ECLI:NL:GHAMS:2020:4123

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000678-20

datum uitspraak: 10 november 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 27 februari 2020 in de strafzaak onder parketnummer 15-093975-19 tegen

[verdacht01]

,

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1982,

adres: [adres01]

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de politierechter in de rechtbank Noord-Holland vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 4 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2020 en 27 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof de gronden zal aanvullen.

Verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de rechtmatigheid van het verkregen bewijs

Standpunt verdediging

Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat

de Koninklijke Marechaussee (verder aan te duiden met: KMar) in deze zaak geen opsporingsbevoegdheid zou hebben gehad, nu zich hier geen geval voordoet als bedoeld in artikel 4 van de Politiewet;

de KMar met overschrijding van haar bevoegdheid beslag heeft gelegd op een telefoon die de verdachte bij zich droeg en de inhoud daarvan heeft gekopieerd en vastgelegd.

Op grond hiervan zou sprake zijn van illegale opsporing, waardoor de beginselen van een goede procesorde in de kern zijn geraakt en waarbij bovendien een verregaande inbreuk is gepleegd op het privéleven van de verdachte als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – wanneer zou worden aangenomen zoals de rechtbank heeft gedaan dat de telefoon in kwestie geheel en al betrekking heeft op de verdachte. Deze verregaande inbreuk is niet bij de wet voorzien.

Het vorenstaande zou in de visie van de verdediging moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel tot uitsluiting van het bewijs van het proces-verbaal van onderzoek van de KMar.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet te ontvangen in de vervolging.

De leden van de KMar zijn als opsporingsambtenaren genoemd in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en hebben daarom dezelfde opsporingsbevoegdheden als de politie. Voor zover er sprake is van enige beperking in de politietaken van de KMar op grond van het bepaalde in artikel 4 van de Politiewet maakt dat nog niet dat er in dit geval sprake is van onrechtmatige opsporing.

Van een te vergaande inbreuk op de privacy van de verdachte door het aan de in beslag genomen telefoon verrichte onderzoek is geen sprake. Blijkens het ter zake opgemaakte proces-verbaal van 11 juni 2019 zijn alleen in de applicatie Whatsapp voorkomende afbeeldingen bekeken. Dat betreft een zeer beperkt onderzoek, waarvoor bovendien toestemming was verleend door de officier van justitie, zodat artikel 8 EVRM niet is geschonden.

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 4 tenlastegelegde.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. van Die, mr. J.L. Bruinsma en mr. P.H.M. Kuster, in tegenwoordigheid van mr. L. Gouw, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 november 2020.

Mr. J.L. Bruinsma en mr. P.H.M. Kuster zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Proces-verbaal van 12 juli 2018 opgemaakt op ambtsbelofte door [naam01] (p.16 map B)

Het hof verwerpt het verweer. Op grond van het bepaalde in de artikelen 141 Sv en 4 Politiewet, in onderlinge samenhang bezien en mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige versie van artikel 4 van de Politiewet, geldt dat de KMar een gelijke opsporingsbevoegdheid heeft als de politie, zij het dat haar takenpakket beperkter is. Indien zij echter buiten de grenzen van dat takenpakket handelt, maakt dat de door haar verrichte opsporing nog niet onrechtmatig. Van illegale opsporing is dan ook geen sprake en de door de KMar opgemaakte processen-verbaal hebben de bewijskracht van een proces-verbaal opgemaakt door een opsporingsambtenaar. Voor zover de raadsman nog heeft bedoeld te betogen dat het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen Samsung smartphone op zichzelf als onrechtmatig zou hebben te gelden, wordt dit verweer evenzeer verworpen, nu dit onderzoek – wat er ook zij van het al dan niet beperkte karakter daarvan - met toestemming van de officier van justitie heeft plaatsgevonden

.

Nadere bewijsoverweging

In de zaak met parketnummer 23-004023-18, die gelijktijdig met deze zaak maar niet daarmee gevoegd door het hof ter terechtzitting van 27 oktober 2020 is behandeld en waarin het hof ook heden uitspraak doet, is door het hof onder het kopje ‘nadere bewijsoverweging’ overwogen en beslist dat de onder de verdachte in beslag genomen Samsung telefoon waarop de in deze zaak ten laste gelegde filmbeelden zijn aangetroffen bij de verdachte in gebruik was en de inhoud daarvan aan hem toegerekend kan worden. Het hof neemt deze overwegingen en beslissingen hier over en hecht daartoe het desbetreffende arrest aan, waarvan de inhoud in zoverre als hier herhaald en ingelast geldt. Op grond van al het vorenstaande en in aanvulling op wat de rechtbank hierover al heeft overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de onder de verdachte in beslag genomen telefoon zijn eigen telefoon betreft en dat de inhoud daarvan aan hem kan worden toegerekend. Dat hij de telefoon mogelijk ook weleens door iemand liet gebruiken, maakt het vorenstaande niet anders. Het voorwaardelijk verzoek om stemherkenning te laten verrichten ten aanzien van de op die telefoon aangetroffen spraakberichten wordt dan ook afgewezen, nu het hof hier gelet op het vorenstaande geen noodzaak voor ziet.

Op grond van deze overwegingen en de inhoud van de te bezigen bewijsmiddelen zoals deze in het geval van cassatie in een aanvulling op dit verkort arrest zullen worden opgenomen, acht het hof het ten laste gelegde, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, wettig en overtuigend bewezen.

Het voorwaardelijke verzoek van de verdediging om de telefoon en de gegevens daaruit nogmaals te doen onderzoeken door een op dit gebied deskundige – zoals het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) – ter beantwoording van de vragen die de raadsman aan het slot van zijn schriftelijke pleitnotitie in deze zaak heeft geformuleerd, wordt afgewezen. Het hof ziet daartoe, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen noodzaak.