ECLI:NL:GHAMS:2020:2305

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.260.124/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 7436016 \ AO VERZ 18-77 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 augustus 2020 inzake [appellant] , zonder vaste woon- of verblijfplaats, appellant, advocaat: mr. C.P.R.M. Dekker te Den Haag, tegen EVENT RENTAL SOLUTIONS B.V., gevestigd te Zaandam, geïntimeerde, advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem. 1Het verdere geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellant] en ERS genoemd. In deze zaak heeft het hof een tussenbeschikking gegeven op 11 februari 2020 (hierna; de tussenbeschikking). Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar de beschikking. Daarna is van [appellant] een ‘brief met nadere informatie (transitievergoeding)’ met producties (genummerd 45 tot en met 49) ter griffie van het hof ingekomen. ERS heeft een akte uitlaten hoogte transitievergoeding genomen en heeft daarbij producties (genummerd 21 tot en met 23) overgelegd. [appellant] is vervolgens in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 16 april 2020 op het beroep op verrekening van ERS en de door ERS bij vorenbedoelde akte in het geding gebrachte producties te reageren. Op 14 april 2020 heeft het hof het bericht ontvangen dat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, zich als (proces)advocaat van [appellant] heeft onttrokken aan de zaak. Op 21 april 2020 heeft mr. Dekker voornoemd zich gesteld als advocaat van [appellant] . Daarop heeft [appellant] gelegenheid gekregen om uiterlijk 18 mei 2020 een akte te nemen als hiervoor bedoeld. Op 18 mei 2020 is van [appellant] een akte, met producties (genummerd 40 tot en met 47) ontvangen. ERS is in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 22 juni 2020 bij akte op de door [appellant] in het geding gebrachte producties te reageren. Van de zijde van ERS is op 22 juni 2020 een antwoordakte, met producties ontvangen. Bij e-mail van 29 juni 2020 heeft het hof aan partijen meegedeeld dat de bij deze akte toegezonden producties buiten beschouwing werden gelaten omdat ERS enkel in de gelegenheid was gesteld op de hiervoor bedoelde producties 40 tot en met 47 te reageren. Ten slotte is een datum voor uitspraak bepaald. 2Verdere beoordeling 2.1. Het hof verwijst naar hetgeen bij de tussenbeschikking is overwogen en beslist en volhardt daarbij. 2.2. In de tussenbeschikking heeft het hof onder meer geoordeeld dat [appellant] recht heeft op de transitievergoeding. Omdat [appellant] eerst op de zitting in hoger beroep ter zake van de toe te kennen transitievergoeding een bedrag van € 26.293,33 heeft genoemd met de opmerking dat dat bedrag niet is nagerekend of gecontroleerd, [appellant] dit bedrag niet nader heeft onderbouwd en ERS hierop niet adequaat heeft kunnen reageren, is bepaald dat [appellant] zich bij akte diende uit te laten over de hoogte van de transitievergoeding aan de hand van een inzichtelijke berekening, waarna ERS de gelegenheid kreeg zich hierover uit te laten. 2.3. [appellant] heeft met betrekking tot de hoogte van de transitievergoeding, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Het laatste tussen partijen overeengekomen salaris van [appellant] bedraagt € 3.500,- netto (ofwel bruto € 5.601,33) dan wel € 4.150,- bruto. Het eerstgenoemde bedrag zijn partijen volgens [appellant] met terugwerkende kracht per april 2015 overeengekomen. [appellant] heeft hiertoe verwezen naar zijn e-mail van 3 november 2015 aan [X] (zie de tussenbeschikking onder 2.5). Uit de door [appellant] overgelegde loonstroken van de maanden januari, februari en april en mei 2015 (productie 45 bij brief en productie 41 bij akte van 18 mei 2020) blijkt dat ERS in die maanden een bruto maandsalaris van € 4.150,- aan [appellant] heeft voldaan. Naast het salaris had [appellant] recht op een bonus. [appellant] had de hele cliëntenportefeuille op zijn naam staan. Hierdoor had [appellant] recht op 5% van de volledige, want door hem gegenereerde, omzet van ERS in de maanden dat die omzet hoger lag dan €17.000,- per maand zoals bedoeld in de arbeidsovereenkomst uit 2011. De door ERS in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst uit 2014 is niet door [appellant] ondertekend en dus niet leidend. Op basis van de door [appellant] geschatte werkelijke omzet van de door [appellant] beheerde cliëntenportefeuille over de jaren 2016 tot en met 2018, komt [appellant] op een gemiddelde bonus van € 5.946,48 per maand. Dat is in lijn met het door ERS aan [appellant] in mei en augustus 2015 uitbetaalde bonusbedrag van € 5.000,-. Dat [appellant] ERS verschillende malen om uitbetaling van de bonus heeft gevraagd, blijkt uit de bij akte overgelegde productie 43. Volgens [appellant] bedraagt de transitievergoeding € 29.988,59 (op basis van een bruto maandsalaris van € 5.601,33) dan wel € 26.070,- (op basis van een bruto maandsalaris van € 4.150,-). Met betrekking tot het beroep op verrekening van ERS heeft [appellant] het volgende aangevoerd. [appellant] betwist dat ERS een lening van € 75.000,- aan hem heeft verstrekt. De op 12 september 2016 en 3 oktober 2016 aan [appellant] betaalde bedragen van respectievelijk € 40.000,- en € 35.000,- heeft [appellant] aangemerkt als betaalde achterstallige bonussen uit 2014 en 2015. Het op 30 september 2015 door ERS aan [appellant] betaalde bedrag van € 65.000,- betrof een koopsom ter zake van overname van aandelen door [X] . Dat bedrag heeft [appellant] , toen de koop niet doorging, verrekend met vorderingen van hem op ERS inzake loon en nog te ontvangen bonussen. [appellant] betwist de juistheid van de door ERS opgestelde overzichten van juni 2018. [appellant] heeft concreet toegelicht welke posten ten onrechte in de overzichten zijn verwerkt, zoals een bedrag van ruim € 80.000,- en een bedrag van € 9.000,- aangaande doorbelasting van de twee door ERS geleasede quads en de door ERS geleasede auto die aan [appellant] ter beschikking was gesteld. 2.4. ERS heeft de door [appellant] gestelde hoogte van de transitievergoeding betwist. Volgens ERS bedroeg het laatstelijk verdiende bruto maandsalaris van [appellant] € 2.352,52 exclusief 8% vakantietoeslag. Dat blijkt uit de salarisspecificaties over de maanden september en oktober 2018, overgelegd als productie 4 bij inleidend verzoekschrift. Vastgesteld kan worden dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de gepretendeerde afspraak dat [appellant] met ingang van april 2015 een netto maandsalaris van € 3.500,- zou ontvangen. Bankafschriften waaruit dat zou blijken, zijn door [appellant] niet overgelegd. Ook heeft [appellant] nagelaten aan te tonen dat hij structureel een bedrag van € 4.150,- bruto aan salaris heeft ontvangen dan wel dat dit bedrag het laatstverdiende salaris van [appellant] betreft. Verder betwist ERS dat partijen een bonusregeling zouden zijn overeengekomen. Partijen zijn met ingang van 1 juni 2014 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan (zie productie 3 bij inleidend verzoekschrift) waarin geen bonusregeling is overeengekomen. Een discretionaire door ERS uitbetaalde bonus dient niet te worden aangemerkt als een overeengekomen variabele looncomponent als bedoeld in het ‘Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding’ en dient daarom niet bij de berekening van de transitievergoeding te worden betrokken. Overigens heeft [appellant] al die jaren nooit nakoming gevraagd van de vermeende bonusregeling, wat gelet op de hoogte van de door hem gestelde bedragen onbegrijpelijk is. De transitievergoeding bedraagt € 6.351,07 bruto dan wel, als uitgegaan wordt van een bruto maandsalaris van € 4.150,- exclusief 8% procent vakantietoeslag, € 11.205,-. ERS heeft (bij akte uitlaten hoogte transitievergoeding) een beroep op verrekening gedaan. Volgens ERS heeft zij in totaal een bedrag van € 140.000,- aan [appellant] geleend. [appellant] heeft op zijn beurt een totaalbedrag van € 100.000,- (exclusief rente) aan ERS geleend. Deze leningen zijn over en weer verrekend in de rekening-courantverhouding die partijen met elkaar hadden. ERS heeft nog een vordering op [appellant] vanwege door haar verrichte betalingen ten behoeve van [appellant] in privé, zo blijkt uit de opgaven van het saldo van de rekening-courant en het overzicht van de schuld in rekening-courant. ERS heeft verwezen naar overzichten van een tweetal grootboekrekeningen (productie 10 bij verweerschrift). Hieruit blijkt dat [appellant] in juni 2018 een schuld van € 309.835,06 had openstaan. In haar antwoordakte heeft ERS aangevoerd dat haar accountant, die ook de administratie van [appellant] deed, in het kader van het opmaken van de jaarrekening heeft vastgesteld dat ERS in 2017 een vordering op [appellant] had van € 166.695,- tegenover een schuld van ERS aan [appellant] van € 14.142,-. Deze vorderingen zijn nadien opgelopen als hiervoor weergegeven. Op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst bedroeg de vordering van ERS in rekening-courant op [appellant] € 106.080,59. Na verrekening resteert er geen bedrag aan [appellant] te voldoen. Om die reden dient het verzoek om betaling van de transitievergoeding te worden afgewezen, aldus ERS. 2.5. Het hof overweegt met betrekking tot de hoogte van transitievergoeding als volgt. De transitievergoeding dient te worden berekend conform het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). Uit artikel 2 lid 1 aanhef en onder a van het Besluit volgt dat onder loon dient te worden verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 27 februari 2019 ontbonden. Dat betekent dat bij de berekening van de transitievergoeding het salaris dat ERS in de twaalf daaraan voorafgaande maanden aan [appellant] verschuldigd was, dient te worden betrokken. In de arbeidsovereenkomst uit 2011 zijn partijen in artikel 6 een omzetafhankelijke arbeidsbeloning overeengekomen, waarbij bij een maandelijkse omzet van meer dan € 17.000,- het salaris € 3.165,- (exclusief vakantiegeld) plus 5% van omzet voor zover meer dan € 17.000,- (exclusief btw) bedraagt. In afwijking daarvan is voor de maand april 2011 het maandsalaris vastgesteld op € 2.373,- exclusief vakantiegeld. Uit niets blijkt dat partijen nadien een lager dan wel hoger loon zijn overeengekomen. [appellant] heeft gesteld dat de door hem gefactureerde omzet over de jaren 2016 tot en met 2018 meer dan € 17.000,- per maand is geweest. ERS heeft dat niet weersproken. Het hof gaat daarom ervan uit dat het maandsalaris van [appellant] ook in 2018 € 3.165,- bruto (exclusief 8% vakantietoeslag) bedroeg. Dat bruto maandbedrag dient als loon bij de berekening van de transitievergoeding te worden betrokken. 2.6. [appellant] heeft verder gesteld dat hij naast het salaris recht had op een bonus. Artikel 3 lid 1 aanhef en onder c van het Besluit bepaalt dat het loon ter berekening van de transitievergoeding wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig. [appellant] beroept zich op de overeengekomen omzetafhankelijke arbeidsbeloning. Met het oog op de positie van [appellant] binnen ERS dient “de door hem gefactureerde omzet” worden vertaald met: de omzet van het bedrijf onder zijn leiding”. [appellant] heeft een schatting gemaakt van de gemiddelde bonus per maand over de jaren 2016 tot en met 2018 en daarbij concrete bedragen genoemd. Hij komt op basis van de door hem geschatte omzetten over genoemde jaren uit op een bedrag van € 5.946,48 aan bonus per maand. ERS heeft, zoals gezegd, niet betwist dat de door [appellant] gegeneerde maandelijkse omzet in de jaren 2016 tot en met 2018 hoger was dan € 17.000,- en de door [appellant] genoemde omzetbedragen onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat hij ERS verschillende malen heeft verzocht om uitbetaling van een bonus en, zoals gezegd, in elk geval heeft hij in 2014 en 2015 een aantal maal een bedrag aan bonus van ERS uitbetaald gekregen. Het betoog van ERS dat [appellant] nooit heeft verzocht om uitbetaling van een bonus, is dan ook onbegrijpelijk. Verder wordt ERS niet gevolgd in haar stelling dat uit dient te worden gegaan van de door haar in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst uit 2014, waarin een bonusregeling zoals in de arbeidsovereenkomst uit 2011 is opgenomen, ontbreekt. Deze overeenkomst is niet door [appellant] ondertekend en [appellant] heeft betwist dat partijen deze overeenkomst hebben gesloten. Bovendien is, zoals gezegd, in 2015 nog bonus aan [appellant] uitgekeerd. Een en ander leidt tot de conclusie dat partijen een structurele bonusregeling zijn overeengekomen. Uitgegaan wordt van het door [appellant] berekende gemiddeld bedrag per maand. Artikel 3 van het Besluit is hier dus van toepassing. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in beginsel recht heeft op een transitievergoeding van € 23.410,- bruto op basis van een bruto maandsalaris van € 3.165 (exclusief 8% vakantiegeld) en een bonus van € 5.946,48 per maand. 2.7. ERS heeft aangevoerd dat de transitievergoeding dient te worden verrekend met de vordering die ERS op [appellant] heeft. Het hof is van oordeel dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Allereerst heeft [appellant] de vordering van ERS gemotiveerd betwist, in het bijzonder de door ERS gestelde leningen aan [appellant] en de doorbelasting aan [appellant] van de door ERS geleasede quads en de door ERS geleasede auto. Daarnaast heeft ERS uiteenlopende bedragen genoemd die [appellant] volgens haar via de rekening-courantverhouding nog aan haar is verschuldigd. Het bedrag dat [appellant] volgens ERS per datum einde dienstverband aan haar is verschuldigd, is niet nader gespecificeerd. Veronderstellenderwijs aangenomen dat ERS een vordering op [appellant] heeft, is door dit alles niet vast te stellen hoe hoog die vordering is. Het beroep op verrekening wordt daarom niet gehonoreerd. 2.8. [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen, specifiek door middel van het horen van getuigen. Het bewijsaanbod van [appellant] ziet op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd. 2.9. De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven en, behoudens de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de uitgesproken proceskostenveroordeling, dient te worden vernietigd. De verzoeken van [appellant] onder b en d zijn toewijsbaar. Aangezien [appellant] geen herstel wenst van de ontbonden arbeidsovereenkomst heeft hij bij toewijzing van zijn verzoeken onder a en c geen belang. De verzoeken onder a, c en e (met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding) zullen worden afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal ERS worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof: vernietigt de bestreden beschikking, behoudens de daarbij uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de uitgesproken proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten jegens ERS; veroordeelt ERS tot het betalen van de transitievergoeding ad € 23.410,- bruto aan [appellant] ; wijst het meer of anders verzochte af; veroordeelt ERS in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen op € 324,- aan verschotten en € 2.685,- aan salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden; verklaart de (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, J.C.W. Rang en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.