ECLI:NL:GHAMS:2020:717
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummers: 200.263.174/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2020
inzake
1 [A] ,
2. [B],
beiden wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. B.D. Bos, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FUELPLANTS B.V.,
gevestigd te De Kwakel,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. J.W. de Groot, M.V.A. Heuten en H. Şimşek, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROP DESIGN HOLDING B.V.,
gevestigd te De Kwakel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C]
,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mrs. L. Koning en M.J. Folkeringa, beiden kantoorhoudende te Haarlem.
1 Het verloop van het geding
1.1 Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
verzoeker sub 1 als [A]
verzoekers tezamen als [A] c.s.;
verweerster als Fuelplants;
belanghebbende sub 1 als Crop Design;
belanghebbende sub 2 als [C] ;
[E] als [E] ;
[D] als [D] .
1.2 [A] c.s. hebben bij op 24 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fuelplants, in het bijzonder naar bepaalde in het verzoekschrift genoemde onderwerpen ;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. een commissaris te benoemen die toezicht houdt op het bestuur en die een goedkeuringsrecht heeft met betrekking tot door de commissaris aan te wijzen besluiten;
b. Fuelplants te verbieden uitkeringen ten laste van har vermogen te doen en betalingen te doen aan vennootschappen die direct of indirect worden bestuurd door [D] en/of [E] ;
c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
met veroordeling van Fuelplants in de kosten van het geding.
1.3 Fuelplants heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen op 2 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht het verzoek van [A] c.s. af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 september 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Crop Design en [C] hebben afwijzing van het verzoek bepleit. Partijen hebben aanvullende producties overgelegd, te weten producties 57 tot en met 75 van [A] c.s. en producties 31 en 32 van Fuelplants. Fuelplants heeft bezwaar gemaakt tegen een deel van de nadere producties van [A] c.s. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Fuelplants heeft bezwaar gemaakt tegen een deel van de nadere producties van [A] c.s.
2.1 De aandelen in Fuelplants worden gehouden door [A] c.s. (20%), Crop Design (40%) en [C] (40%). [E] houdt via Agriom B.V. (hierna: Agriom) alle aandelen in Crop Design. [D] houdt alle aandelen in [C] . Crop Design en [C] zijn de bestuurders van Fuelplants. Fuelplants drijft, althans dreef onder de handelsnaam Advanced Berry Breeding (hierna ook ABB), een onderneming op het gebied van de veredeling van zacht fruit gewassen, in het bijzonder aardbei en framboos. Fuelplants maakt, althans maakte tot oktober 2018 gebruik van de website abbreeding.nl.
2.2 [A] c.s. wonen in Indonesië en [A] exploiteert daar sinds 2002 een kwekerij via de Indonesische vennootschap PT Strawberindo Lestari (hierna: Strawberindo). Aanvankelijk legde de kwekerij zich toe op de teelt van aardbeien. In verband met de door [A] beoogde uitbreiding van de teelt met ander zacht fruit zoals frambozen is [A] in contact gekomen met [D] , indertijd extern adviseur van het Nederlandse ministerie van landbouw en betrokken bij de teelt van frambozen in Tanzania. In 2005 heeft [A] (vrijwel) alle aandelen in Strawberindo ingebracht in Allseasons Holland B.V. (hierna: Allseasons). [A] houdt 80% van de aandelen in en is bestuurder van Allseasons en [D] houdt, via zijn vennootschap Killiberry B.V. 20% van de aandelen. Naast de onderhavige procedure spelen tussen aan partijen gelieerde vennootschappen meerdere geschillen. Killiberry maakt aanspraak op terugbetaling door Allseasons van een tussen 2005 en 2007 verstrekte geldlening van (per saldo) € 261.400 en op terugbetaling door Strawberindo van een in 2012 verstrekte geldlening van US $ 200.000. Met betrekking tot eerstbedoelde geldlening heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 7 november 2018 geoordeeld dat de opzegging daarvan door Killiberry niet rechtsgeldig is. Killiberry heeft van het vonnis hoger beroep ingesteld. Voorts maakt [F] (een vennootschap gecontroleerd door [D] ) aanspraak op betaling door Strawberindo van ruim € 362.000 uit hoofde van tussen 2010 en 2016 verrichte consultancywerkzaamheden.
2.3 In 2008 zijn [A] , [E] en [D] een samenwerking aangegaan gericht op de veredeling van aardbeien- en frambozenrassen.
2.4 Op 21 september 2010 is tussen [F] (een vennootschap gecontroleerd door [D] ), Agriom en [A] een overeenkomst gesloten met als titel “Overeenkomst inzake ontwikkeling en samenwerking ‘Advanced Berry Breeding’”, (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). De samenwerkingsovereenkomst houdt voor zover thans van belang het volgende in.
“Overwegende:
(…)
[D] , [A] en AGRIOM wensen elkaar voor gezamenlijke rekening en kosten te betrekken bij het ontwikkelen en productierijp maken van nieuwe rassen en/of selecties van de gewassen Aardbei, en Framboos, voor de teelt in tropische gebieden, welk gewassen uitsluitend in onderling overleg door betrokken partijen in het verkeer zullen worden gebracht;
(…)
Artikel 3: werkzaamheden/projecten
3.1 AGRIOM neemt op zich de binnen het samenwerkingsverband bestaande ideeën m.b.t de genoemde gewassen uit te werken tot praktisch realiseerbare plannen, neer te leggen in een projectopzet en een termijnplanning.
3.2 [A] , AGRIOM en [D] zullen zich voorts belasten met de waarneming van de uit de voornoemde gewassen te verkrijgen selecties en de waardering van deze selecties m.b.t. hun marktwaarde. Een en ander in overleg met [D] .
3.3 AGRIOM zal in schriftelijke vorm plannen c.q. ideeën uitwerken m.b.t. de ontwikkeling van voornoemd gewas en deze plannen op haalbaarheid toetsen en vervolgens, na overeenstemming met [A] en [D] , deze plannen naar beste kunnen ten uitvoer brengen.
3.4 AGRIOM zal voorts de contacten (niet bij uitsluiting) onderhouden met de proefstations en de (wetenschappelijke) onderzoeksinstellingen.
3.5 Partijen nemen op zich elkaar, minimaal twee maal per jaar te Rapporteren of zoveel meer als nodig is, betreffende planning, budgettaire aangelegenheden en resultaten, zulks in schriftelijke vorm, omtrent de in de voorgaande leden omschreven diensten /werkzaamheden.
3.6 Agriom maakt de kruisingen en de zaailingen, [D] selecteert De zaailingen, in overleg met Agriom worden de beste aangehouden. [A] doet selectie en klonen beoordeling onder topische omstandigheden.
Artikel 4: honoraria en kostenvergoedingen
4.1 Partijen verrichten hun werkzaamheden op basis van jaarlijks vooraf af te stemmen budgetten. Doel is om e.e.a. met gesloten beurs te doen plaatsvinden.
De externe kosten van transport en en planten keuringen en NAKT worden verdeeld naar rato van aandeelhouderschap.
(…)
Artikel 6: exclusiviteit /non-concurrentie
6.1 AGRIOM zal geen opdrachten aanvaarden van of werkzaamheden verrichten voor een met deze samenwerking concurrerende onderneming, behorende tot dezelfde branche, in zoverre het betreft veredelings- en/of selectiewerkzaamheden m.b.t. de genoemde kleinfruit gewassen voor de teelt in tropische gebieden. De bestaande werkzaamheden m.b.t. kleinfruitgewassen voor andere teeltgebieden blijven voortbestaan en zullen zonodig worden uitgebreid met andere samenwerkingen.
6.2 [A] en [D] zal geen opdrachten verstrekken aan een met AGRIOM concurrerende onderneming, behorende tot dezelfde branche, in zoverre het betreft veredelings- en/of selectiewerkzaamheden m.b.t. de genoemde kleinfruit gewassen gericht op teelt in Tropische gebieden. Ook zullen partijen niet afzonderlijk of in kleiner verband dan onderhavige samenwerkingsvorm veredelingswerk aanvangen dan wel voortzetten. Stamselectie werkzaamheden in het bestaande assortiment, met daarmee samenhangende potentiële rasvondsten, zijn uitdrukkelijk wel toegestaan.
6.3 Partijen behouden zich het recht voor om, indien dat vanwege intern ingeschatte marktfactoren noodzakelijk wordt geacht, ook verkoopallianties aan te gaan met collega veredelingscombinaties op de internationale markt. (…)
Artikel 7: Kwekersrechten
7.3 De partijen dragen de administratie van de licenties en de inning van de licentievergoedingen op aan een nader vast te stellen rechtspersoon, met inachtneming van de door de partijen van tijd tot tijd vast te stellen condities. Kwekersrechterlijke bescherming zal worden aangevraagd op naam van [D] , [A] en AGRIOM of op een alsdan vast te stellen gecombineerde bedrijfsnaam c.q. juridische rechtspersoonlijkheid naam.
7.4 Betreft de financiële afspraken met [D] , aangaande de eerste licentie-inkomsten uit de nummer 62 Framboos [handgeschreven zijn hier de nummers 22, 35, 48 en 66 toegevoegd, welke toevoeging van parafen is voorzien], kwamen wij het volgende overeen: [D] ontvangt de eerste licentiegelden tot een maximum van € 75000,00 (na aftrek van kosten). De vervolginkomsten uit dit nummer en de selecties uit het veel bredere vervolgprogramma zullen deel uitmaken van de verdeelsleutel 20% voor [A] , 40% voor [D] en 40% voor Agriom. Zulks nadat de kosten op de bruto inkomsten in mindering zijn gebracht. Deze verdeelsleutel is ook van toepassing op het gehele aardbeien-veredelingsprogramma.
Indien de programma’s (framboos en aardbei) worden ondergebracht in een Besloten Vennootschap zal de aandeelhouderverdeling ook 20 / 40 / 40 zijn.
(…)
Artikel 11: duur van de overeenkomst, tussentijdse beëindiging of overdracht in een BV (…)
11.9 Indien het programma wordt ondergebracht in een Besloten Vennootschap zal de aandeelhoudersverdeling ook 20 /40 /40 zijn. Deze overeenkomst wordt dan vervangen door de statuten van de BV. Mocht het noodzakelijk worden geacht kunnen afzonderlijke aandeelhouders overeenkomsten worden opgesteld.”
2.5 Op 10 februari 2011 heeft [E] aanvragen gedaan tot het verlenen van Europees kwekersrecht voor de frambozenrassen met de (commerciële) namen Kweli (in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst aangeduid met nummer 35), Kwanza (in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst aangeduid met nummer 62) en Imara (in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst aangeduid met nummer 66). Deze kwekersrechten zijn in 2015 verleend. Voor de frambozenrassen Kweli, Kwanza, Imara en Mapema zijn ook kwekersrechten verleend voor landen buiten de EU.
2.6 Op 23 juni 2011 zijn tussen partijen nadere afspraken gemaakt. Het verslag van die bespreking houdt onder meer in:
“Rechten en plichten voor ABB voor de veredeling van klein fruit
De gemaakte kosten worden ieder jaar in kaart gebracht volgens een jaarlijks budget, deze kosten worden later met een ieder verrekend als er voldoende cashflow is
Agriom verzorgt alles wat te maken heeft met het kruisen en de opkweek van de zaailingen, opkweek van de KRO en instandhouding van de KRO
(…)
Strawberindo selecteren van aardbei zaailingen
Strawberindo ontvangt de aardbeizaailingen van Agriom en kweekt deze op zodat er 2 keer naar de oogst kan worden gekeken, dan volgt de vermeerdering en het verder beproeven onder praktijkomstandigheden
(…)
[D] selecteren van frambozen zaailingen
[D] ontvangt de framboos zaailingen van Agriom en kweekt deze op zodat er het eerst jaar vruchten aankomen dit kan ook in Portugal gebeuren
[D] draagt ook zorg voor de verdere vermeerdering en verdeling van de nieuwe selecties over testlocaties elders (Portugal, Tanzania, Indonesië)”
Het verslag vermeldt welke kosten aan de werkzaamheden van Agriom, Strawberindo en [D] zijn verbonden en noemt als kosten die voor gezamenlijke rekening komen onder meer “luchtvracht naar Indonesië” en “kwekersrecht aanvragen”.
2.7 Per 1 juli 2011 is de onderneming, bestaande uit de samenwerking tussen [A] , [E] en [D] , voorgezet door Fuelplants . Fuelplants is op 28 augustus 2001 opgericht en had ten tijde van de inbreng van de onderneming geen activiteiten. Bij gelegenheid van de inbreng zijn de statuten van Fuelplants niet gewijzigd. De statuten van Fuelplants zijn laatstelijk op 18 mei 2006 gewijzigd en vermelden als doel van de vennootschap het ontwikkelen, produceren en vermarkten van agrarische gewassen, waaruit (motor)brandstoffen kunnen worden verkregen.
2.8 [A] heeft op zijn kwekerij in Indonesië vanaf 2013 frambozen van het ras Kweli commercieel geteeld. Fuelplants heeft over de jaren 2013, 2014 en 2015 de daarvoor verschuldigde licentievergoeding aan Strawberindo gefactureerd.
2.9 Op 3 december 2014 heeft [E] aan [A] te kennen gegeven van gedachten te willen wisselen over “een verandering van aandelenpercentages en de oprichting van een nieuwe BV waarin de aardbeienactiviteiten worden ondergebracht”. [E] heeft op 4 december 2014 een splitsingsvoorstel gedaan dat onder meer inhoudt:
“(…) De toegevoegde waarde van aandeelhouder (…) [A] in Advanced Berry Breeding [is] tot nu toe gering te noemen.
(…)
Resumerend kan worden gesteld dat een splitsing van gewassen over meerdere BV’s een oplossing kan vormen naar een evenwichtige verdeling van eigendom en resultaat, gerelateerd aan inzet, belang en betrokkenheid van elke aandeelhouder.
Voorstel;
Advanced Berry Breeding verkoopt het aardbeienonderzoek aan een nieuwe BV. In deze bv ontstaat een andere aandeelhoudersverdeling. Elk van ons krijgt hierin 33,33%. (…) [A] (accepteert) een volledige overdracht van zijn aandelen Advanced Berry Breeding aan [D] en Agriom. (…)”
[A] heeft in reactie daarop te kennen gegeven niet in te stemmen met dit voorstel en meer informatie te willen ontvangen over de operationele gang van zaken en de resultaten van Fuelplants.
2.10 [D] en Agriom hebben 18 september 2015 Allberry B.V. (hierna: Allberry) opgericht. [D] en Agriom houden ieder de helft van de aandelen en [C] en Crop Design zijn de bestuurders van Allberry. Allberry richt zich op de veredeling van frambozenrassen.
2.11 Bij brief van 8 januari 2016 heeft notaris Labordus namens [A] c.s. aan het bestuur van Fuelplants geschreven:
“(…) het is de wens van [ [A] c.s.] dat aandeelhouders zich aan de afspraken houden die genoemd worden in de [samenwerkingsovereenkomst]. Dit houdt o.a. in (artikel 3.5) minimaal twee keer per jaar een schriftelijke rapportage betreffende planning, budgettaire aangelegenheden en resultaten;
het is de wens van [ [A] c.s.] meer begeleiding te krijgen bij het veredelingswerk dat gedaan wordt op de farm in Indonesië. [Bijmer c.s.] zou het op prijs stellen als er tussen partijen een protocol wordt opgesteld waarin wordt opgenomen wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten.”
2.12 Bij brief van 26 oktober 2016 heeft Fidius Advies B.V., namens [D] , het volgende geschreven aan [A] :
“Op 26 april 2016 hebben wij u per mail geïnformeerd over diverse zaken, daar waar het de eigendomstructuur van Allseasons Holland BV en haar dochtervennootschap Strawberindo Lestari betreft. Ondanks een tweetal herinneringen hebben wij hierop geen reactie mogen ontvangen.
Met elkaar concluderen wij dat partijen inmiddels een zodanig verstoorde verstandhouding lijken te hebben, dat van een constructieve samenwerking geen sprake meer is. Dit heeft ertoe geleid dat [ [D] ] (heeft) besloten de samenwerking met u te willen beëindigen.
(…)
Het voorstel van [ [D] ] is om uw 20% belang in Fuelplants B.V. over te nemen. In ruil daarvoor (draagt) [ [D] ] (zijn) belang in Allseasons Holland B.V. aan u over en (verleent) finale kwijting voor de openstaande vorderingen tegen betaling van een bedrag van € 100.000.”
In reactie daarop heeft de advocaat van [A] bij brief van 10 november 2016 aan Fidus Advies B.V. geschreven dat [A] het voorstel niet op voorhand afwijst en verzocht om verstrekking van juridische, organisatorische, fiscale en financiële informatie benodigd voor de bepaling van de waarde van het belang van [A] in Fuelplants. In de brief staat voorts dat [A] als aandeelhouder en op grond van “schriftelijke afspraken” gerechtigd is tot die informatie.
Bij brief van 9 december 2016 heeft de advocaat van [C] en Crop Design aan de advocaat van [A] de jaarrekening 2015 toegezonden en een nader voorstel gedaan om te komen tot een algehele ontvlechting.
2.13 Op 27 januari 2017 is kwekersrecht aangevraagd voor zes framboosselecties, waarvan er vier nieuwe rassen commercieel zijn geïntroduceerd op de website abbreeding.nl: Wengi (ABB117), Shani (ABB 121), Rafiki (ABB 122) en Jambo (ABB 123). Later, in januari 2019 is ook het frambozenras Sarafina geïntroduceerd.
2.14 Op 16 februari 2017 is [H] (hierna: [H] ) als niet statutair bestuurder toegetreden tot de directie van Fuelplants.
2.15 Naar aanleiding van een oproep voor een aandeelhoudersvergadering op 27 februari 2017 heeft de advocaat van [A] c.s. bij e-mail van 20 februari 2017 aan het bestuur van Fuelplants een lijst met vragen voorgelegd ter beantwoording tijdens de aandeelhoudersvergadering. De vragen hebben onder meer betrekking op de rassen die thans in ontwikkeling zijn, de aangevraagde en verleende kwekersrechten en met derden gesloten licentieovereenkomsten.
2.16 De notulen van de aandeelhoudervergadering van 27 februari 2017 – in welke vergadering [A] c.s. werden vertegenwoordigd door hun zoon [G] (hierna: [G] ) – houden onder meer in dat de jaarrekening 2015 is vastgesteld en dat [A] c.s. tegen deze vaststelling hebben gestemd. Met betrekking tot de door [A] c.s. gestelde vragen houden de notulen in dat deze door [E] onder meer als volgt zijn beantwoord:
“(…) [E] vertelt over de problemen waar de Vennootschap zoal mee te maken heeft:
• moeizame vermeerdering ras Kwanza (…) waardoor niet de overeengekomen arealen met de licentienemers kunnen worden vol gezet;
• risico op claims (…). Fuelplants is akkoord gegaan met het verlengen van de exclusiviteitsperiode voor de Spaanse telers van 5 naar 7 jaar. (…)
• situatie Meiosis [de onderneming waaraan Fuelplants de licentieadministratie had uitbesteed, toev. OK]: dienstverlening bleek niet naar tevredenheid: de kosten waren aanzienlijk en de controle schoot tekort. (…) Opzegging van de dienstverlening heeft plaatsgevonden ultimo 2016.
(…)
(…) [E] benadrukt dat indien er sprake is van een informatieachterstand, dit tweezijdig is. De Vennootschap hoort niets over de voortgang van veredelings- c.q. selectiewerkzaamheden in Indonesië. (…) [A] informeert dat deze informatie onderweg is.
(…)
(…) [E] licht toe hoe de rekening-courantverhouding met Allberry B.V. tot stand is gekomen. In zijn visie heeft Allberry B.V. recht op de helft van de opbrengsten. Toen de rassen zijn ingebracht in de samenwerking heeft hij [de Ondernemingskamer begrijpt: [D] ] 50% van de kwekersrechten behouden. De rechten van [D] zijn ondergebracht in Allberry waardoor nu Allberry 50% van de rechten bezit. Dit is de reden dat 50% van de geïnde bedragen naar Allberry gaat.
[De advocaat van [A] c.s.] refereert aan de samenwerkingsovereenkomst [en] (…) interpreteert dat [D] al voor € 75.000,-- is gecompenseerd voor het inbrengen van reeds bestaande rassen. (…) [E] meent dat deze afspraak is gewijzigd na het oprichten van de Vennootschap. (…) [E] stelt dat de overeenkomst is vervallen en vervangen door de statuten.
(…)
Ten aanzien van de jaarrekening 2015 wordt nog een aantal vragen gesteld. Onder meer de oorzaak van de stijging van de algemene kosten. Deze stijging wordt veroorzaakt door de toegenomen kosten van de heer [D] , door het aantrekken van een nieuwe medewerker, de (juridische) afwikkeling van de affaire ‘Driscolls’ en de afwikkeling van het dossier ‘Meiosis’. (…) [A] verzoekt verdere specificatie van de overige kortlopende schulden. Er wordt gesteld dat een afschrift van de grootboekkaart verstrekt kan worden. Deze zullen worden verstrekt. Het betreft met name facturen van Agriom en [D] .
(…)
Oorspronkelijk waren de kwekersrechten 50% in bezit van [D] en 50% in het bezit van de vennootschap. In afzonderlijke afspraak zijn (…) [E] en [D] overeengekomen dat alle huidige kwekersrechten 50% op naam van Allberry en 50% op naam van de vennootschap moeten. Fuelplants is dus voor de helft eigenaar. Dat is niet altijd goed geregistreerd, maar het kost onevenredig veel tijd en geld om dit te corrigeren. ”
De notulen houden voorts in dat [E] en [D] niet bereid zijn om aan [A] c.s. kopieën te verstrekken van de overeenkomsten met de licentienemers omdat die informatie concurrentiegevoelig is en de positie van [A] onduidelijk is.
2.17 Bij brief van hun advocaat van 28 april 2017 hebben [D] en [E] zich op het standpunt gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst is komen te vervallen per 1 juli 2011 toen partijen het veredelingsprogramma hebben voortgezet in Fuelplants. Voor het geval dat anders zou zijn hebben zij de samenwerkingsovereenkomst opgezegd.
2.18 Op 27 juni 2017 heeft [A] , onder verwijzing naar de toezegging tijdens de aandeelhoudersvergadering van 27 februari 2017 verzocht om toezending van de grootboekkaarten over de periode 2011 tot en met 2016 met betrekking tot de post ‘overige kortlopende schulden’.
2.19 Volgens een bericht op de website van Fuelplants (abbreeding.nl) is de samenwerking tussen Fuelplants en Meiosis Ltd. geëindigd op 30 juni 2017 en zal Fuelplants (onder de naam Advanced Berry Breeding) vanaf 1 juli 2017 alle werkzaamheden uitvoeren met betrekking tot de bestaande en nieuwe licenties.
2.20 [A] heeft op 21 december 2017 € 147.392,39 gefactureerd aan Fuelplants en op 14 januari 2019 € 164.321,67. Fuelplants heeft zich bij brief van haar advocaat van 15 februari 2019 op het standpunt gesteld dat er geen grondslag bestaat voor deze facturen.
2.21 De notulen van de aandeelhoudervergadering van 21 december 2017 – in welke vergadering [A] c.s. opnieuw werden vertegenwoordigd door [G] – houden onder meer in dat de jaarrekening 2016 is vastgesteld en dat [A] c.s. tegen deze vaststelling hebben gestemd. De notulen vermelden voorts dat [G] met betrekking tot de jaarrekening vragen heeft gesteld over de omzet en dat die vragen niet beantwoord worden, dat vragen over kortlopende schulden zullen worden beantwoord in een na te zenden uitleg en dat het bestuur niet nader wenst in te gaan op de toename van de kosten.
2.22 Bij brief van 11 januari 2018 heeft de advocaat van [C] en Crop Design aan de advocaat van [A] onder meer het volgende geschreven:
“Tijdens de vergadering [van aandeelhouders van 21 december 2017] overhandigde (…) [G] (…) tot grote verrassing van de vergadering overzichten met testresultaten van het gewas aardbei over de jaren 2016 en 2017. Nadien ontvingen cliënten nog per mail de resultaten van de frambozenselecties.
Cliënten kunnen deze acties niet goed plaatsen. Niet alleen is in juridische zin de samenwerking tot een einde gekomen, ook feitelijk hebben partijen lange tijd geen uitvoering meer gegeven aan enige samenwerking. En dat laatste is nu cruciaal. Om rassen in tropische omstandigheden tot een succes te maken is een regelmatige en goede communicatie een eerste vereiste. Daar heeft het aan ontbroken. Reden waarom de resultaten voor cliënten nauwelijks van enige waarde zijn. Cliënten kunnen er dan niet veel mee.”
2.23 Op vordering van [A] c.s. heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 20 juni 2018 [D] en [E] veroordeeld om [A] c.s. – in het kader van de samenwerking tussen partijen zoals deze plaatsvindt binnen Fuelplants – in de gelegenheid te stellen invulling te geven aan de hem toebedeelde taken nieuwe selecties te testen en te beoordelen onder tropische omstandigheden, op straffe van een dwangsom.
De rechtbank heeft andere vorderingen van [A] c.s. niet toegewezen. Die andere vorderingen houden onder meer in:
een verklaring voor recht dat bepaalde kwekersrechten eigendom zijn, althans behoren te zijn van Fuelplants en een gebod om de genoemde kwekersrechten op naam van Fuelplants te registreren;
een verklaring voor recht dat bepaalde licentie-inkomsten toebehoren aan Fuelplants en een verbod om die licentie-inkomsten aan Allberry of anderen te doen (door)betalen;
een verklaring voor recht dat Allberry geen vorderingen heeft op Fuelplants;
een gebod jegens Allberry om opgave te doen van van Fuelplants ontvangen bedragen en om die terug te betalen;
en gebod jegens [D] en [E] om te rapporteren omtrent budgettaire aangelegenheden, in goed overleg met [A] budgetten vast te stellen, en voorts aan [D] c.s. een maatregel op te leggen ter waarborging van de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder.
In het vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:
In artikel 11 lid 9 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat als het programma wordt ondergebracht in een besloten vennootschap de samenwerkingsovereenkomst wordt vervangen door de statuten van de besloten vennootschap. Nu niet in geschil is dat de samenwerking is ingebracht in Fuelplants, is daarom uitgangspunt dat de samenwerkingsovereenkomst daardoor is geëindigd (r.o. 4.3) ;
Dat de samenwerking in Fuelplants is ingebracht en de samenwerkingsovereenkomst vanaf dat moment is beëindigd, neemt echter niet weg dat voor hetgeen partijen van elkaar mogen verwachten in het kader van de voortgezette samenwerking in het kader van Fuelplants betekenis kan toekomen aan bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst. (r.o. 4.5);
Het tweede geschilpunt is de vraag of de samenwerking zoals partijen die zijn aangegaan beperkt was tot het ontwikkelen van gewassen voor de tropische markt, of alle selecties en rassen betrof waarmee partijen zich bezig hielden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In de overwegingen van de samenwerkingsovereenkomst is vermeld dat het gaat om “het ontwikkelen en productierijp maken van nieuwe rassen en/of selecties van de gewassen Aardbei, en Framboos, voor de teelt in tropische gebieden”. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [A] c.s. niettemin redelijkerwijs van [D] c.s. mochten verwachten dat zij ook zouden meedelen in inkomsten uit selecties of rassen die niet in het kader van de onderhavige samenwerking speciaal voor tropische gebieden waren ontwikkeld, maar die al bestonden of voor andere gebieden werden ontwikkeld. Dat betekent dat, ook als er vanuit wordt gegaan dat de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst gedeeltelijk hun doorwerking kunnen hebben in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen Fuelplants, er in ieder geval geen grond is voor een vordering die erop gebaseerd is dat de samenwerking breder was dan alleen die met betrekking tot de ontwikkeling van rassen voor de tropische gebieden. (r.o. 4.6, 4.9 en 4.10).
Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld dat thans nog aanhangig is.
2.24 Een in augustus 2018 geplaatst nieuwsbericht op de website abbreeding.nl houdt onder meer in:
“De succesvolle frambozen Kweli, Kwanza, Imara en Mapema zijn al meerdere jaren op de internationale markt te krijgen. Vanaf 1 juli 2017 heeft ABB het licentiebeheer in eigen beheer en lanceerde eind 2017 een reeks nieuwe rassen: Jambo, Shani, Rafiki en Wengi. (…)
ABB gaat in 2018 in volle vaart vooruit en stapte een nieuwe fase in naar een groeiend veredelingsbedrijf voor zachtfruit.”
2.25 Op 4 oktober 2018 is Advanced Berry Breeding B.V. opgericht. Stichting Administratiekantoor Advanced Berry Breeding houdt alle aandelen in Advanced Berry Breeding en Crop Design en [D] houden de door de stichting uitgegeven certificaten. [C] , Zanziflora B.V. (waarvan de echtgenote en dochters van [E] de aandeelhouders en bestuurders zijn) en [H] zijn de bestuurders van Advanced Berry Breeding B.V. Op de website abbreeding.nl staat sindsdien:
“Deze website bevat algemene informatie met betrekking tot producten en diensten van Advanced Berry Breeding B.V.
De succesvolle frambozenrassen Kweli®, Kwanza®, Imara® en Mapema® zijn al meerdere jaren op de internationale markt te krijgen. Vanaf 1 juli 2017 heeft ABB het licentiebeheer in eigen beheer (…)
1 mei 2017 – De samenwerking tussen Advanced Berry Breeding (ABB) en Meiosis Ltd. is per 30 juni 2017 beëindigd. De bestaande licenties voor de rassen Kwanza®, Kweli®, Imara® en Mapema® zijn per die datum overgegaan naar ABB. In de loop van de tijd worden ze vervangen door nieuwe overeenkomsten. ABB is vanaf 1 juli 2017 zelf het aanspreekpunt voor de licenties voor zowel de bestaande als de nieuwe rassen.”
Op 4 oktober 2018 is tevens Advanced Plants B.V. (hierna: Advanced Plants) opgericht. Advanced Berry Breeding B.V. is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Advanced Plants. Op de website abbreeding.nl staat:
“Advanced Berry Breeding B.V. heeft een nieuwe zusterorganisatie opgericht: Advanced Plants B.V.. Samen met een vijftal plantenkwekers gaat deze nieuwe onderneming frambozenplanten produceren. (…) De vijf aangesloten plantenkwekers zullen de opkweek verzorgen van moederplanten en verse plugplanten van alle bestaande en toekomstige rassen van Advanced Berry Breeding.”
2.26 Een door de advocaat van [A] c.s. gemaakt verslag van de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2018 – in welke vergadering [A] c.s. opnieuw werden vertegenwoordigd door [G] – houdt onder meer in dat de jaarrekening 2017 is vastgesteld en dat [A] c.s. tegen deze vaststelling hebben gestemd. De notulen vermelden voorts dat [G] met betrekking tot de jaarrekening vragen heeft gesteld die deels niet worden beantwoord en die deels nog zullen worden beantwoord in een aanvullende toelichting door de administrateur [I] . Het verslag houdt voorts in:
“ [E] geeft een toelichting bij de jaarrekening 2017. Fuelplants is in 2017 stevig actief geweest in de markt en heeft een licentie innende en IP beherende functie gekregen.
(…)
Binnen Fuelplants worden geen veredelingskosten gemaakt. Wel is het zo (dat) Fuelplants licentie inkomsten ontvangt en deze door betaalt aan Allberry. Het is juist dat deze doorbetaling voorheen werd geboekt onder de post ‘veredelings- en verkoopkosten’ en nu onder de post ‘afdrachten licenties’.
(…)
Na doorvragen van de zijde van [A] licht [E] toe dat de omzet die met de ‘oude rassen’ Kwanza, Kweli, Imara en Mapema wordt gerealiseerd voor 50% wordt doorbetaald aan Allberry. De omzet die wordt gerealiseerd met de nieuwe rassen Wengi, Shani, Rafiki en Jambo wordt volledig doorbetaald aan Allberry. Daarop wordt enkel 20% ingehouden ter dekking van de door Fuelplants gemaakte kosten.
(…)
Er wordt geen reactie gegeven op de vraag wat de tegenprestatie van Allberry was voor het ontvangen van deze bedragen.
Evenmin wordt gereageerd op de vraag wat de bijdrage van Allberry zou zijn geweest in het ontwikkelen van de rassen waarvoor kwekersrechten zijn verleend.
(…)
De in de jaarrekening genoemde omzet van 1,2 miljoen euro betreft aldus 100% van de ontvangen licentie-inkomsten voor alle rassen.
(…)
[Naar aanleiding van de vraag van [A] of het bestuur van Fuelplants ermee bekend is dat recent een nieuwe vennootschap is opgericht met de handelsnaam Advanced Berry Breeding en of het bestuur voornemens is daartegen op te treden]
Ja, het bestuur is bekend met Advanced Berry Breeding B.V., maar zal daartegen niet optreden.
(…)
[E] (…) verwijst naar het feit dat Fuelplants in 2017 de royaltyadministratie terug heeft genomen van Meiosis. De risico’s daarvan nemen echter toe, onder meer aan de juridische kant. Gesteld wordt dat [E] al eens persoonlijk aansprakelijk is gesteld en dat niet nog eens wil. Daarom zal de royalty administratie en het ontvangen van de licentie inkomsten worden ondergebracht in een nieuwe BV die alles gaat doen wat Fuelplants deed en daarvoor 20% van de licentie-inkomsten mag behouden. Hiervoor is de nieuwe vennootschap Advanced Berry Breeding opgericht.
Deze nieuwe BV zal deze zelfde activiteiten ook gaan verrichten voor derden.
De nieuwe BV gaat alle bestaande overeenkomsten met licentienemers opnieuw afsluiten op haar naam. Er is bewust gekozen voor dezelfde handelsnaam als door Fuelplants wordt gehanteerd om het gemakkelijker te maken de bestaande overeenkomsten tussen klanten en Fuelplants om te zetten naar de nieuwe Advanced Berry Breeding vennootschap. Het doel is om bij de licentienemers verwarring en daaruit voortvloeiend gedoe te voorkomen, nu het voor hen gaat om een nieuwe contractspartij.
De IP-rechten blijven achter in de vennootschap die ze al heeft. (…)
[De advocaat van [A] c.s.] stelt hierop de vraag wat volgens [E] dan de IP-rechten van Fuelplants zijn. [E] antwoordt dat het dan gaat om de kwekersrechten voor de ‘oude rassen’ (Kweli, Kwanza, Imara en Mapema) die voor 50% op naam van Fuelplants horen te staan en voor 50% op naam van Allberry. Voor zover dat niet als zodanig is geregistreerd (…) komt dat enkel door bureaucratie en slechte administratieve verwerking in het buitenland. (…)
[De advocaat van [A] c.s.] stelt daarop de vraag of [A] ook 20% aandeelhouder zal worden in de nieuwe besloten vennootschap. Het antwoord daarop is nee. (…)”
2.27 Bij brief van 8 mei 2019 heeft de advocaat van [A] aan het bestuur van Fuelplants bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken van Fuelplants. De bezwaren hebben kort gezegd betrekking op:
belangenverstrengeling door [D] en [E] in hun betrokkenheid bij Fuelplants enerzijds en Allberry en Advanced Berry Breeding B.V. anderzijds;
schending van de bijzondere zorgplicht van het bestuur van Fuelplants jegens [A] c.s. als minderheidsaandeelhouders;
het onbenut laten door Fuelplants van zakelijke kansen, terwijl Allberry en Advanced Berry Breeding B.V. die kansen wel benut hebben;
Bij de bezwarenbrief is een bijlage gevoegd genaamd ‘analyse jaarrekeningen Fuelplants & Allberry 2011-2017’ waarin een groot aantal vragen is opgenomen over de financiële gang van zaken met betrekking tot Fuelplants en de financiële verhoudingen tussen Fuelplants enerzijds en Meiosis, Allberry, Agriom, [E] , [D] en Advanced Berry Breeding B.V. anderzijds.
2.28 Bij brief van 18 juni 2019 heeft mr. Koning namens [C] en Crop Design gereageerd op de bezwarenbrief van 8 mei 2019, met als conclusie dat (daarmee) voldoende openheid van zaken is gegeven en dat Fuelplants geen reden ziet voor het treffen van de door [A] c.s. verlangende maatregelen zoals het instellen van een raad van commissarissen en dat voor het overige de beslissing op het hoger beroep van het vonnis van 20 juni 2018 (zie 2.23) wordt afgewacht.
2.29 [G] heeft bij brief van 12 juli 2019 op de brief van 18 juni 2019 gereageerd en geconcludeerd dat de bezwaren en zorgen van [A] c.s. niet zijn weggenomen.
2.30 Een in opdracht van Fuelplants opgesteld rapport van BFI Business Value B.V. (hierna: BFI) van 12 september 2019 houdt onder meer in dat Fuelplants in 2013 overeenkomstig artikel 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst € 75.000 aan [D] heeft betaald.
3 De gronden van de beslissing
3.1 [A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fuelplants en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben [A] c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
- [D] en [E] maken zich als indirect bestuurders van Fuelplants schuldig aan belangenverstrengeling; zij dienen de belangen van Allberry en van Advanced Berry Breeding B.V.;
- het bestuur van Fuelplants schendt haar bijzondere zorgplicht jegens haar minderheidsaandeelhouder [A] c.s.;
- Fuelplants heeft zakelijke kansen onbenut gelaten terwijl diezelfde kansen door Allberry en/of Advanced Berry Breeding B.V. wel zijn benut.
3.2 Fuelplants heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De kern daarvan is dat de samenwerking met [A] geen succes is geworden; de frambozenrassen Kweli, Kwanza en Imara bleken niet voldoende geschikt voor teelt in de tropen en er zijn geen in de tropen bruikbare aardbeirassen ontwikkeld. Feitelijk is de veredeling gericht op teelt in de tropen al in 2016 stilgelegd. De kwekersrechten ten aanzien van de rassen Kweli, Kwanza en Imara komen voor 50% toe aan Fuelplants en voor 50% aan Allberry. Fuelplants kan geen aanspraak maken op meer of andere kwekersrechten. Over de geschillen tussen partijen is reeds een civiele procedure aanhangig, thans in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Er worden geen licentie-vergoedingen weggesluisd en ook overigens is er geen reden voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken van Fuelplants.
3.3 Crop Design en [C] hebben kort gezegd het volgende naar voren gebracht. [A] is zich ten aanzien van Fuelplants pas gaan roeren nadat Killiberry en [D] Consultancy aanspraak maakten op betaling van hun in 2.2 genoemde vorderingen. Alle aandeelhouders van Fuelplants hadden voor ogen dat Fuelplants slechts gericht was op het ontwikkelen van rassen voor tropische teelt. De testresultaten bleven echter onbevredigend.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
Toelaatbaarheid van de nadere producties van [A] c.s.
3.5 [A] c.s. hebben bij hun nadere producties 57 tot en met 75 een toelichting van ruim 12 pagina’s gevoegd en de producties 57, 70, 72 en 73 zijn nadere toelichtingen van de hand van [A] c.s. zelf op onderdelen van het geschil tussen partijen. [A] c.s. hebben zich aldus niet beperkt tot het overleggen van bewijsstukken met vermelding van de reden waarom deze zijn overgelegd, maar hebben feitelijk een nadere akte genomen. Dat is in strijd met de goede procesorde en van Fuelplants, Crop Design en [C] kon niet verwacht worden dat zij binnen het bestek van de mondelinge behandeling op een en ander zouden reageren. Zoals de Ondernemingskamer ter zitting heeft medegedeeld, heeft zij dan ook geen acht geslagen op de inhoud van de hierboven genoemde stukken. De overige nadere producties van [A] c.s. zijn wel toelaatbaar.
De samenwerking tussen [A] , [D] en [E]
3.6 [A] , [D] en [E] zijn in 2008 een samenwerking aangegaan gericht op de veredeling van zacht fruit. Zij hebben op 21 september 2010 de samenwerkingsovereenkomst (zie 2.4) gesloten en op 23 juni 2011 nadere afspraken gemaakt (zie 2.6). De samenwerking is vervolgens per 1 juli 2011 voortgezet in de vorm van een door Fuelplants gedreven onderneming. Artikel 11 lid 9 van de samenwerkingsovereenkomst houdt in dat als het programma wordt ondergebracht in een besloten vennootschap de samenwerkingsovereenkomst wordt vervangen door de statuten van de besloten vennootschap en/of een aandeelhoudersovereenkomst. Partijen hebben evenwel nagelaten om, bij gelegenheid van de inbreng van de onderneming in Fuelplants, de statuten toe te snijden op de onderneming (zie 2.7) en partijen hebben evenmin een aandeelhoudersovereenkomst of een andere nadere overeenkomst gesloten ter regeling van hun onderlinge posities en hun rechten en verplichtingen ten opzichte van Fuelplants.
3.7 Mede als gevolg daarvan verschillen [A] c.s. enerzijds en [D] en [E] anderzijds fundamenteel van mening over de strekking en reikwijdte van hun gezamenlijke onderneming. De geschilpunten zijn in het bijzonder de volgende:
a. Is de onderneming beperkt tot veredeling van rassen geschikt voor teelt in de tropen?
[A] c.s. stellen zich op het standpunt dat de samenwerking die partijen in 2008 zijn aangegaan gericht was op het ontwikkelen en commercialiseren van nieuwe rassen framboos en aardbei die ook onder suboptimale omstandigheden geteeld kunnen worden. Fuelplants, Crop Design en [C] hebben aangevoerd dat het gemeenschappelijke veredelingsprogramma slechts betrekking had op het veredelen en commercialiseren van rassen die geschikt zijn voor tropische teelt (in Zuidoost-Azië) en dat andere veredelingsactiviteiten niet tot het domein van Fuelplants behoren.
Wie heeft aanspraak op welke kwekersrechten?
[A] c.s. stellen zich op het standpunt dat de kwekersrechten op de frambozenrassen Kwanza, Kweli, Imara en Mapema, alsmede op de nieuwe rassen Wengi, Shani, Rafiki, Jambo en Sarafina volledig toekomen aan Fuelplants. Fuelplants heeft daarentegen aangevoerd (a) dat zij slechts een aandeel van 50% heeft in de kwekersrechten met betrekking tot Kwanza, Kweli en Imara en dat de overige 50% van deze kwekersrechten toebehoorde aan [D] en door hem in 2015 is overgedragen aan Allberry en (b) dat Fuelplants is gestopt met veredelingswerkzaamheden en dat het kwekersrecht op de genoemde nieuwe rassen geheel toekomt aan Allberry. Volgens een door [A] c.s. overgelegd overzicht (productie 21 bij verzoekschrift) zijn de kwekersrechten met betrekking tot de frambozen Kweli, Kwanza, Imara en Mapema op naam van wisselende rechthebbenden geregistreerd en verschilt de registratie van dezelfde rassen van land tot land; sommige rassen zijn geregistreerd op naam van Fuelplants en Allberry, sommige op naam van Advanced Berry Breeding B.V., sommige op naam van [E] en [D] .
3.8 Met betrekking tot het bovenstaande geschilpunten is tussen partijen een procedure aanhangig die heeft geleid tot het in 2.23 genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam waarvan beide partijen hoger beroep hebben ingesteld. In dat hoger beroep vorderen [A] c.s. onder meer een verklaring voor recht dat alle kwekersrechten en licentie-inkomsten met betrekking tot de frambozenrassen Kwanza, Kweli, Mapema en Imara alsmede Wengi, Rafiki en Jambo en voorts alle kwekersrechten met betrekking tot alle nieuwe en huidige selecties uit het frambozen- en aardbeiprogramma toebehoren aan Fuelplants. De vraag aan wie de kwekersrechten toekomen is een vermogensrechtelijke kwestie die behoort tot de bevoegdheid van de gewone burgerlijke rechter en niet tot die van de Ondernemingskamer. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek van [A] c.s. is niet beslissend aan wie de kwekersrechten toekomen. Voor zover toch relevant zal de Ondernemingskamer, nu het hoger beroep nog aanhangig is, vooralsnog uitgaan van het vonnis van de rechtbank inhoudende dat de samenwerking tussen partijen beperkt was tot het ontwikkelen van gewassen voor de tropische markt en niet ook betrekking had op rassen die al bestonden of voor andere gebieden werden ontwikkeld.
3.9 Gegeven het feit dat partijen hun samenwerking vanaf 1 juli 2011 hebben voortgezet binnen Fuelplants maar hebben nagelaten om bij die gelegenheid de inhoud en reikwijdte van de samenwerking nader vast te leggen in de statuten van Fuelplants of een aandeelhoudersovereenkomst, is de samenwerkingsovereenkomst het voornaamste richtsnoer bij de beantwoording van de vraag welke activa en passiva en welke activiteiten tot het domein van Fuelplants behoren. Ook in de ogen van [D] en [E] heeft de samenwerkingsovereenkomst na 1 juli 2011 kennelijk nog betekenis; in 2013 heeft Fuelplants overeenkomstig artikel 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst € 75.000 betaald aan [D] (zie 2.30). Niet goed te begrijpen is wat [D] en [E] beogen met het door hen op 28 april 2017 (zie 2.17) ingenomen standpunt dat de samenwerkingsovereenkomst is komen te vervallen per 1 juli 2011 en dat, voor zover dat anders zou zijn, zij de samenwerkingsovereenkomst opzeggen, nu zij daarbij niet duidelijk hebben gemaakt wat de consequentie daarvan is voor de reikwijdte van de activiteiten van Fuelplants en/of de omvang van haar activa en passiva. Aan dit alles doet niet af dat de vennootschappen van [D] en [E] die aandeelhouder zijn van Fuelplants, andere zijn dan de partijen bij de samenwerkingsovereenkomst; niet [F] , maar [C] en niet Agriom maar haar dochtervennootschap Crop Design zijn aandeelhouders van Fuelplants.
3.10 Met betrekking tot de vraag of, zoals Fuelplants heeft gesteld, de samenwerking reeds geëindigd is, verwijst de Ondernemingskamer naar r.o. 4.14 van het vonnis van de rechtbank van 20 juni 2018. De rechtbank heeft daar op grond van correspondentie tussen partijen uit januari 2018 geoordeeld “dat [A] c.s. zich tot op heden bezig houdt met het uitgangsmateriaal dat in het kader van de samenwerking aan hem verstrekt is en dat hij werkzaamheden verricht zoals selectie, klonen en beoordelen onder tropische omstandigheden” en dat uit die correspondentie niet is af te leiden dat [D] en [E] er vanuit gaan dat de samenwerking is beëindigd.
3.11 De Ondernemingskamer constateert dat de rechten en verplichtingen van Fuelplants met betrekking tot de kwekersrechten niet op eenvoudige wijze met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld. Er zijn geen objectieve gegevens waaruit blijkt welke kwekersrechten haar toekomen. Afgezien van het geschil tussen partijen over de vraag welke kwekersrechten aan Fuelplants toekomen, staat vast dat ook de kwekersrechten waarvan niet in geschil is dat deze (tenminste gedeeltelijk) toebehoren aan Fuelplants (de frambozenrassen Kwanza, Kweli, Mapema en Imara) niet steeds juist zijn geregistreerd, zoals [E] heeft erkend tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 19 december 2018 (zie 2.26). Dit alles is strijdig met de verplichting van het bestuur om op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Gelet op het feit dat de veredeling van rassen zacht fruit en de exploitatie van kwekersrechten de kern vormt (of vormde) van de onderneming van Fuelplants, acht de Ondernemingskamer deze situatie op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid een juiste gang van zaken te twijfelen.
Het gaat bovendien om substantiële bedragen; volgens de jaarrekening 2017 was de netto-omzet van Fuelplants ruim € 1,2 miljoen en heeft zij voor een bedrag van ruim € 700.000 licentie-inkomsten afgedragen (aan Allberry).
Tegenstrijdig belang
3.12 Als indirect bestuurders van Fuelplants dienen [D] en [E] zich te laten leiden door het vennootschappelijk belang van Fuelplants en de door haar onder de handelsnaam Advanced Berry Breeding gedreven onderneming. [D] en [E] zijn tevens de indirecte bestuurders en aandeelhouders van Allberry en van Advanced Berry Breeding B.V., die tevens actief zijn op het gebied van veredeling en licentieverlening. Dit betekent dat [D] en [E] de belangen van Fuelplants enerzijds en die van Allberry en Advanced Berry Breeding B.V. zorgvuldig gescheiden dienen te houden en dat zij jegens [A] c.s., minderheidsaandeelhouders van Fuelplants die geen deel uitmaken van het bestuur, daarover een grote mate van transparantie dienen te betrachten.
3.13 De Ondernemingskamer oordeelt dat het op basis van de thans bekende feiten aannemelijk is dat [D] en [E] als indirect bestuurders van Fuelplants niet overeenkomstig die norm hebben gehandeld. Dat oordeel berust in het bijzonder op het volgende.
a. Met betrekking tot de vraag aan wie de kwekersrechten met betrekking tot de frambozenrassen Kwanza, Kweli en Imara toekomen, hebben Fuelplants en Allberry een tegenstrijdig belang. Op grond van het bepaalde in artikel 7.3 en 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst en de afspraken van 23 juni 2011 over de bekostiging van de veredelingswerkzaamheden door Fuelplants (zie 2.6), ligt het voor de hand dat het kwekersrecht op deze frambozenrassen, dat volgens Fuelplants is aangevraagd in februari 2011 en dus na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst, geheel toekomt aan Fuelplants, met dien verstande dat uit de eerste licentie-inkomsten een bedrag van € 75.000 afgedragen moest worden aan [D] , welke afdracht volgens [A] c.s. en volgens het door Fuelplants overgelegde rapport van BFI (zie 2.30) ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het standpunt van Fuelplants dat 50% van het kwekersrecht van deze rassen van aanvang af toebehoorden aan [D] en dat deze helft van de kwekersrechten door hem is overgedragen aan Allberry, is door haar niet onderbouwd met stukken en evenmin heeft Fuelplants toegelicht hoe dat standpunt is te verenigen met de artikel 7.3 en 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst. Ook heeft Fuelplants haar standpunt dat [D] bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst de rassen Kwanza, Kweli en Imara slechts “in economische zin ter beschikking heeft gesteld” en wel “enkel ten behoeve van de exploitatie (op) de Zuidoost-Aziatische markt”, onvoldoende toegelicht. Dit standpunt is ook niet verenigbaar met de feitelijke gang van zaken die eruit bestaat dat Fuelplants (a) (mede) houder is van kwekersrechten ook voor gebieden buiten Zuidoost-Azië en (b) alle licentie-inkomsten met betrekking tot deze rassen – ook voor zover afkomstig uit andere delen van de wereld – ontvangt. Ondanks daarop gerichte vragen van [A] c.s. is bovendien onduidelijk gebleven vanaf welk moment Fuelplants de helft van de door haar ontvangen licentie-inkomsten heeft doorbetaald aan [D] en/of aan Alberry. Daarom is ook niet duidelijk waarom (het bestuur van) Fuelplants zich op het standpunt stelt dat zij slechts voor 50% gerechtigd is tot het kwekersrecht met betrekking tot deze rassen. Dit laatste rechtvaardigt het vermoeden dat de indirect bestuurders van Fuelplants zich laten leiden door hun persoonlijke belangen als indirect bestuurders en aandeelhouders van Allberry. Dat vermoeden wordt versterkt door de omstandigheden dat [E] en [D] in december 2014 aan [A] c.s. hebben voorgesteld te komen tot een andere onderlinge verdeling van het aandelenbelang (zie 2.9), welk voorstel [A] c.s. hebben afgewezen, dat [D] en [E] vervolgens in september 2015 Allberry hebben opgericht en pas nadien, naar zij stellen voor het eerst in maart 2016 en naar gebleken is pas op 27 februari 2017 (zie 2.16), zich jegens [A] c.s. op het standpunt hebben gesteld dat Fuelplants slechts voor 50% rechthebbende is van de kwekersrechten op Kwanza, Kweli en Imara.
De samenwerking tussen [A] , [D] en [E] , die per 1 juli 2011 is voortgezet als onderneming van Fuelplants, was – in de bewoordingen van de samenwerkingsovereenkomst – gericht op het ontwikkelen en productierijp maken van nieuwe rassen en/of selecties van de gewassen aardbei en framboos voor de teelt in tropische gebieden. Op 18 september 2015 hebben [D] en [E] de vennootschap Allberry opgericht die zich richt op de veredeling van frambozenrassen. In de aandeelhoudervergadering van 19 december 2018 heeft [E] gezegd dat binnen Fuelplants geen veredelingskosten worden gemaakt, dat Fuelplants 50% van haar licentie-inkomsten doorbetaalt aan Allberry en dat deze doorbetaling “voorheen” werd geboekt onder de post ‘veredelings- en verkoopkosten’ (zie 2.26). Daarmee is niet toereikend geantwoord op de vragen van [A] c.s. over de post ‘veredelings- en verkoopkosten’. Deze post bedroeg in de jaarrekening 2015 € 236.347 en in 2016 € 426.576 en uit de door [A] c.s. overgelegde transcriptie van de aandeelhoudersvergadering van 21 december 2017 blijkt dat toen in het geheel geen duidelijkheid is gegeven over deze post. Ook het rapport van BFI van 19 september 2019 (zie 2.30) heeft op dit punt geen duidelijkheid kunnen verschaffen en vragen op dit punt ter zitting zijn door [D] en [E] niet toereikend beantwoord.
Indien, zoals Fuelplants stelt, het kwekersrecht ten aanzien van de rassen Kwanza, Kweli en Imara slechts voor de helft toebehoort aan Fuelplants en voor de andere helft aanvankelijk aan [D] en vanaf 2015 aan Allberry, dan volgt daaruit dat de kosten van de juridische procedure tegen Driscoll’s Ltd. (tussen 2011 en 2015) over de vraag of met deze rassen inbreuk wordt gemaakt op kwekersrechten van Driscoll’s slechts voor de helft voor rekening behoren te komen van Fuelplants. [A] c.s. hebben gesteld dat die kosten volledig ten laste zijn gekomen van Fuelplants. Fuelplants heeft slechts aangevoerd dat die kosten “ook zijn doorbelast aan Fuelplants” zonder inzicht te geven in de omvang van de kosten en verdeling tussen Fuelplants enerzijds en [D] /Allberry anderzijds. Ook de mededeling tijdens de aandeelhoudersvergadering op 21 december 2017 dat de stijging van de algemene kosten (in de jaarrekening 2015) mede wordt veroorzaakt door “de (juridische) afwikkeling van de affaire met Driscoll’s” biedt onvoldoende inzicht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Fuelplants gesteld dat zij alle kosten van de procedure tegen Driscoll’s heeft gedragen en dat Fuelplants de helft van die kosten ten laste heeft gebracht van [D] door deze in mindering te brengen op de aan [D] /Allberry door te betalen licentievergoedingen. Dit laatste strookt niet met de eerder door Fuelplants gegeven uitleg en is niet toegelicht aan de hand van stukken of cijfers. Hierboven onder b. kwam al aan de orde en hieronder sub d komt nog aan de orde dat ook over de post ‘veredelings- en verkoopkosten’ ontoelaatbare onduidelijkheid bestaat. Dit alles roept vragen op over de juistheid van de toerekening van deze kosten en die vragen kunnen in het te gelasten onderzoek aan de orde komen.
Onduidelijk is voorts gebleven wanneer het bestuur van Fuelplants heeft besloten te stoppen met de veredeling van frambozenrassen, op welke overwegingen dit besluit bewust en welke consequenties met betrekking tot de besluitvorming zijn verbonden aan het tegenstrijdig belang van [E] en [D] , vanwege hun belangen bij Allberry. Ter zitting heeft Fuelplants erkend dat [A] c.s. niet zijn betrokken bij de totstandkoming van dit besluit. In dit verband is van belang dat op de website abbreeding.nl in januari 2019 het nieuwe frambozenras Sarafina is geïntroduceerd met de vermelding dat dit ras ook geschikt is voor teelt in mediterraan en droge tropische teeltgebieden.
Indien juist is, zoals Fuelplants stelt, dat in 2016 het veredelingsprogramma is gestaakt, roept dat vragen op over de samenstelling van de post ‘veredelings- en verkoopkosten’ van € 426.573 in de jaarrekening 2016 terwijl diezelfde post in de jaarrekening 2015 (slechts) € 236.347 bedroeg. De omstandigheid dat in de jaarrekening 2017 in de weergave van de vergelijkende cijfers 2016 de post ‘veredelings- en verkoopkosten’ niet voorkomt en in plaats daarvan het desbetreffende bedrag is verwerkt in de post ‘afdrachten licenties’ roept de vraag op of de jaarrekening 2016 het vereiste inzicht biedt en waarom Fuelplants op dit punt aan [A] c.s. geen toereikende informatie heeft verschaft bij gelegenheid van de vaststelling van de jaarrekening 2016.
Fuelplants had het verlenen van licenties en het incasseren van licentievergoedingen aanvankelijk uitbesteed aan een derde, Meiosis Ltd. Nadat die uitbesteding per 1 juli 2017 was geëindigd heeft Fuelplants deze werkzaamheden in eigen beheer genomen (zie 2.19 en 2.24). Op 4 oktober 2018 is Advanced Berry Breeding B.V. opgericht, van welke vennootschap [E] en (familieleden van) [D] de uiteindelijke bestuurders en aandeelhouders zijn (zie 2.25). Advanced Berry Breeding B.V. voert als statutaire naam en als handelsnaam de handelsnaam van Fuelplants, heeft de website van Fuelplants (abbreeding.nl) overgenomen en draagt thans (in plaats van Fuelplants zelf) zorg voor het verlenen van licenties en het incasseren van licentievergoedingen voor de frambozenrassen waarvan het kwekersrecht (tenminste gedeeltelijk) toebehoort aan Fuelplants. Met betrekking tot deze gehele gang van zaken bestaan evident tegenstrijdige belangen tussen Fuelplants en Advanced Berry Breeding B.V. Niet is gebleken dat op enige wijze een zorgvuldige scheiding tussen de belangen van Fuelplants en Advanced Berry Breeding B.V. is aangebracht of enige maatregel is getroffen met het oog op die tegenstrijdige belangen. Integendeel: [E] en [D] hebben zich als indirect bestuurder van Fuelplants niet onttrokken aan de beraadslaging en besluitvorming over (a) de beëindiging door Fuelplants van haar werkzaamheden op het gebied van het verlenen van licenties en het incasseren van licentievergoedingen, (b) het opdragen van die werkzaamheden aan Advanced Berry Breeding B.V. met inbegrip van de daarbij geldende voorwaarden en tarieven en (c) het feitelijk (en kennelijk zonder tegenprestatie) overdragen van haar handelsnaam en website aan Advanced Berry Breeding B.V.
3.14 Op grond van de in 3.12 en 3.13 weergegeven overwegingen oordeelt de Ondernemingskamer dat de daar beschreven gang van zaken blijk geeft van gegronde reden om aan een juist beleid van Fuelplants te twijfelen.
Het verstrekken van informatie aan [A] c.s.
3.15 Onder de in 3.12 genoemde omstandigheden geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient in de gegeven omstandigheden de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van artikel 2:8 BW (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman)), in beginsel uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering de nodige transparantie te betrachten. Met de wijze waarop en de mate waarin Fuelplants haar minderheidsaandeelhouder [A] c.s. heeft geïnformeerd heeft zij daar niet aan voldaan en ook dat levert een gegronde reden op om aan een juist beleid te twijfelen. Dat blijkt in het bijzonder uit het volgende.
a. Gelet op het tegenstrijdig belang van [E] en [D] bij de in 3.13 genoemde verhoudingen en transacties, had het op de weg van [E] en [D] gelegen om [A] c.s. daarover tijdig en volledig te informeren. Dat is niet gebeurd. De uitleg over de beweerdelijke aanspraak van Allberry op 50% van de licentie-inkomsten van Fuelplants, tijdens de aandeelhoudersvergadering van 27 februari 2017 (zie 2.16) is niet tijdig – in aanmerking genomen dat volgens [E] en [D] , Fuelplants van aanvang af slechts gerechtigd was tot 50% van het kwekersrecht – en niet begrijpelijk omdat [E] slechts heeft verwezen naar “het vervallen zijn” van de samenwerkingsovereenkomst. Fuelplants heeft [A] c.s. bovendien geen inzicht gegeven in de inhoud van de overeenkomsten tussen Fuelplants en Allberry op grond waarvan Fuelplants de volledige licentievergoedingen incasseerde en de helft daarvan afdroeg aan Allberry. Fuelplants heeft ook niet de vereiste openheid van zaken betracht met betrekking tot de redenen waarom en de voorwaarden waaronder zij een belangrijk deel van haar ondernemingsactiviteiten, haar website en haar handelsnaam heeft overgedaan aan Advanced Berry Breeding B.V.
In artikel 3.5 van de samenwerkingsovereenkomst is afgesproken dat twee maal per jaar schriftelijk wordt gerapporteerd over de planning, budgettaire aangelegenheden en resultaten en in artikel 4.1 dat jaarlijks te voren budgetten worden bepaald (zie 2.4). Begin december 2014 heeft [A] te kennen gegeven meer informatie te willen ontvangen over de operationele zaken en de resultaten van Fuelplants (zie 2.9). In januari 2016 (zie 2.11) en in november 2016 (zie 2.12) is namens [A] c.s. opnieuw aangedrongen op het verschaffen van informatie door Fuelplants. In aanloop naar de in 2.23 genoemde procedure heeft de advocaat van [A] c.s. de indirect bestuurders gesommeerd inzichtelijk te maken welke bedragen vanaf 1 juli 2011 door (vennootschappen gelieerd aan) [E] en [D] aan Fuelplants zijn gefactureerd. Niet gebleken is dat het bestuur van Fuelplants [A] c.s. heeft geïnformeerd op een wijze die strookt met de jegens [A] c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid en met de tussen partijen gemaakte afspraken.
Het bestuur van Fuelplants heeft [A] c.s. niet geïnformeerd over de oprichting op 18 september 2015 van Allberry, de gezamenlijke vennootschap van [D] en [E] , die zich tevens richtte op de veredeling van frambozenrassen. Dat had wel in de rede gelegen omdat de oprichting van die vennootschap vragen oproept over de afbakening van de activiteiten van Fuelplants enerzijds en Allberry anderzijds. De jaarrekening 2015 van Fuelplants, aan [A] c.s. toegezonden in december 2016 , vermeldt een schuld in rekening-courant van Fuelplants aan Allberry van € 150.000, per 31 december 2015 terwijl daarover aan [A] c.s. geen tekst en uitleg is gegeven.
Voorafgaand aan de hierna te noemen aandeelhoudersvergadering van 27 februari 2017, heeft het bestuur van Fuelplants geen aandeelhoudersvergaderingen belegd. De jaarrekeningen over 2013 en 2014 zijn niet aan [A] c.s. toegezonden, ook niet nadat [A] c.s. uitdrukkelijk om toezending hadden verzocht.
Ook tijdens de aandeelhoudersvergaderingen op 27 februari 2017 (zie 2.16), 21 november 2017 (zie 2.21) en 19 december 2018 (zie 2.26) is de informatievoorziening aan [A] c.s., nog afgezien van hetgeen hierboven reeds is besproken, ontoereikend geweest. Zo heeft het bestuur van Fuelplants op de vergadering van 27 februari 2017 de tevoren door [A] c.s. toegezonden vragen over rassen die in ontwikkeling zijn, aangevraagd en verleend kwekersrecht en met derden gesloten licentieovereenkomsten (zie 2.15), niet adequaat beantwoord. Ter vergadering is wel toegezegd dat de grootboekkaarten met betrekking tot de post ‘overige kortlopende schulden’ aan [A] c.s. zullen worden verstrekt, maar die toezegging is niet nagekomen, ook niet nadat [G] op 27 juni 2017 [D] aan die toezegging had herinnerd (zie 2.18). Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 21 december 2017 zijn vragen van [G] over de omzet en de toename van de kosten niet beantwoord.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2018 is het bestuur van Fuelplants niet ingegaan op vragen over de achtergrond van de aanspraak van Allberry op de helft van de licentie-inkomsten met betrekking tot de frambozenrassen Kweli, Kwanza, Imara en Mapema.
Het feit dat de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 21 december 2017 pas eind 2018 aan [A] c.s. zijn toegezonden en dat ten tijde van de mondelinge behandeling van dit verzoek nog geen notulen voorhanden waren van de aandeelhoudersvergadering van 18 december 2018 is, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, geen juiste gang van zaken.
Corporate opportunities
3.16 Met betrekking tot het verwijt van [A] c.s. dat Fuelplants corporate opportunities onbenut laat, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt.
3.17 Tegen de achtergrond van artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst en de feitelijke activiteiten van Fuelplants, hebben [A] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat het voeren van licentieadministraties ten behoeve van derden (dat wil zeggen vennootschappen niet gelieerd aan [D] en [E] ) zozeer tot het domein van Fuelplants behoorde dat het [D] en [E] niet vrijstond om die activiteit buiten Fuelplants aan te bieden.
3.18 Het voeren van de licentieadministratie met betrekking tot de rassen genoemd op de website www.abbreeding.nl behoorde vanaf 1 juli 2017 – na het eindigen van de uitbesteding aan Meiosis Ltd. – tot de eigen activiteiten van Fuelplants (ook voor zover die activiteiten betrekking hadden op rassen waarvan (volgens [D] en [E] ) het kwekersrecht niet aan Fuelplants toekomt). Hierboven is al besproken dat de gang van zaken met betrekking tot overgang van deze activiteiten naar Advanced Berry Breeding B.V. een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Afgezien daarvan, kan niet geoordeeld worden dat de omstandigheid dat Fuelplants de licentieadministratie heeft uitbesteed aan een derde, op zichzelf een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen; Fuelplants had die licentie van aanvang af uitbesteed aan een derde (Meiosis Ltd.), dit is in lijn met artikel 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst en er bestaan valide redenen voor uitbesteding van die werkzaamheden.
3.19 Over de vraag of Fuelplants een corporate opportunity onbenut laat door niet voortvarend kwekersrecht aan te vragen voor de aardbeiselecties 109 en 146 verschillen partijen van mening. [A] c.s. stellen dat deze selecties kansrijk zijn en Fuelplants heeft aangevoerd dat de commerciële vooruitzichten slecht zijn. [A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat Fuelplants op grond van het vonnis van 20 juni 2018 verplicht is om voor de aardbeiselecties kwekersrecht de aan te vragen. Fuelplants heeft er bij brief van 20 juli 2018 op gewezen dat deze selecties niet in Nederland zijn getest en dat geen duidelijkheid bestaat over de marktkansen van deze selecties. Bij brief van haar advocaat van 6 september 2018 heeft Fuelplants zich onder verwijzing naar een bijgevoegde rapportage van een deskundige op het standpunt gesteld dat de door [A] c.s. verstrekte gegevens met betrekking tot deze aardbeiselecties ontoereikend zijn voor het aanvragen van kwekersrechten. Begin 2019 heeft Fuelplants de aanvraag van kwekersrechten, onder protest van gehoudenheid, in gang gezet. Daarbij is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag op basis van welk plantmateriaal die aanvraag kan/moet worden gedaan. Al met al betreft deze kwestie een verschil van inzicht over de juiste uitleg van het vonnis en/of een inhoudelijk verschil van inzicht over de mogelijkheden en het commerciële nut van het aanvragen van kwekersrecht voor bepaalde aardbeiselecties. In deze gang van zaken ziet de Ondernemingskamer geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Deze kwestie kan daarom buiten het te gelasten onderzoek blijven.
3.20 [A] c.s. hebben voorts gesteld dat Fuelplants ten onrechte heeft nagelaten om de frambozenrassen Kweli, Imara, Rafiki en Sarafina door middel van de uitgifte van licenties te exploiteren in Zuidoost-Azië. Bij de beoordeling van de vraag of dit verwijt gegrond is komt het aan op een beoordeling van de daaraan verbonden kosten, kansen en risico’s. [A] c.s. hebben, tegenover het gemotiveerde standpunt van Fuelplants dat deze rassen zich niet lenen voor commercieel verantwoorde exploitatie in Zuidoost-Azië, onvoldoende informatie verschaft om te kunnen oordelen dat het uitblijven van die exploitatie een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Het te gelasten onderzoek zal zich dan ook niet tot dit onderwerp uitstrekken .
3.21 Advanced Plants B.V. houdt (in samenwerking met derden) zich bezig met de productie en verkoop van teeltmateriaal (zie 2.25). Deze activiteit behoorde niet tot de oorspronkelijke samenwerking tussen [D] , [E] en [A] en behoort evenmin tot de ondernemingsactiviteiten van Fuelplants. Ook overigens is niet in te zien dat [D] en [E] deze activiteit slechts in het kader van Fuelplants mochten ontplooien.
Tussenconclusie
3.22 De hierboven besproken redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fuelplants rechtvaardigen een onderzoek. Uit bovenstaande overwegingen volgt tevens dat, anders dan Fuelplants heeft aangevoerd , niet gezegd kan worden dat de gang van zaken zo duidelijk is dat een onderzoek geen zin heeft. Fuelplants heeft [A] c.s. nog tegengeworpen dat zij niet zijn ingegaan op haar aanbod bij brief van 18 juni 2019 om [A] c.s. inzage te geven in haar volledige administratie, bijvoorbeeld via een onderzoek door een onafhankelijke accountant. Deze tegenwerping is ongegrond omdat [A] c.s. dat aanbod redelijkerwijs niet behoefden te accepteren, omdat aan dit aanbod de voorwaarde was verbonden dat [A] c.s. alle daaraan verbonden kosten dienden te dragen en op voorhand definitief dienden af te zien van een enquêteverzoek.
3.23 Een afweging van de belangen van partijen (waaronder Fuelplants zelf) leidt niet tot afwijzing van het verzoek; [A] c.s. hebben toereikend belang bij het verkrijgen van openheid van zaken en er is geen klemmend belang van Fuelplants dat zich tegen een onderzoek verzet.
3.24 Het onderzoek zal betrekking hebben op de periode vanaf 1 juli 2011 omdat per die datum de samenwerking tussen [A] , [D] en [E] is voortgezet binnen Fuelplants. De onderzoeker heeft de vrijheid om feiten en omstandigheden die zich voorafgaand aan de onderzoeksperiode hebben voorgedaan, in het bijzonder met betrekking tot de samenwerking tussen [A] , [D] en [E] vanaf 2008, bij het onderzoek te betrekken als deze feiten en omstandigheden een licht kunnen werpen op de gang van zaken in de onderzoeksperiode.
Onmiddellijke voorzieningen
3.25 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Fuelplants, zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen met betrekking tot het tegenstrijdig belang van [D] en [E] en de informatievoorziening aan [A] c.s., noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorziening. Zij zal voor de duur van het geding een commissaris benoemen die als onderdeel van het door hem of haar te houden toezicht op het bestuur, in het bijzonder toezicht zal houden op alle transacties en betalingen tussen Fuelplants en vennootschappen gelieerd aan [D] en [E] en op een adequate informatievoorziening aan [A] c.s.
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fuelplants B.V. over de periode vanaf 1 juli 2011;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.29 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Fuelplants B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten van Fuelplants B.V. - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Fuelplants B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de commissaris ten laste komen van Fuelplants B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Fuelplants B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 3.546;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs, mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. mr. dr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2020.
3.27 De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen commissaris ten laste brengen van Fuelplants.
3.28 De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
3.29 De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker(s) worden aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
3.30 De Ondernemingskamer zal Fuelplants, als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.