ECLI:NL:GHAMS:2020:2341

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.264.187/01 KG

zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/288421 / KG ZA 19-312

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2020

inzake

Coöperatieve Handelsvereniging SALO U.A.,

gevestigd te Alkmaar,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Tophoff te Alkmaar,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar.

Partijen worden hierna Salo en [geïntimeerde] genoemd.

1 Het verloop van het geding in hoger beroep

Salo is bij dagvaarding van 31 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar (hierna: de voorzieningenrechter) van 11 juli 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer in kort geding gewezen tussen Salo als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel alsmede incidentele vordering ex artikel 223/353 j▫ 705 Rv, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende conclusie van antwoord in incidentele vordering ex artikel 223/353 j▫ 705 Rv, met productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 juli 2020 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Salo heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van Salo zoals in conventie ingesteld zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zoals in reconventie ingesteld zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten. Voorts heeft Salo geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en het incidenteel appel zal verwerpen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten en met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd en vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad –

a. ahet door Salo ten laste van [geïntimeerde] gelegde bewijsbeslag (gedeeltelijk) zal opheffen,

bhet door Salo ten laste [geïntimeerde] onder DigiIuris B.V. gelegde conservatoir beslag (gedeeltelijk) zal opheffen,

cieder ander door Salo ten laste van [geïntimeerde] gelegd beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom (gedeeltelijk) zal opheffen,

dSalo op straffe van verbeurte van een dwangsom zal bevelen het beslagen materiaal aan (de advocaat van) [geïntimeerde] af te geven,

eSalo op straffe van verbeurte van een dwangsom een verbod zal opleggen voor de duur van zes maanden na de uitspraak van dit arrest om opnieuw conservatoir beslag te leggen ten laste van of onder [geïntimeerde] , DigiJuris B.V. of haarzelf, en

fzal bepalen, voor zover het bewijsbeslag geheel of gedeeltelijk wordt gehandhaafd, dat Salo zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en zal lijden als gevolg van het gelegde bewijsbeslag en de bewaring,

met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente.

In het incident ex artikel 223/353 j▫ 705 Rv heeft [geïntimeerde] de hiervoor onder b, c, d en e geformuleerde vorderingen ingesteld (met dien verstande dat het onder e geformuleerde verbod dient te gelden voor de duur van de hoofdzaak), met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten en met wettelijke rente.

Salo heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn de feiten als hierna opgenomen onder 3.1.

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Salo is een inkooporganisatie en maakt haar bedrijf van het realiseren van inkoopvoordelen voor haar leden. De leden van Salo zijn bedrijfsmatig actief als (elektrotechnisch) installateur, loodgieter of dakdekker.

(ii) [geïntimeerde] is op 1 januari 1997 in dienst getreden bij Salo. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van Assistent duurzaam.

(iii) Op 22 december 2018 heeft [geïntimeerde] een e-mail met het onderwerp ‘Malversaties’ gestuurd aan de directie en het bestuur van Salo en een “blinde” kopie van die e-mail aan [X] (verder: [X] ), die via zijn onderneming KTI Schagen B.V. lid is van Salo. De inhoud van deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

“In de afgelopen jaren hebben er meerdere malversaties bij Salo plaatsgevonden. Geld van de coöperatie waar alle leden bij verdeling van het resultaat – naar rato van de omzet – recht op hebben (…)

1.“de brief van (…)”; met het resultaat 2014 is de Waarde verandering Materiele vaste Activa betaald (forse afschrijving). (...) De leden met een omzet < €25.000,-- komen niet in aanmerking voor het resultaat. Zij hebben niet bijgedragen aan de afschrijving. De leden met een omzet > € 25.000,-- hebben de afschrijving betaald. De 3 bestuursleden hebben niet bijgedragen aan de afschrijving.

2. In de ALV wordt ieder jaar de betalingsregeling en de voorwaarden van de verdeling van het resultaat bekrachtigd. Dit geldt voor alle leden. Behalve voor de ex Penningmeester van Salo. Dit is geïnitieerd door hoofd verkoop (…) en geaccordeerd door de directie.

3. In de ALV wordt ieder jaar bekrachtigd dat er niet wordt uitgekeerd over CV, Zonnepanelen en Levering Derden (...). Dit geldt voor alle leden. Door de directie is een al jarenlange uitzondering gemaakt voor de Voorzitter van het bestuur. Die ontvangt de verdeling van het resultaat over zijn totale jaaromzet.

U heeft de keuze:

a. Noordhollands Dagblad; voorpagina nieuws: “Leden van de coöperatie Salo sturen het bestuur en de directie weg na Malversaties”.

b. Brief aan alle Saloleden: “Door een langlopend onoplosbaar conflict hebben zowel het Salo bestuur als de directie besloten om op te stappen”.

Mag ik u erop attenderen dat valsheid in geschrifte een strafbaar feit is, die een gerechtelijke veroordeling tot gevolg kan hebben?

Voorstel: Dinsdagavond 08-01-2019 om 20.00 uur bestuursvergadering bij Salo (…) Gelet op het feit dat er 3 bestuursleden zijn, neem ik dan 3 Salo leden mee om uw keus te vernemen. (…)

Het geld wat is verdwenen dient wel terug gegeven te worden aan de coöperatie! (…)”

Bij de e-mail heeft [geïntimeerde] financiële documenten gevoegd die behoren tot de administratie van Salo, waaronder correspondentie met leden over jaarafspraken, jaarafrekeningen en kortingen.

(iv) Bij brief van 24 december 2018, en bij brief van 30 januari 2019, heeft Salo [geïntimeerde] op staande voet ontslagen en hem verzocht om alle in zijn bezit zijnde eigendommen van Salo aan haar te retourneren.

( v) [geïntimeerde] heeft in een gesprek met [X] en [Y] , juridisch adviseur van [X] (verder: [Y] ), op 31 december 2018 zijn vermoedens omtrent misstanden bij Salo besproken.

(vi) Op 31 januari 2019 heeft [geïntimeerde] onder meer zijn zakelijke laptop, tablet en telefoon bij Salo ingeleverd.

(vii) Op 26 februari 2019 heeft Salo een toezichtcommissie samengesteld bestaande uit leden van Salo en een externe adviseur. In opdracht van deze commissie heeft [A] een financieel forensisch onderzoek naar de door [geïntimeerde] geuite vermoedens van financiële onregelmatigheden uitgevoerd.

(viii) Namens [X] en drie andere leden van Salo is op 4 maart 2019 een procedure bij de Ondernemingskamer van dit hof aanhangig gemaakt, waarin is verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij Salo vanaf 1 januari 2013. In deze procedure hebben [X] c.s. een groot aantal stukken overgelegd waaronder commerciële bedrijfsinformatie en prijsafspraken. De Ondernemingskamer heeft een link naar het verzoekschrift en de daarbij behorende producties en bijlagen naar 650 e-mailadressen gestuurd. Hieronder bevinden zich onbekende e-mailadressen, adressen van oud-leden van Salo en adressen van concurrenten. Bij beschikking van 16 mei 2019 zijn verzoekers in hun verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat niet was voldaan aan het vereiste van artikel 2:346 lid 1 onder a BW.

(ix) Op verzoek van Salo heeft [B] Bedrijfsrecherche B.V. (verder: [B] ) forensisch onderzoek gedaan en een rapportage uitgebracht. In het rapport van 11 maart 2019 wordt de volgende conclusie getrokken:

“Onderzoek op de zakelijke laptop heeft niet aangetoond dat de heer [geïntimeerde] informatie heeft gelekt naar derden. Wel is de heer [geïntimeerde] , zoals het zich laat aanzien, actief bezig geweest met het verwijderen en kopiëren van data op de laptop en vermoedelijk het kopiëren van data vanaf de laptop naar externe datadragers.”

( x) Bij beschikking van 4 april 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van [geïntimeerde] op aan Salo toebehorende vertrouwelijke bedrijfsinformatie bestaande uit de elektronische documenten, bestanden en bescheiden die zich bevinden op digitale gegevensdragers, alsmede op alle kopieën van die documenten, bestanden en bescheiden, in wat voor vorm dan ook, zoals opgenomen op het overzicht dat is opgeslagen op de USB-drive behorende bij het beslagrekest en op een viertal met name genoemde externe datadragers. Op 1 mei 2019 is dit beslag (verder: het bewijsbeslag) gelegd. Ter plaatse is een forensische kopie gemaakt van zeven USB-sticks, één harde schijf van een PC, een HP-Laptop en een G-mail account. Twee andere gegevensdragers (harde schijven) zijn meegenomen, op het kantoor van DigiJuris B.V. gekopieerd en vervolgens weer aan [geïntimeerde] geretourneerd. Op 18 juni 2019 zijn 1.371.471 bestanden onder de noemer ‘Mail Hit”, 558.711 bestanden onder de noemer “MD5 Hash” en 582.005 bestanden onder de noemer “Relevant” in gerechtelijke bewaring gegeven bij DigiJuris B.V., welk bedrijf is aangesteld tot bewaarder.

(xi) Bij beschikking van 16 april 2019 heeft de kantonrechter te Alkmaar het ontslag op staande voet vernietigd, Salo veroordeeld tot doorbetaling van loon c.a. en de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2019 ontbonden. Bij beschikking van 23 juni 2020 heeft dit hof geoordeeld dat het optreden van [geïntimeerde] voor Salo een dringende reden voor ontslag op staande voet vormt en voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet op 24 december 2018 rechtsgeldig is gegeven en dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] per die datum had moeten eindigen. Omdat het hof van oordeel is dat de door Salo gestelde feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] opleveren, heeft het hof [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van het hem door de kantonrechter in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 62.635,65 bruto aan Salo.

(xii) Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland aan Salo verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [geïntimeerde] onder DigiJuris B.V. op de zich onder deze bevindende, hiervoor (onder (x)) omschreven bestanden.

Eveneens op 18 juli 2019 is dit beslag (verder: het derdenbeslag) gelegd.

3.2. Salo heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening in conventie gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat Salo recht van inzage heeft (door middel van het verkrijgen van de beschikking over kopieën daarvan) in een aantal nader omschreven bescheiden die zich bevinden bij de gerechtelijk bewaarder en [geïntimeerde] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – zal verbieden om die nader omschreven bescheiden op enige wijze te verspreiden, te kopiëren, te vermenigvuldigen, met derden te delen of anderszins openbaar te maken, met beslissing over de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en van zijn kant in reconventie gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter het door Salo ten laste van [geïntimeerde] gelegde bewijsbeslag (gedeeltelijk) zal opheffen, Salo op straffe van verbeurte van een dwangsom zal bevelen het beslagen materiaal aan (de advocaat van) [geïntimeerde] af te geven, Salo op straffe van verbeurte van een dwangsom een verbod zal opleggen gedurende zes maanden opnieuw conservatoir beslag te leggen ten laste van [geïntimeerde] op basis van het verlof van 4 april 2019, en zal bepalen, voor zover het bewijsbeslag geheel of gedeeltelijk wordt gehandhaafd, dat Salo zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en zal lijden als gevolg van het gelegde bewijsbeslag en de bewaring, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente. Salo heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

3.3. De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, in conventie [geïntimeerde] verboden om de nader omschreven bescheiden te verspreiden, te kopiëren, te vermenigvuldigen, met derden te delen of anderszins openbaar te maken tenzij dit nodig is voor het voeren van verweer in een procedure tegen Salo, Salo veroordeeld in de proceskosten (met wettelijke rente en nakosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen. De voorzieningenrechter heeft in reconventie het door Salo ten laste van [geïntimeerde] gelegde bewijsbeslag opgeheven, Salo bevolen te bewerkstelligen dat het beslagen materiaal aan (de advocaat van) [geïntimeerde] wordt afgegeven, Salo verboden gedurende zes maanden opnieuw conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van [geïntimeerde] op basis van het verlof van 4 april 2019, Salo veroordeeld in de proceskosten (met wettelijke rente en nakosten) en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt Salo in principaal hoger beroep met een viertal grieven en komt [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep met een tweetal grieven op.

3.4. De eerste twee grieven in principaal appel hebben beide betrekking op de vordering van Salo tot inzage van de nader omschreven bescheiden die zich bevinden bij de gerechtelijk bewaarder. Daarbij bestrijdt de eerste grief het oordeel dat de voorzieningenrechter heeft gegeven met betrekking tot het belang dat Salo heeft bij inzage in de bescheiden. Volgens Salo gaat het haar niet om het vaststellen van de omvang van de schade of het beantwoorden van de vraag of zij een vordering op [geïntimeerde] heeft. De schade is immers reeds geleden en wordt nog geleden, en is ontstaan doordat [geïntimeerde] verdachtmakingen heeft geuit jegens bestuur en directie van Salo waarbij hij zich heeft gebaseerd op stukken uit de database van Salo, waarna hij derden heeft geïnformeerd over zijn verdenkingen, daarbij gebruik makend van de in de database van Salo aanwezige (niet openbare) ledenlijst. Hoewel onderzoek van [A] geen malversaties aan het licht heeft gebracht, is de schade voor Salo inmiddels opgelopen tot meer dan een miljoen euro. Het belang van Salo bestaat hierin dat zij ten opzichte van de leden en ten opzichte van het bestuur gehouden is de schade te verhalen bij de veroorzaker. Nu [geïntimeerde] ontkent de stukken te hebben en te hebben gedeeld met derden en weigert mee te werken aan teruggave daarvan, is haar rechtmatig belang gegeven, aldus (nog steeds) Salo. Met haar tweede grief bestrijdt Salo het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of sprake is van een zogenoemde ‘fishing expedition’ van de kant van Salo en of Salo voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een vordering op [geïntimeerde] heeft. Volgens Salo kan het feit dat het aantal ‘hits’ bij het bewijsbeslag hoog was, niet aan Salo worden tegengeworpen. Salo heeft gesteld en onderbouwd dat zij daadwerkelijk een vordering op [geïntimeerde] heeft en schade heeft geleden en heeft, omdat [geïntimeerde] betwist dat hij zich heeft verstaan met de leden van de groep [Y] en dat hij informatie heeft verstrekt, de documenten dus nodig ter bewijslevering, aldus (nog steeds) Salo.

3.5. Bij de behandeling van deze grieven stelt het hof voorop dat voor de beoordeling van een vordering op de voet van art. 843a Rv heeft te gelden dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. Die maatstaf biedt de rechter voldoende ruimte om rekening te houden met de aard van het onderliggende geschil en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de gevorderde exhibitie en de mogelijkheid om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen. Degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om – zoals in dit geval – een door haar vermoede onrechtmatige daad te kunnen aantonen, zal derhalve gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden dienen te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan. Voorts geldt dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij een gestelde onrechtmatige daad als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is enerzijds uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op onrechtmatig handelen gebaseerde (ge- of verbods)vordering of vordering tot schadevergoeding; anderzijds dienen aan de mate van aannemelijkheid van de gestelde onrechtmatige daad bij de beoordeling van een inzagevordering hogere eisen te worden gesteld dan bij de beoordeling van een verzoek tot het in beslag mogen nemen van bewijsmateriaal (vgl. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251). Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.

3.6. De stellingen van Salo met betrekking tot het (vermeend) onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ten opzichte van haar, zijn niet altijd consistent en overtuigend. Dit geldt met name waar het gaat om het beweerdelijk delen van documenten met derden. Salo stelt dat zij vermoedt dat [geïntimeerde] data van Salo met derden ( [X] en/of de vier leden) heeft gedeeld, maar stelt nergens (onderbouwd) dat hij dat daadwerkelijk heeft gedaan. In haar inleidende dagvaarding (onder 9) stelt Salo dat [geïntimeerde] een e-mail met financiële informatie naar [X] heeft gestuurd, en verwijst zij naar het rapport van [B] (productie 5, blz. 13-14). Dat is kennelijk de (hiervoor onder 3.1 sub (iii) genoemde) melding van 22 december 2018 geweest, waarvan [geïntimeerde] zelf heeft toegegeven dat hij die met [X] heeft gedeeld (zie zijn pleitnota in eerste aanleg onder 35 alsmede memorie van antwoord onder 58 e.v.). Voorts stelt Salo in haar inleidende dagvaarding (onder 15) dat [geïntimeerde] zijn verdenkingen heeft gedeeld met diverse leden en met [Y] , en (onder 16) weer dat hij documenten heeft gedeeld, echter zonder onderbouwing.

Vervolgens verwijst zij (onder 18) naar de (hiervoor onder 3.1 sub (xi) genoemde) ontbindingsbeschikking van de kantonrechter, die (in rov. 5.31) inderdaad heeft overwogen dat [geïntimeerde] gegevens heeft toegestuurd naar een lid, waarbij echter niet duidelijk is welke gegevens worden bedoeld, maar waarschijnlijk alleen op de melding van 22 december 2018 wordt gedoeld (zie immers ook rov. 5.30 van de ontbindingsbeschikking waaruit volgt dat [geïntimeerde] geen andere gegevens heeft gedeeld). Verder noemt Salo in haar pleitnota in eerste aanleg de adressenlijst die in de procedure bij de Ondernemingskamer is gebruikt, welke [geïntimeerde] zou hebben geleverd, waaraan Salo toevoegt (onder 7) dat zij ervan overtuigd is dat de adressenlijst en de in de procedure bij de OK overgelegde documenten afkomstig zijn van [geïntimeerde] , en dat [geïntimeerde] en de ‘groep [Y] ’ dat niet hebben betwist, waarna Salo (onder 14) dan weer stelt dat zij groot belang heeft te weten welke documenten [geïntimeerde] met wie heeft gedeeld. Bij memorie van grieven (onder 18 en 24) stelt Salo weer dat [geïntimeerde] kennelijk data met derden heeft gedeeld, waarna zij (onder 61 sub B) stelt dat haar belang bij inzage hierin bestaat dat zij dan kan vaststellen dat [geïntimeerde] bepaalde data daadwerkelijk heeft gedeeld en vervolgens (onder 68) stelt dat [geïntimeerde] naar zeggen van de derden “drie dozen met documenten’ aan deze derden heeft verschaft. Opvallend is dat Salo (onder 68) daaraan voorafgaand stelt dat het haar niet gaat “om het vaststellen van de omvang van de schade of het beantwoorden van de vraag of zij een vordering op [geïntimeerde] heeft”.

Het verweer van [geïntimeerde] is op al deze punten consistent en gemotiveerd. Hij heeft onder meer (zie memorie van antwoord in principaal appel onder 110-152 alsmede pleitnota [geïntimeerde] in eerste aanleg onder 34-43) gemotiveerd betwist dat Salo schade heeft geleden, gesteld dat Salo ook – wat juist is – geen schadestaat, begroting van haar schade of enigerlei andere onderbouwing daarvan heeft aangeleverd, voorts gemotiveerd betwist dat hij een ledenlijst zou hebben gebruikt – gesteld dat hij alleen [X] en [Y] op 31 december 2018 heeft gesproken – en drie dozen met documenten aan (onbekende) derden zou hebben verschaft, gemotiveerd gesteld dat Salo miskent dat de vier leden documenten of data van een ander dan [geïntimeerde] hebben kunnen verkrijgen en gemotiveerd gesteld dat Salo op geen enkele wijze heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt dat en welke data van haar server wanneer zijn verdwenen en waarom zij niet door middel van het terugzetten van de back-up van de serverbestanden over die data zou kunnen beschikken. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bovendien gemotiveerd gesteld (zie pleitnota [geïntimeerde] in eerste aanleg onder 24-33) dat voor hem geen geheimhoudingsnorm gold en dat Salo geen rechten kan pretenderen op alle documenten die onder het bewijsbeslag vielen.

Daar komt nog bij dat het tot dusverre overgelegde bewijsmateriaal van Salo weinig overtuigend is. Het rapport van [B] had, wat [geïntimeerde] betrof, tweeërlei doel, te weten vaststellen “of de heer [geïntimeerde] vertrouwelijke informatie heeft verzameld waar hij functioneel geen toegang toe had of had mogen hebben”, en vaststellen “of de heer [geïntimeerde] vertrouwelijke informatie heeft gelekt naar derden” (blz. 3). De conclusies (zie blz. 6) op beide punten dragen weinig bij aan de stellingen van Salo. Ook de verklaring van de vier leden (betrokken bij de onder 3.1 sub (viii) genoemde procedure bij de Ondernemingskamer) van december 2019 (productie 12 van Salo) is wel heel algemeen, en dus weinig specifiek en overtuigend, geformuleerd:

“De stukken voor de OK zitting kwamen volgens ons geheel bij [geïntimeerde] / [Y] vandaan”

Daarbij dient nog in aanmerking te worden genomen dat de procedure in kort geding zich niet leent voor nadere instructie. Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, concludeert het hof, uitgaande van de mate van aannemelijkheid van de gestelde onrechtmatige daad die is vereist bij de beoordeling van een inzagevordering, dat in het kader van het onderhavige kort geding het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering van Salo ziet, onvoldoende aannemelijk is geworden.

3.7. Het voorgaande brengt mee dat grief 1 en grief 2 in principaal appel falen.

3.8. Met haar derde grief keert Salo zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat haar vordering summierlijk ondeugdelijk is gebleken, dat bovendien het belang van [geïntimeerde] bij opheffing van het bewijsbeslag zwaarder dient te wegen dan het belang van Salo bij handhaving ervan – omdat [geïntimeerde] onbetwist heeft aangevoerd dat zich onder de in beslag genomen bestanden privé-bestanden van hem bevinden waarvan hij geen kopie heeft –, dat voor zover Salo heeft bedoeld beslag te leggen op de gegevens omdat zij zelf de gegevens (waarvan zij stelt eigenaar te zijn) niet meer heeft, geldt dat het bewijsbeslag daarvoor niet is bedoeld en dat als Salo op grond van onrechtmatige daad teruggave van haar data verlangt conservatoir beslag en geen bewijsbeslag dient te worden gelegd, waarmee Salo eveneens de conclusie van de voorzieningenrechter bestrijdt dat de vordering tot opheffing moet worden toegewezen, evenals de vordering dat het Salo wordt verboden op dezelfde gronden opnieuw conservatoir bewijsbeslag te leggen op dezelfde bestanden. Een en ander betekent dat de vraag die thans door het hof moet worden beantwoord is of het door de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep opgeheven bewijsbeslag opgeheven moet blijven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.9. Krachtens artikel 704 lid 2 Rv is uitgangspunt dat een conservatoir beslag (hier: het bewijsbeslag) van rechtswege vervalt als de vordering in de hoofdzaak (hier: de vordering tot inzage in de onderhavige procedure in kort geding) wordt afgewezen en die uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen. Mogelijk is niettemin dat een conservatoir beslag op een eerder tijdstip wordt opgeheven, te weten als een daartoe strekkende, afzonderlijke vordering op grond van artikel 705 lid 1 Rv is ingesteld – zoals [geïntimeerde] in de onderhavige procedure in eerste aanleg in reconventie heeft gedaan – en deze vordering wordt toegewezen. Het hof ziet echter, anders dan de voorzieningenrechter, onvoldoende grond deze vordering te honoreren en [geïntimeerde] daarmee op een eerder tijdstip van het bewijsbeslag te bevrijden. Daartoe is het volgende redengevend. De enkele omstandigheid dat de beslaglegger in een procedure in kort geding het bestaan van zijn vordering nog niet aannemelijk heeft kunnen maken – zoals hier het geval is – dient niet tot opheffing van het ter verzekering van die vordering gelegde conservatoire beslag te leiden zonder in een beoordeling van het wederzijds belang van partijen te treden (HR 20 maart 1959, NJ 1959, 246; vgl. ook rovv. 3.6 en 3.7 van HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AV1559). Weliswaar acht het hof de vordering van Salo op [geïntimeerde] op dit moment onvoldoende aannemelijk, maar daarbij geldt dat het thans om een (in dat opzicht zijn beperkingen kennende) procedure in kort geding – die immers geen ruimte biedt voor nadere instructie – gaat en dat het hof de belangen van Salo bij niet onmiddellijke opheffing van het beslag zwaarder laat wegen dan die van [geïntimeerde] . Opheffing van het bewijsbeslag zou betekenen dat [geïntimeerde] de bestanden onmiddellijk na de uitspraak bij DigiJuris B.V. kan ophalen en kan vernietigen, hoewel Salo nog een rechtsmiddel tegen het onderhavige arrest kan instellen of in een eventuele nog volgende bodemprocedure – die overigens niet op basis van het huidige bewijsbeslag kan worden gevoerd en waarvan de uitkomst nog volstrekt onzeker is – kan komen vast te staan dat Salo wel een vordering op [geïntimeerde] heeft en haar een recht op inzage van de bestanden toekomt.

De belangen van [geïntimeerde] , die heeft gesteld dat hij de bestanden die hij onder zich heeft gehouden, heeft vernietigd (zie memorie van antwoord in principaal appel onder 126) en – zoals hij ter zitting van het hof heeft gesteld – wat hij aan bestanden nog terugkrijgt zal gaan vernietigen, wegen daar niet tegen op, waarbij het hof opmerkt dat hij zijn belangen weinig concreet heeft onderbouwd, ook niet – desgevraagd – ter zitting van het hof. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat het bewijsbeslag (deels) inbreuk maakt op zijn door artikel 8 EVRM beschermde recht op privacy, doet dit aan het voorgaande niet af.

3.10. Uit het vorenstaande volgt dat grief 3 in principaal appel slaagt.

3.11. Het hof voegt hieraan het volgende toe. De vernietiging van het vonnis waarvan beroep die ligt besloten in de (andersluidende) beslissing van het hof tot afwijzing van de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag, impliceert dat het bewijsbeslag herleeft (vgl. HR 23 februari 1996, NJ 1996/434 (DKHB/KIVO). De voor dat geval door [geïntimeerde] (in hoger beroep) ingestelde vordering tot zekerheidstelling door Salo voor de schade die hij, [geïntimeerde] , heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het bewijsbeslag en de bewaring ten bedrage van € 100.000,00, komt niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat [geïntimeerde] deze vordering in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt en bovendien niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat aan de kant van Salo sprake is van een restitutierisico. Als gevolg van de afwijzing van de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag kan het door de voorzieningenrechter gegeven bevel aan Salo te bewerkstelligen dat het beslagen materiaal aan (de advocaat van) [geïntimeerde] wordt afgegeven, evenmin in stand blijven en zal de daartoe strekkende vordering daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering van [geïntimeerde] om Salo te bevelen elk ander beslag dan het bewijsbeslag en derdenbeslag op te heffen, omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat Salo ten laste van hem andere beslagen heeft gelegd en welke dit dan zijn, zodat deze vordering te onbepaald is en daarom niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. Ook de vordering van [geïntimeerde] om Salo voor de duur van zes maanden na het onderhavige arrest te verbieden opnieuw conservatoir beslag te leggen ten laste van of onder [geïntimeerde] , DigiJuris B.V. of haarzelf, komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat dergelijke beslagen onrechtmatig zouden zijn en daarom thans sprake zou zijn van dreigend onrechtmatig handelen van de kant van Salo dat een dergelijk ruim verbod bij voorbaat rechtvaardigt.

3.12. Met zijn eerste grief betoogt [geïntimeerde] dat hij heeft gesteld niet gebonden te zijn aan een contractuele verplichting omtrent geheimhouding, dat Salo geen eigendomsrechten op data kan pretenderen, dat het beslagen materiaal in volle omvang niet onder een algemene geheimhoudingnorm valt en dat de grondrechten van [geïntimeerde] prevaleren boven een ondernemingsbelang van Salo, zodat de vordering van Salo gericht op een totaalverbod om het beslagen materiaal te verspreiden, te kopiëren, te vermenigvuldigen, te delen, et cetera voor afwijzing gereed ligt. Dat hij daaraan heeft toegevoegd dat hij de laptop heeft geretourneerd, dat hij het beslagen materiaal heeft verwijderd en daarvan geen kopie heeft bewaard, dat hij in die zin niet in staat is om een kopie van het beslagen materiaal te verspreiden en dat hij onverplicht heeft kenbaar gemaakt dat hij daartoe niet zal overgaan, laat onverlet dat de rechtsgrond voor toewijzing van deze vordering ontbreekt en deze voor afwijzing gereed ligt, zodat de veroordeling die de voorzieningenrechter heeft uitgesproken onterecht is geweest, aldus (nog steeds) [geïntimeerde] . Het hof overweegt hieromtrent dat ook als juist zou zijn dat enigerlei geheimhoudingsnorm voor [geïntimeerde] ontbreekt, dit niet betekent dat een verbod op het delen van data ter voorkoming van (verdere) schade niet toewijsbaar zou zijn. Omdat op dit moment onvoldoende duidelijk is over welke data van Salo [geïntimeerde] beschikt en het kort geding zich niet leent voor nadere instructie, terwijl voorshands niet kan worden uitgesloten dat het delen van die data onrechtmatig zal zijn ten opzichte van Salo, acht het hof aangewezen bij wege van voorlopige voorziening het verbod uit te spreken zoals de voorzieningenrechter dat in het dictum van het vonnis waarvan beroep (onder 5.1) heeft gedaan. Dit betekent dat grief I in incidenteel appel faalt.

3.13. De tweede grief van [geïntimeerde] richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om geen dwangsom te verbinden aan de in rov. 4.15 van het bestreden vonnis bedoelde veroordeling. Voor zover [geïntimeerde] stelt – wat het geval lijkt te zijn – dat die dwangsom ten onrechte niet is verbonden aan het bevel aan Salo om te bewerkstelligen dat het beslagen materiaal aan (de advocaat van) [geïntimeerde] wordt afgegeven, behoeft deze grief geen bespreking, nu het hof hiervoor (onder 3.9 en 3.11) heeft geoordeeld dat het bewijsbeslag ten onrechte is opgeheven, zodat – door de herleving van het bewijsbeslag – van afgifte van het beslagen materiaal aan (de advocaat van) [geïntimeerde] geen sprake kan zijn. Voor zover [geïntimeerde] dit stelt, mist de grief bovendien feitelijke grondslag, omdat de overweging van de voorzieningenrechter om geen dwangsom toe te voegen betrekking heeft op de vordering dat het Salo wordt verboden om op dezelfde gronden opnieuw conservatoir bewijsbeslag te leggen op dezelfde bestanden (“aan deze veroordeling”). Voor zover [geïntimeerde] met zijn grief heeft bedoeld dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen dwangsom heeft verbonden aan dit aan Salo opgelegde verbod om gedurende een periode van zes maanden opnieuw conservatoir bewijsbeslag te leggen ten laste van [geïntimeerde] , behoeft de grief echter evenmin bespreking omdat, zoals het hof hiervoor (onder 3.11) heeft geoordeeld, voor een dergelijk verbod geen plaats is. Dit brengt mee dat grief II in incidenteel appel eveneens faalt.

3.14. [geïntimeerde] heeft bij zijn vermeerderde eis onder meer gevorderd dat het hof het derdenbeslag zal opheffen. Het hof zal die vordering toewijzen. Het conservatoire derdenbeslag zoals geregeld in artikel 718 e.v. Rv is een verhaalsbeslag. Ingevolge artikel 719 lid 1 Rv moet op straffe van nietigheid in het beslagexploot onder meer worden vermeld het bedrag waarvoor het in artikel 700 Rv bedoelde verlof werd verleend, wat in het desbetreffende beslagexploot echter expliciet niet is gebeurd (“zulks tot zekerheid van verhaal voor de vordering(en) van verzoeker op [geïntimeerde] voornoemd, welke vordering niet door de voorzieningenrechter (…) (voorlopig) is begroot (…)”) en overigens in het daaraan ten grondslag liggende verzoekschrift en verlof evenmin had plaatsgevonden. Dit betekent, nu een conservatoir beslag ingevolge artikel 705 lid 2 Rv onder meer dient te worden opgeheven bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, dat de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] reeds op die grond slaagt. Bovendien moet dit beslag op grond van diezelfde bepaling worden opgeheven omdat het ‘onnodig’ is, dat wil zeggen misbruik van bevoegdheid oplevert, nu het voor een ander doel (afgifte van data) wordt gehanteerd dan waarvoor het is gegeven (verhaal van een geldvordering).

3.15. Het hof overweegt ten slotte dat grief 4 in principaal appel, die geen zelfstandige betekenis heeft, geen afzonderlijke bespreking behoeft.

3.16. De slotsom luidt dat het principale appel ten dele slaagt en ten dele faalt en dat het incidentele appel faalt. De vordering van [geïntimeerde] zal voor zover deze is gewijzigd en vermeerderd deels toe- en deels afgewezen worden. Het vonnis waarvan beroep zal ten dele worden vernietigd en ten dele worden bekrachtigd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw recht doende:

verbiedt [geïntimeerde] om op enige wijze de in productie 13 bij de dagvaarding omschreven bescheiden te verspreiden, te kopiëren, te vermenigvuldigen, te delen met derden of anderszins openbaar te maken tenzij dit nodig is voor het voeren van verweer in een procedure tegen Salo;

heft het op 18 juli 2019 door Salo ten laste van [geïntimeerde] onder DigiJuris B.V. gelegde conservatoire derdenbeslag op de zich onder deze bevindende, hiervoor onder 3.1 sub (x) omschreven bestanden op;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg in zowel conventie als reconventie alsmede die van het geding in zowel principaal als incidenteel appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2020.