ECLI:NL:GHAMS:2021:1853

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.290.696/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 23 juni 2021 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] , gevestigd te [....] , VERZOEKSTER, advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek, kantoorhoudende te Zevenaar, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FLEXible HR service B.V., gevestigd te Maarheeze, gemeente Cranendonck, VERWEERSTER, advocaat: mr. H.A.W. van Wel, kantoorhoudende te Weert, e n t e g e n 1 [B] , wonende te [....] , 2. [C], wonende te [....] , BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. H.A.W. van Wel, kantoorhoudende te Weert. Inleiding 1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster als [A] ; verweerster als FLEXible HR; belanghebbenden als [B] en [C] en gezamenlijk als [B] c.s.; [D] als [D] ; [E] , echtgenoot van [C] als [E] ; [F] als [F] ; Boekhoudkantoor Weert B.V. (voorheen genaamd FLEXible Horeca Payroll B.V. en later FLEXible HR Services B.V.) als Boekhoudkantoor Weert; FLEXible Werkt B.V. als FLEXible Werkt. 1.2 Dit enquêteverzoek gaat over de financiële administratie van een payrollonderneming. Drie aandeelhouders houden ieder 1/3 van de aandelen. Een van hen is bestuurder. Het enquêteverzoek is ingesteld door een van de andere aandeelhouders. Het verzoek houdt kort gezegd in dat de financiële administratie onvoldoende nauwkeurig is gevoerd en dat de bestuurder in verschillende transacties zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. De Ondernemingskamer acht het verzoek gegrond, gelast een onderzoek en treft enkele voorzieningen. 2Het verloop van het geding 2.1 [A] heeft op 26 februari 2021 een verzoekschrift met producties bij de Ondernemingskamer ingediend. Bij dit verzoekschrift heeft zij de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FLEXible HR over de periode vanaf 1 januari 2016. Daarbij heeft zij ook verzocht – zakelijk weergegeven – een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, die zullen gelden voor de duur van de procedure, te weten (1) [B] te schorsen als bestuurder van FLEXible HR en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van FLEXible HR, en (2) het stemrecht van [B] in de algemene vergadering van FLEXible HR te schorsen. Ten slotte heeft zij verzocht om FLEXible HR te veroordelen in de kosten van de procedure. 2.2 Op 18 maart 2021 hebben FLEXible HR en [B] c.s. een gezamenlijk verweerschrift met producties bij de Ondernemingskamer ingediend. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] te veroordelen in de kosten van de procedure. 2.3 Het verzoek is behandeld op de openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 april 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en (wat mr. Van Wel betreft) onder overlegging van producties die tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij zijn gezonden. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

3.1 FLEXible HR, voorheen genaamd FLEXible in het Groen B.V., is op 17 oktober 2014 opgericht. [B] is enig bestuurder van de vennootschap. 3.2 FLEXible HR drijft een payrollonderneming. Door middel van inleenovereenkomsten tussen FLEXible HR en haar opdrachtgevers (de inleners) stelt FLEXible HR arbeidskrachten aan de inleners ter beschikking. De onderneming heeft de afgelopen jaren een forse groei doorgemaakt. Had zij in 2016 ongeveer 80 FTE werknemers in dienst, dit aantal is (na een kleine daling in 2019) gestegen tot ongeveer 320 FTE werknemers in 2020. De personeelsadministratie met betrekking tot de uitgeleende werknemers wordt in opdracht van FLEXible HR verzorgd door [F] . 3.3 [D] , bestuurder en enig aandeelhouder van [A] , exploiteert een champignonkwekerij via Champiberg B.V. waarvan hij directeur en medeaandeelhouder is. Champiberg was tot voor kort een van de inleners van de vennootschap. 3.4 Op 20 september 2016 heeft [A] een deel van de aandelen in FLEXible HR van [B] c.s. tegen nominale waarde gekocht en geleverd gekregen. Sindsdien houden [B] , [C] en [A] ieder 1/3 van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap. 3.5 [B] participeert als (middellijk) aandeelhouder en (middellijk) bestuurder in diverse andere vennootschappen, waaronder [F] , [G] , Boekhoudkantoor Weert, Flexible Payrolling B.V. en ZZPay B.V. In enkele van deze vennootschappen wordt ook deelgenomen door [E] , echtgenoot van [C] en zakenpartner van [B] . [B] , [E] en [D] houden ieder 20% van de aandelen in FLEXible Werkt, een uitzendbureau dat op 19 december 2018 is opgericht. 3.6 In 2019 heeft [B] een bedrag van € 270.099 van de bankrekening van FLEXible HR via [F] overgeboekt naar de G-rekening van Boekhoudkantoor Weert B.V., een vennootschap die door [B] wordt gecontroleerd. In de jaarrekening 2019 van FLEXible HR is dit bedrag op de balans geboekt als vordering in rekening-courant op [F] . Tijdens de algemene vergadering van FLEXible HR, gehouden op 11 november 2020 is namens FLEXible HR toegelicht dat deze boeking geschiedde in verband met een vordering van een derde op FLEXible HR. Het geld is overgemaakt uit vrees voor bankbeslag dat deze derde zou kunnen leggen. Het beslag is inderdaad gelegd voor een bedrag van ongeveer € 50.000 - € 70.000 en heeft doel getroffen voor een bedrag van € 1.200. Namens FLEXible HR is ter vergadering meegedeeld dat de procedure inmiddels is geëindigd en er geen claim meer ligt. Aangekondigd is dat het bedrag na drie maanden zal worden teruggeboekt, te weten nadat is komen vast te staan dat geen hoger beroep zal worden ingesteld. Zekerheden zijn niet verstrekt. Het bedrag van € 270.099 is na het verstrijken van de appeltermijn niet teruggeboekt. 3.7 Bij e-mail van 1 april 2020 aan [B] en [E] heeft [D] zijn aandelen in FLEXible HR en in FLEXible Werkt te koop aangeboden. Hij heeft onder meer geschreven: “Reden voor de verkoop is dat ik mijzelf niet meer herken in de organisatie(s). Hierdoor sta ik niet meer achter de te verkopen diensten. (…)  Management van de organisatie Er ligt vanuit het management geen focus op onze core-business met als gevolg dat de organisatie matig tot slecht gemanaged wordt. Er wordt vaak gestuurd vanuit emotie en niet vanuit rationele motieven obv cijfers en targets. Hierdoor worden relatief veel fouten gemaakt zonder dat mensen verantwoording nemen, laat staan de consequenties ervan ondervinden. Daarnaast ondermijnt het een consequente groei door het ontbreken van een duidelijke planning en dito werkwijze.  Financiële verantwoording is niet op orde. Er worden kostendeclaraties ingeboekt op basis van schattingen vooraf. Deze aannames overstijgen de werkelijke kosten substantieel, echter wordt dit niet gecorrigeerd maar blijft dit patroon zich herhalen. Dit heeft in mijn optiek niets te maken met ethisch en of collegiaal ondernemen. Daarnaast is het ook zo dat ik een tijd lang klant ben geweest. Begin januari heb ik [ [B] ] met klem verzocht enkele zaken op te pakken en af te werken met Champiberg daar het grote bedragen betreft. Het is nu april en er is nog steeds niets gebeurd, hetgeen ik vind getuigen van 0,0% respect richting Champiberg. Tot slot krijg ik een kleine vergoeding voor de vele werkzaamheden (buiten kantoor/kantooruren) die ik uitvoer. Zelfs deze kleine vergoeding wordt niet betaald. Ik word op deze manier gedwongen investeerder hetgeen ver van rechtvaardig is. Ik vind het jammer deze keuze te moeten maken maar zie me geen andere optie. Met name het gebrek aan financiële verantwoording is een doorn in mijn oog. Ik verneem graag schriftelijk of jullie interesse hebben in de door mij aangeboden aandelen. (…)” Partijen hebben (tot dusver) geen overeenstemming bereikt over de prijs van de door [A] aangeboden aandelen. 3.8 Champiberg is inmiddels geen klant meer van FLEXible HR. 4De gronden van de beslissing 4.1 [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FLEXible HR en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. In haar enquêteverzoek betoogt [A] samengevat het volgende: [B] brengt via [F] te hoge kosten in rekening voor het voeren van de personeelsadministratie. Ook de in rekening gebrachte managementvergoeding mist zakelijke grondslag. [B] heeft verschillende kosten ten laste van FLEXible HR laten komen en facturen door FLEXible HR laten betalen die daar niet thuis horen. [B] heeft op onrechtmatige wijze liquiditeiten van FLEXible HR onttrokken. 4.2 FLEXible HR en [B] c.s. hebben (gezamenlijk) verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. A. Door [F] in rekening gebrachte kosten 4.3 [A] betoogt samengevat onder meer het volgende. De belangrijkste werkzaamheden van de vennootschap bestaan uit het bijhouden van de personeels- en salarisadministratie. [B] laat deze uitvoeren door [F] . Tussen 2016 en 2019 zijn de doorbelaste salariskosten gegroeid van € 55.875 (2016) naar € 314.065 (2019). Deze stijging is veel groter dan het gestegen aantal uitgeleende werknemers rechtvaardigt en kan niet worden verklaard door het werk dat nodig is om de personeelsadministratie van FLEXible HR te laten uitvoeren. De werkelijke kosten zouden ook veel lager moeten zijn dan de kosten die aan FLEXible HR worden doorberekend. [A] heeft een en ander toegelicht aan de hand van tabellen over de maanden maart 2018, maart tot en met juni 2019 en december 2019. Ook indien wordt uitgegaan van een winstmarge van ongeveer 10%, worden structureel te veel salariskosten van medewerkers van [F] doorbelast, soms meer dan 50% te veel. Daarbij komt dat in de genoemde maanden in 2019 structureel ongeveer driemaal te veel uren zijn doorbelast en in de maand maart 2018 bijna tweemaal zo veel. Los van de te hoge doorbelasting van salariskosten bestaat geen rechtvaardiging voor de groei van de managementvergoeding (door [G] via [F] ) aan FLEXible HR van nihil (2016) naar € 104.500 (2019). Langs deze weg wordt het resultaat van FLEXible HR door [B] via [F] structureel afgeroomd. 4.4 In hun verweer voeren FLEXible HR en [B] c.s. allereerst aan dat alle jaarrekeningen 2016-2019 van FLEXible HR zijn vastgesteld en dat het bestuur decharge is verleend.

De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FLEXible HR Service B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van FLEXible HR Service B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van zijn/haar werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van FLEXible HR Service B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is FLEXible HR Service B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder FLEXible HR Service B.V. niet vertegenwoordigd kan worden; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van FLEXible HR Service B.V. en bepaalt dat FLEXible HR Service B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening dat [B] met betrekking tot onderwerpen betreffende de benoeming van een of meer bestuurders, de vaststelling van de jaarrekening en de décharge van bestuurders slechts het stemrecht kan uitoefenen indien en voor zover het gaat over voorstellen die worden gesteund door de bestuurder die de Ondernemingskamer heeft aangewezen; veroordeelt FLEXible HR Service B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] begroot op € 4.114; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. G.C. Makkink, mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers en mr. B.J. Blok, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. G.C. Makkink op 23 juni 2021.

In de jaren 2017-2018 geschiedde dit volgens hen ook met instemming van [A] , waarbij diens instemming met de jaarrekening 2017 ook impliceert dat [A] de jaarrekening 2016 goedkeurt. [A] kan daarom niet terugkomen op die cijfers. FLEXible HR en [B] c.s. onderkennen dat de doorbelasting van loonkosten tot 2019 op te grove wijze (op basis van schattingen) geschiedde, maar wel bestond de intentie om dat later in het jaar zoveel mogelijk recht te zetten. Bij de doorbelasting wenste [B] ook enige reserve te kunnen toevoegen zoals verplicht is op grond van het Comsys-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2009:BH:4033). Overigens is FLEXible HR in 2019 hoogstens voor een bedrag van slechts € 12.811,47 benadeeld. Vanaf 2020 geschiedt de doorbelasting anders, namelijk niet op basis van schattingen maar op basis van daadwerkelijk gemaakte kosten. Volgens FLEXible HR en [B] c.s. bedroeg de managementvergoeding in 2019 € 99.000 en zijn de andere aandeelhouders daarvan op de hoogte gesteld. 4.5 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [B] dient als bestuurder de belangen van FLEXible HR te behartigen. Daarnaast is hij bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [F] . FLEXible HR en [F] zijn onder leiding van [B] tal van transacties aangegaan waarbij de belangen van deze vennootschappen niet parallel lopen en de aandeelhouders van beide vennootschappen verschillen. Dit brengt mee dat [B] te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. Onder die omstandigheden rust op [B] als bestuurder van FLEXible HR met een tegenstrijdig belang een bijzondere zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders zoals [A] (vgl. onder meer OK 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018 (Butôt)). Die bijzondere zorgplicht komt in deze omstandigheden erop neer dat de zakelijke verhoudingen tussen FLEXible HR en [F] nauwkeurig worden geadministreerd, dat de managementvergoeding en de kosten voor de personeelsadministratie op marktconforme en transparante wijze worden doorberekend, dat daarover openheid aan de aandeelhouders wordt betracht en dat naderhand gebleken fouten in voorkomende gevallen op transparante wijze worden gecorrigeerd. 4.6 [B] geeft toe dat de doorberekening tot en met 2019 geschiedde op basis van grove schattingen. Ook nadat [A] hierover had geklaagd, is de doorbelasting niet goed onderzocht en is geen helderheid verschaft; de correctie die over 2019 heeft plaatsgevonden lijkt evenmin te zijn gebaseerd op werkelijk gemaakte kosten maar op een schatting. De doorberekening van kosten is kortom niet nauwkeurig en transparant, terwijl vragen hierover door [D] onvoldoende zijn beantwoord. Tegen de achtergrond van de sterke stijging van de personeelsadministratie en de bijzondere zorgplicht van [B] als bestuurder roept dit twijfel op aan een juiste gang van zaken. 4.7 Het verweer van FLEXible HR dat zij gelet op HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033 (Comsys) verplicht is bij de doorbelasting van kosten een reserve toe te voegen, gaat niet op. Daargelaten of dit verweer berust op een juiste uitleg van het arrest van de Hoge Raad, bestaan belangrijke verschillen met de zaak die leidde tot het Comsys-arrest. Een daarvan is dat in die zaak alle aandelen uiteindelijk in één hand waren, terwijl dat hier niet het geval is. Anders dan in Comsys is het tegenstrijdige belang van [B] evident, ook los van de financiële positie van FLEXible HR en [F] . Dat tegenstrijdige belang noopt juist tot een marktconforme en transparante vergoeding en niet tot een – in de woorden van FLEXible HR en [B] c.s. – ‘gevoelsmatige’ toevoeging aan de reserve. 4.8 Ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat de jaarrekeningen tot en met 2019 zijn vastgesteld ( [A] betwist dat hij bij de vaststelling van de jaarrekeningen 2016 tot en met 2018 is betrokken), neemt dat de twijfel niet weg. De vaststelling van de jaarrekening is immers niet relevant in het kader van de vraag of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Overigens heeft [A] onbetwist aangevoerd dat hij ten tijde van de vaststelling van de jaarrekeningen 2016-2018 niet op de hoogte was van de wijze waarop de kosten werden doorberekend. 4.9 Met betrekking tot de managementvergoeding overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Partijen zijn het niet erover eens of de managementvergoeding in 2019 € 99.000, dan wel € 104.500 bedroeg. Ook indien met FLEXible HR en [B] c.s. moet worden aangenomen dat de managementvergoeding is gegroeid van € 69.000 (2018) naar € 99.000 (2019), dan gaat het nog steeds om een stijging van ruim 43%. FLEXible HR en [B] c.s. lichten niet toe waarop deze groei is gebaseerd. Daarbij moet worden bedacht dat in 2016 nog geen managementvergoeding in rekening werd gebracht. FLEXible HR en [B] c.s. voeren nog aan dat die stijging aan de aandeelhouders is gemeld. Ook indien dat het geval is, kan dat hen niet baten. Niet alleen neemt dat de vragen over de managementvergoeding tegen de achtergrond van het tegenstrijdige belang van [B] niet weg, belangrijker is dat de bezoldiging niet door [B] zelf, maar door de algemene vergadering moet worden vastgesteld (art. 2:245 lid 1 BW). 4.10 Het voorgaande roept twijfel op aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. B. Diverse kosten/facturen 4.11 Volgens [A] heeft [B] namens FLEXible HR diverse betalingen gedaan die daar niet thuis horen. Thans kan de Ondernemingskamer volstaan met bespreking van de volgende posten: a. een rekening van € 9.075 van Frivo B.V. (een vennootschap gecontroleerd door de broer van [B] ) betreffende een personeelstraining die volgens [A] nooit is gegeven; b. een factuur van € 7.715,38 door het bedrijf JTI. Het gaat hier om de aanleg van een beveiligingssysteem in de woning van [B] . 4.12 Wat post a. betreft, betogen FLEXible HR en [B] c.s. dat de training wel degelijk is gegeven. Zij geven echter geen bijzonderheden om hun verweer toe te lichten: onduidelijk blijft wanneer die training is gegeven, waarover deze ging en waarom deze gegeven moest worden door een vennootschap die aan de broer van [B] is gelieerd. Met betrekking tot post b. voeren FLEXible HR en [B] c.s. aan dat JTI de factuur heeft gericht aan [B] privé, maar dat JTI ook een schuld aan FLEXible HR van € 117.276,09 heeft, zodat die post verrekend kon worden. Dit verweer faalt reeds omdat [B] en FLEXible HR niet kunnen worden vereenzelvigd. De gestelde verrekening kan dan ook niet rechtvaardigen dat privékosten van [B] voor rekening van FLEXible HR zijn gekomen. Deze posten voeden de twijfel aan een juiste gang van zaken. De overige posten kunnen in deze fase van het geding onbesproken blijven. Zij kunnen bij het hierna te vermelden onderzoek worden betrokken. C. Onttrekking liquiditeiten 4.13 [A] maakt bezwaar tegen het overboeken van € 270.099 door FLEXible HR via [F] naar een G-rekening op naam van Boekhoudkantoor Weert. FLEXible HR is niet rechthebbende op die G-rekening, er zijn geen zekerheden verstrekt, terwijl [B] als bestuurder en aandeelhouder van Boekhoudkantoor Weert opnieuw is geconflicteerd. Daarbij moet worden bedacht dat Boekhoudkantoor Weert in 2019 niet alleen een negatief eigen vermogen had maar ook verlies heeft geleden. Het geld is bovendien niet teruggeboekt na het verstrijken van de appeltermijn, aldus [A] . 4.14 Deze klachten zijn gegrond. De overboeking naar de G-rekening van een aan de bestuurder gelieerde partij roept op zichzelf reeds vragen op.