gebouwd. Het staat nog niet vast of, en zo ja, hoe die panden met elkaar zijn verbonden. Anders dan onder r.o. 2.3 van het vonnis van 10 juni 2020 (zie hierna onder 2.12) is vermeld, is ook nog niet duidelijk of die panden een mandelige muur en/of fundering hebben.

2.4 [appellant sub 1] heeft op 3 december 2019 een omgevingsvergunning gekregen voor funderingsherstel.

2.5 Op 27 februari 2020 hebben [geïntimeerde sub 1] , [appellanten] en [X] Funderingswerk B.V. (hierna: [X] Funderingswerk) gesproken over herstel van de (gemeenschappelijke) fundering.

2.6 [geïntimeerde sub 1] heeft ing. [A] van P&P Taxaties B.V. (hierna: [A] ) ingeschakeld. [A] is op 12 maart 2020 een onderzoek gestart naar de noodzaak en risico’s van de funderingswerkzaamheden aan de mandelige bouwmuur van [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] .

2.7 In de week van 6 april 2020 is [X] Funderingswerk in opdracht van [appellanten] gestart met werkzaamheden en voorbereidingen voor het plaatsen van nieuwe funderingspalen. [appellanten] hebben hierover geen overleg gevoerd met [geïntimeerde sub 2] . Door een bericht van [A] is [geïntimeerde sub 2] bekend geraakt met de bouwplannen van [appellant sub 1] .

2.8 Bij brief van 10 april 2020 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde sub 1] [appellanten] onder verwijzing naar artikel 5:67 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) gesommeerd de werkzaamheden per direct te stoppen totdat in overleg met een door [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] te benoemen deskundige is vastgesteld dat en hoe de door [appellanten] voorgenomen werkzaamheden kunnen worden verricht zonder schade te veroorzaken aan de mandelige muur en/of fundering en de woning van [geïntimeerde sub 1] .

2.9 Bij e-mail van 13 april 2020 heeft [appellant sub 1] de advocaat van [geïntimeerde sub 1] bericht geen aanleiding te zien om de bouwwerkzaamheden te laten stoppen.

2.10 In een in opdracht van [geïntimeerde sub 1] gemaakt rapport van [A] van 21 april 2020 staat, voor zover van belang, het volgende:

Schade en causaliteit bij uitvoering funderingsadvies 2019 huisnr. 36

Conform verstrekte rapportages is geadviseerd tot vernieuwing/vervanging van de fundering. Zoals te doen gebruikelijk door middel van een nieuw aan te brengen palenplan waarop een dragende en in de muren ingekaste gewapend beton vloer.

Bij deze methode wordt de mandelige muur tussen nr. 36 en nr. 38 eveneens gefixeerd. Hierdoor ontstaat er het risico voor het ontstaan van een verschil in (toekomstige) zakkingen/zettingen van de overige bouwdelen van de nrs. 38 tot en met 44 .

Indien dit risico zich verwezenlijkt zal dit onherroepelijk in de komende jaren resulteren in dezelfde schade aan voor- en achtergevel van nr. 38 zoals dat is ontstaan bij nr. 36 na de bouw van het blok nrs. 32 en 34 .

(…)

Schade en risico [naam straat] 38

(…)

De uiteindelijke (risico’s) op vervolgschade voor nr. 38 zijn tweeërlei.

Allereerst is er het risico op primaire (directe) gevolgschade door het ontstaan van met optreden van ongelijkmatige zetting (waarvan de afgelopen 6 jaar conform onze vloer waterpassing geen sprake is geweest) met scheurvorming in gevels en wanden met vloerverzakking(en).

2.11 In een brief van 13 mei 2020 van [A] aan de advocaat van [geïntimeerde sub 1] staat, voor zover van belang, het volgende:

Op basis van het vervolgens aan ons verstrekte onderzoeksrapport van Strackee bouwadvies (…) is door ons vastgesteld dat er sprake is van een zogenaamd scharnierpand.

Hierbij is sprake van een mandelige (meer) verzakkende bouwmuur met fundering tussen nr. 38 en nr. 36 ten opzichte van de gefixeerde - en dus mandelige - gezamenlijk (minder) verzakkende bouwmuren met funderingen tussen nr. 36 en nr. 34.

2.12 [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben ieder voor zich [appellanten] (en de door hen ingeschakelde aannemer) in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, staking van het funderingsherstel gevorderd. Op 10 juni 2020 is in beide korte gedingen vonnis gewezen. Daarin is de vordering van [geïntimeerde sub 1] als volgt toegewezen:

7.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de werkzaamheden aan de mandelige fundering en scheidingsmuur tussen de panden [naam straat] 36 en 38 te [plaats] met ingang van 11 juni 2020 te staken en gestaakt te houden totdat een door partijen gezamenlijk benoemde onafhankelijke deskundige zal hebben geadviseerd over de wijze van funderingsherstel en [geïntimeerde sub 1] en [appellant sub 1] als eigenaren van de mandelige onroerende zaak overeenstemming hebben bereikt over de te verrichten werkzaamheden, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 per dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen,”

en de vordering van [geïntimeerde sub 2] als volgt:

7.6. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de funderingswerkzaamheden aan de [naam straat] 36 te staken en gestaakt te houden tot [geïntimeerde sub 2] toestemming heeft gegeven voor de uitvoering van de werkzaamheden, dan wel [appellant sub 1] hiervoor van de rechter (vervangende) toestemming heeft gekregen, op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 ineens plus € 10.000,00 per dag dat gedaagden niet aan deze veroordeling voldoen.

2.13 In een e-mail van 17 juli 2020 van de advocaat van [geïntimeerde sub 2] aan de advocaat van [appellanten] staat, voor zover van belang, het volgende:

Hierdoor reageer ik op de bezichtiging van afgelopen dinsdag [14 juli 2020; hof].

(…) Mevrouw [geïntimeerde sub 2] heeft wel kunnen constateren dat er geen sprake is van een voorzet wand of spouw tussen de muur van 36 en 34 . Zoals al eerder door mij gesuggereerd zijn de twee muren met elkaar verbonden en dus naar alle waarschijnlijkheid ook de fundering.

De berekeningen van Strackee staan daarmee haaks op de bevindingen ter plaatse. Strackee stelt ten onrechte dat er wel een spouw is en een ruimte van minimaal 8 cm tussen beide muren, daarmee suggererend dat de panden los van elkaar staan. Dat is dus niet zo.

Mevrouw [geïntimeerde sub 2] wil in overleg met [appellant sub 1] een onafhankelijk constructeur onderzoek laten doen naar de constructie van de twee panden en hun onderlinge verbondenheid. Mevrouw [geïntimeerde sub 2] is ervan overtuigd dat iedere bouwactie van de zijde van [appellant sub 1] nu tot aanzienlijke schade zal leiden aan haar pand, omdat geen rekening wordt gehouden met deze verstrengeling.

2.14 In reactie op deze e-mail heeft [appellant sub 1] op 19 juli 2020 aan (de advocaat van) [geïntimeerde sub 2] gemeld dat hij ermee akkoord is een onafhankelijk constructeur onderzoek te laten doen naar de constructie en de onderlinge verbondenheid van hun panden. Hij heeft voorgesteld om [Z] Bouwconstructies te Amsterdam dit onderzoek te laten verrichten. [geïntimeerde sub 2] is hiermee niet akkoord gegaan.

2.15 In een rapport van [A] van 14 juli 2020, opgesteld naar aanleiding van de bezichtiging van het pand van [appellanten] diezelfde dag, staat onder meer het volgende:

Door de scharnier eigenschap van [naam straat] 36 is het beoogde regulier funderingsherstel niet mogelijk, althans niet zonder de scharnier eigenschap daarmee te verplaatsen.

(…)

Hoe dan ook zullen externe deskundigen, waaronder architect, constructeur en funderingsdeskundige hun licht over de situatie ter plaatse moeten laten schijnen. (…)

[appellant sub 1] en zijn adviserende deskundigen hebben nagelaten de scharnierwerking te onderkennen en tijdig (nood)maatregelen te treffen.

Wij stelden bij onze inspectie op 14 juli jongstleden vast dat onmiddellijke noodmaatregelen getroffen moeten worden.

2.16 Bij e-mails van 23 juli 2020 hebben de advocaten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] de advocaat van [appellanten] bericht, kort gezegd, dat het pand van [appellanten] en de panden 34 en 38 zo spoedig mogelijk door stempels moet worden ondersteund en er een constructie moet komen om de panden van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te beschermen tegen verdere schade. De advocaat van [geïntimeerde sub 2] heeft daarbij meegedeeld dat het stempelwerk niet door [X] Funderingswerk of Strackee kan worden gedaan.

2.17 In opdracht van [appellanten] heeft Meting in Uitvoering een lintvoegwaterpassing, een vloerwaterpassing, een N.A.P.-waterpassing en een deformatiemeting uitgevoerd in/aan [naam straat] 36. De resultaten daarvan zijn vastgelegd in een rapport van 7 augustus 2020. Een lintvoegwaterpassing heeft als doel, kort gezegd, de scheefstand van een gevel van een gebouw te bepalen. Onderstaande tekening is het resultaat van de lintvoegwaterpassing:

2.18 In een notitie van Strackee van 31 augustus 2020 naar aanleiding van het rapport van Meting in Uitvoering staat, voor zover van belang, het volgende:

Voor de resultaten zie het rapport van Meting in Uitvoering (…)

Die laat zien dat de zakking doorgaat en zelfs iets toeneemt. Uit de laatste meting blijkt dat de voorgevel ter plaatse van 36 - 38 zakt met een snelheid van 4,1 mm per jaar. Dat was 4.0 mm/jaar. 3-4 mm wordt al gezien als een grote zakkingssnelheid en groter dan 4 als zeer groot. Zie onderstaande tabel uit de F3O (…)

Uit dezelfde F3O richtlijn komt onderstaande tabel dat bij grote tot zeer grote zakkingssnelheden en onderlinge zakkingsverschillen de classificatie slecht is en er een handhavingstermijn is van 0-1 jaar.

(…)

Aangezien deze zakkingssnelheden zich al jaren voortzetten, is er alle reden toe om per omgaande tot funderingsherstel over te gaan om de stabiliteit van het pand te garanderen.

(…)

Er moet zo spoedig mogelijk een oplossing komen om uit deze impasse te komen en verdere schade door toename van scheefstand en toename van scheurvorming te stoppen. Als de uitspraak tot het opheffen van de bouwstop uitblijft, stellen we voor om tijdelijke maatregelen te treffen om de stabiliteit van het pand te garanderen.

Op de volgende bladzijde is een stut- en stempelplan uitgewerkt.

3.1 In dit kort geding vorderen [appellanten] , samengevat, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te veroordelen om het herstel van de fundering en de vervanging van de beganegrondvloer van het pand van [appellanten] te gehengen en te gedogen en daaraan waar nodig hun medewerking te verlenen, althans vervangende toestemming te verlenen voor die werkzaamheden en [appellanten] te ontheffen van alle veroordelingen als opgenomen in het kortgedingvonnis van 10 juni 2020. Aan deze vorderingen hebben [appellanten] het volgende ten grondslag gelegd. Het vonnis van 10 juni 2020 berust op een juridische misslag omdat het is gegrond op artikel 5:67 BW, dat in dit geval toepassing mist. Pogingen om in overleg met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een onafhankelijke deskundige in te schakelen zijn vruchteloos gebleven. Ut het rapport van Meting in Uitvoering en de notitie van Strackee volgt dat vanwege de grote zakkingssnelheid van het pand van [appellanten] het gevaar van schade reëel is en de fundering per omgaande moet worden hersteld. In een dergelijk geval is een mede-eigenaar van een fundering op grond van artikel 5:65 BW gerechtigd om op eigen initiatief funderingsherstel te laten uitvoeren. Het belang van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om de kosten van funderingsherstel zo lang mogelijk uit te stellen moet wijken voor het belang van [appellanten] bij herstel op korte termijn, aldus [appellanten]

3.2 [geïntimeerde sub 1] heeft de vorderingen van [appellanten] bestreden. Zij heeft, samengevat, aangevoerd dat nog steeds onduidelijk is hoe de panden van [geïntimeerde sub 2] en [appellanten] met elkaar zijn verbonden en dat zonder die wetenschap funderingsherstel onverantwoord is. Het bouwblok [naam straat] 36 tot 44 is vrijwel gelijkmatig gezakt, met uitzondering van het pand van [appellanten] , dat scheef staat door het zakkingsverschil met het daarnaast gelegen bouwblok [naam straat] 34 tot en met 30. Het pand van [appellanten] is een scharnierpand en als [appellanten] hun plannen uitvoeren wordt het pand van [geïntimeerde sub 1] het scharnierpand, met als gevolg dat de eigenaren van de panden 38 tot en met 44 hun fundering moeten fixeren tegen hoge kosten, terwijl de fundering van die panden goed is. Er bestaan alternatieven voor de door [appellanten] voorgestelde werkwijze die dat nadeel niet hebben. [geïntimeerde sub 1] heeft in reconventie van haar kant gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot het laten ontwerpen en vervolgens laten aanbrengen van een constructie die de panden [naam straat] 34 tot en met 38 adequaat ondersteunt na de verwijdering van de balklaag van de beganegrondvloer door [appellanten]

3.3 Ook [geïntimeerde sub 2] heeft de vorderingen van [appellanten] bestreden. Zij heeft zich erop beroepen dat nog onduidelijk is hoe haar pand en dat van [appellanten] met elkaar zijn verbonden, waardoor de gevolgen van het beoogde funderingsherstel voor het pand van [geïntimeerde sub 2] onbekend zijn. Verder heeft [geïntimeerde sub 2] betoogd dat [appellanten] niet aan het vonnis van 10 juni 2020 hebben voldaan, omdat zij miskennen dat eerst moet worden vastgesteld op welke wijze de panden zijn verbonden voordat aan een onafhankelijke deskundige vragen kunnen worden gesteld. Volgens [geïntimeerde sub 2] zal funderingsherstel op de door [appellanten] voorgestane wijze het pand van [appellanten] niet recht zetten, maar wel veel schade toebrengen aan de buurpanden. In reconventie heeft [geïntimeerde sub 2] een voorziening gevorderd die ertoe moet leiden dat een door haar aangewezen en door [appellanten] betaalde deskundige onderzoek doet naar de wijze waarop de panden [naam straat] 34 en 36 met elkaar zijn verbonden en naar de wijze waarop de fundering van het pand van [appellanten] kan worden hersteld zonder dat schade wordt toegebracht aan de buurpanden.

3.4 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen over en weer afgewezen en [appellanten] in de kosten van het geding in conventie veroordeeld. Zij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Het kortgedingvonnis van 10 juni 2020 dient nog steeds als uitgangspunt. Hierin is geoordeeld dat het op grond van artikel 5:67 BW niet is toegestaan dat bij het herstel van de fundering van [appellanten] inkassingen tot meer dan de helft van de mandelige muur van [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] worden aangebracht. Er is geen aanleiding daarover nu anders te oordelen. Maar ook als in dit geval artikel 5:67 BW toepassing zou missen, geldt nog dat eigenaren van naburige erven op zorgvuldige wijze met elkaars belangen moeten omgaan. [appellanten] hadden dus niet zonder toestemming van en/of overleg met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] mogen starten met de werkzaamheden. Op grond van artikel 5:65 BW zijn mede-eigenaren van mandelige zaken verplicht mee te werken aan de noodzakelijke vernieuwing daarvan. Als een mede-eigenaar die medewerking weigert is de andere mede-eigenaar gerechtigd zelfstandig tot die noodzakelijke vernieuwing over te gaan. Op grond van de adviezen van [A] en Strackee is voorshands aannemelijk dat reëel gevaar bestaat voor schade aan de panden als niet snel maatregelen worden getroffen. Het is echter zeer de vraag of de wijze waarop [appellanten] de fundering willen herstellen de juiste is. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben gemotiveerd en onderbouwd aangevoerd dat de deskundigen van [appellanten] onvoldoende rekening hebben gehouden met de bouwkundige eenheid [naam straat] 36 tot en met 44. Zij stellen onder verwijzing naar onder meer het Handboek Funderingsherstel dat het pand van [appellanten] moet worden losgekoppeld, waarbij [appellanten] moeten kiezen aan welk niveau zij hun pand willen aanpassen. Er is voldoende reden om dit verder te (laten) onderzoeken. Het is nog steeds niet duidelijk hoe de panden van [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] met elkaar in verbinding staan en het is niet onredelijk dat [geïntimeerde sub 2] dit eerst wil laten onderzoeken alvorens vragen worden geformuleerd voor een door partijen aan te zoeken deskundige. Stempelen en mogelijk aanbrengen van een ondersteuningsconstructie lijkt de aangewezen weg om het reële gevaar van schade aan de panden weg te nemen. Partijen zijn het oneens over de manier waarop dat moet. Een procedure in kort geding is niet de aangewezen weg om te bereiken dat door een deskundige onderzoek wordt gedaan naar de wijze waarop funderingsherstel moet plaatsvinden of naar de te treffen noodmaatregelen. Daartoe kunnen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dan wel partijen gezamenlijk een verzoek bij de rechtbank in te dienen voor een voorlopig deskundigenbericht, aldus de voorzieningenrechter.

In principaal appel

3.5 Met grief II betogen [appellanten] allereerst dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een mede-eigenaar van een mandelige zaak op grond van artikel 5:62 BW geen toestemming nodig heeft van de andere mede-eigenaar als de vernieuwing nodig is. De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat op dit moment door de staat van de fundering gevaar dreigt, maar niettemin aangenomen dat [appellanten] de toestemming van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] nodig hebben om de gemeenschappelijke fundering aan te pakken.

3.6 Met dit betoog miskennen [appellanten] dat de voorzieningenrechter weliswaar van de noodzaak van funderingsherstel is uitgegaan, maar tussen partijen discussie bestaat op welke wijze dat herstel met zo min mogelijk nadelen en risico’s voor de buurpanden kan worden uitgevoerd. Op grond van de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid staat het [appellanten] , ook wanneer zij geen toestemming van hun buren nodig zouden hebben, niet vrij voor een herstelmethode te kiezen die voor de buurpanden meer nadelen en risico’s met zich brengt dan redelijkerwijs noodzakelijk is.

Over die in de gegeven omstandigheden juiste wijze van funderingsherstel is nog niet gerapporteerd door een onafhankelijke deskundige, terwijl partijen zich over en weer beroepen op deskundigen die tot tegengestelde adviezen komen. Gelet hierop ligt het niet voor de hand in kort geding [appellanten] toe te staan de door hen voorgestane herstelwerkzaamheden uit te voeren - met alle mogelijke gevolgen van dien.

3.7 Voorts behelst grief II de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het redelijk is dat [geïntimeerde sub 2] eerst wil weten hoe haar pand en dat van [appellanten] met elkaar zijn verbonden. De te benoemen deskundige gaat nu juist onderzoeken of en zo ja hoe de panden zijn verbonden, aldus [appellanten] , die verder erop wijzen dat de gezamenlijke benoeming van een deskundige geen onderdeel uitmaakt van de veroordeling in het eerste kortgedingvonnis tussen hen en [geïntimeerde sub 2] . Zij menen dat [geïntimeerde sub 2] geen bewijs heeft geleverd van het bestaan van een mandelige fundering en het gevaar van schade, en niet meewerkt aan benoeming van een deskundige in onderling overleg.

3.8 Op grond van de rapportages van [A] in combinatie met de zakkingsgegevens die uit de hiervoor onder 2.17 weergegeven tekening blijken - het pand van [appellanten] volgt aan de ene zijde het zakkingsgedrag van nr. 38 en aan de andere zijde dat van nr. 34 - acht het hof het aannemelijk dat ook de panden van [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] op de een of andere manier met elkaar zijn verbonden. Dit is overigens ter zitting van het hof ook bevestigd door [Y] van Strackee , die door [appellanten] is ingeschakeld. Dat die verbinding zou zijn veroorzaakt door “het betonstorten van [geïntimeerde sub 2] ’s eigen fundering”, zoals [appellanten] op diezelfde zitting hebben betoogd, acht het hof gezien het tijdsverloop sedert de bouw van het desbetreffende bouwblok (omstreeks 1933), niet relevant. Waar het om gaat is dat de panden waarschijnlijk al sinds jaar en dag verbonden zijn en dat de maatschappelijke zorgvuldigheid eist dat [appellanten] in hun plannen met die omstandigheid rekening houden. Het hof acht het aannemelijk dat een wijze van funderingsherstel die geen rekening houdt met de (mogelijke) verbondenheid tussen nr. 36 en nr. 34 het risico van schade met zich brengt.

3.9 Partijen verwijten elkaar over en weer dat niet wordt meegewerkt aan een rapportage door een onafhankelijke deskundige over (1) de noodzaak tot funderingsherstel, (2) de verbinding tussen de panden van [appellanten] en [geïntimeerde sub 2] en (3) de, mede gelet op die al dan niet bestaande verbinding, optimale wijze van uitvoering van het funderingsherstel. Het is voor het hof niet mogelijk te bepalen wie hier de spreekwoordelijke “kwaaie pier” is, zo daarvan al kan worden gesproken. Het is echter duidelijk dat partijen er samen niet uitkomen. Nu het [appellanten] zijn die door het uitvoeren van funderingsherstel verandering willen brengen in de status quo, ligt het voor de hand dat zij bij de rechtbank een verzoek indienen tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, zoals door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis al gesuggereerd. Dat in het bestreden vonnis ervan is uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het initiatief daartoe dienden ten nemen, heeft ermee te maken dat zij in reconventie vorderingen hadden ingesteld die zagen op de benoeming van deskundigen. In hoger beroep is de desbetreffende vordering van [geïntimeerde sub 2] echter niet meer aan de orde. De vordering van [geïntimeerde sub 1] zag niet op de hiervoor genoemde drie vragen, maar op de noodconstructie en zal hierna in het kader van het incidentele appel worden besproken.

3.10 Grief III houdt in dat het Handboek Funderingsherstel door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg niet in het geding is gebracht, zodat de voorzieningenrechter in strijd met artikel 19 Rv heeft gehandeld door haar oordeel daar mede op te baseren. Dit verwijt is onterecht. De voorzieningenrechter heeft kennelijk op basis van de mededelingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] over de inhoud van het Handboek Funderingsherstel (inclusief de overdrukken daaruit) en de reactie van [appellanten] daarop, aannemelijk geacht dat het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voorgestelde alternatief van loskoppeling serieus te nemen is. Overlegging van het (gehele) Handboek was daartoe niet vereist.

3.11 Verder hebben [appellanten] in grief III inhoudelijke bezwaren aangevoerd tegen het alternatief van loskoppeling; het zou ingrijpend zijn, hoge kosten met zich brengen en tot ruimteverlies in hun pand leiden. In hoeverre die bezwaren terecht zijn, valt voor het hof niet te beoordelen. Daarover zal de te benoemen deskundige een oordeel moeten geven. Maar ook als de geschetste nadelen bestaan, is het een kwestie van afweging of de bezwaren van [appellanten] doorslaggevend zijn, omdat nu eenmaal ook de belangen van de buren in de overweging moeten worden betrokken.

3.12 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I tot en met III falen en dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] terecht heeft afgewezen; het hof beschikt over onvoldoende gegevens om te kunnen oordelen dat de door [appellanten] geplande herstelwerkzaamheden jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verantwoord zijn.

3.13 De laatste grief van [appellanten] , grief IV, gaat over de beslissing over de gedingkosten. Nu deze grief niet van een eigen motivering is voorzien, deelt deze het lot van de overige grieven van [appellanten] .

In incidenteel appel

3.14 In oorspronkelijke reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld om binnen acht dagen opdracht te geven aan een onafhankelijk bureau tot het ontwerpen van een ondersteuningsconstructie, binnen een maand een voorstel te doen voor een aannemer om die constructie aan te brengen en, binnen een maand na de goedkeuring door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van dat ontwerp en van die aannemer die constructie te laten aanbrengen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans dat in goede justitie andere voorzieningen worden getroffen. Met haar incidentele grief klaagt [geïntimeerde sub 1] over de afwijzing van die vorderingen.

3.15 [geïntimeerde sub 1] is het met [appellanten] wel eens dat noodmaatregelen nodig zijn om schade te voorkomen, maar zij wil geen toestemming geven voor de door [appellanten] in dit verband voorgestelde werkzaamheden. Zij meent dat haar toestemming wel is vereist, omdat de nieuw te realiseren balken in de praktijk door de gehele mandelige muur zullen moeten worden ingekast en niet, zoals wordt voorgesteld, tot minder dan de helft van die muur. [geïntimeerde sub 1] verwijst naar het oordeel van [A] van 9 oktober 2020 over het stempelplan van [appellanten] , dat inhoudt dat op die manier alsnog de scharnierwerking van het pand van [appellanten] volledig wordt verplaatst naar het pand van [geïntimeerde sub 1] . Het treffen van noodmaatregelen is spoedeisend, stelt [geïntimeerde sub 1] , en als de voorzieningenrechter geen vertrouwen erin had dat partijen tot een werkzame oplossing zouden komen, had zij zelf een meer praktische regeling kunnen ontwerpen voor het realiseren van de ondersteuningsconstructie, zoals subsidiair door [geïntimeerde sub 1] gevorderd.

3.16 [appellanten] hebben de grief bestreden. Zij menen dat de door hen voorgestelde noodmaatregelen de juiste zijn. Als een deskundige moet worden benoemd, moet volgens hen de door de voorzieningenrechter aangewezen route worden bewandeld.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] begroot op (ieder) € 332,= aan verschotten en € 2.228,= voor salaris en € 163,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.114,= voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af de vordering van [geïntimeerde sub 1] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.

3.21 De grieven in principaal en incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarnaast zal het door [geïntimeerde sub 1] gevorderde voorschot worden afgewezen. Als de in het ongelijk gesteld partij zullen [appellanten] worden verwezen in de kosten van het principale appel en [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het incidentele appel. Voor veroordeling van [appellanten] in de werkelijk door [geïntimeerde sub 2] gemaakte proceskosten, zoals door haar gevorderd, bestaat geen grond, omdat van, kort gezegd, onrechtmatig procederen door [appellanten] niet kan worden gesproken.