ECLI:NL:GHAMS:2020:1629
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.278.932/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/681613 / KG ZA 20-281
proces-verbaal van
de mondelinge uitspraak van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 juni 2020
inzake
METROPROP BV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verder aan te duiden als: Metroprop,
advocaat: mr. I.E. Hofhuis te Amsterdam,
tegen
1. COLTAVAST ROTTERDAM B.V.,
2. COLTAVAST B.V.,
beide gevestigd te Heerhugowaard,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
verder gezamenlijk aan te duiden als: Coltavast,
advocaat: mr. N. van Tamelen te Amsterdam.
Tegenwoordig zijn: mr. J.C.W. Rang, voorzitter, mr. M.A. Wabeke en mr. C.A.H.M. ten Dam, leden van het hof, en S.C. Pardieck, griffier.
Ter zitting zijn verschenen aan de zijde van Metroprop [X] , bijgestaan door mr. Hofhuis voornoemd en haar kantoorgenoot mr. D.J.A. van den Berg, en aan de zijde van Coltavast [Y] , bijgestaan door mr. Van Tamelen voornoemd.
Bij vonnis van 20 mei 2020, in kort geding onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Coltavast als eiseressen en Metroprop als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis), heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) op vordering van Coltavast Metroprop – kort gezegd – uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot
1) nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot onroerende zaken te Rotterdam en Maastricht door uiterlijk op 15 juni 2020 mee te werken aan levering van de onroerende zaken door te verschijnen op het door de notaris te bepalen tijdstip op het kantoor van een van de notarissen van Simmons&Simmons te Amsterdam, dan wel een andere door Metroprop ingeschakelde notaris en alsdan mee te werken aan het passeren van de akte van levering onder gelijktijdige voldoening van de koopsom te vermeerderen met de daarover verschuldigde belasting en andere door de notaris op te geven kosten, (5.1);
2) betaling aan Coltavast van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de onder 1) vermelde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.750.000,- is bereikt (5.2);
3) betaling van de proceskosten met nakosten (5.3).
Metroprop is bij dagvaarding van 2 juni 2020 in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. De dagvaarding bevat de grieven alsmede een voorwaardelijke incidentele vordering. Coltavast heeft vervolgens op 9 juni 2020 een memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel ingediend. Namens Metroprop en Coltavast zijn nog producties ingebracht.
Metroprop heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Coltavast zal afwijzen althans een zodanige voorziening te treffen als het hof geraden acht, met veroordeling van Coltavast in de kosten van beide instanties.
Coltavast heeft geconcludeerd in principaal appel dat het hof het hoger beroep van Metroprop zal verwerpen en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen uitsluitend voor zover het betreft de maximering van de dwangsom en opnieuw rechtdoende de dwangsom zal maximeren op € 20.000.000,00 althans op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Metroprop in de kosten van principaal en incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak door hun advocaten doen bepleiten, waarbij van de zijde van Metroprop een pleitnota is overgelegd.
Na een schorsing en hervatting van de zitting heeft het hof mondeling uitspraak gedaan, die in dit proces-verbaal schriftelijk wordt weergegeven.
De beoordeling
Het hof gaat uit van de door de voorzieningenrechter in het vonnis opgesomde feiten.
Grief 1, waarin is aangevoerd dat die opsomming onvolledig is, slaagt niet, omdat het de voorzieningenrechter vrij staat alleen die feiten te noemen die hij voor zijn beslissing nodig heeft. Bij de 2e grief heeft Metroprop geen belang omdat het hoger beroep een nieuwe feitelijke ronde biedt.
Spoedeisend belang
De 3e grief slaagt evenmin, omdat het hof met de voorzieningenrechter van oordeel is dat het spoedeisend belang voortvloeit uit de afgesproken leveringsdatum, die reeds is verstreken. Daarnaast geldt dat, anders dan Metroprop heeft aangevoerd, dit geen incasso-kort geding is, maar een kort geding waarin nakoming van een afgesproken vastgoedtransactie wordt gevorderd. Het enkele feit dat van die transactie betaling van de koopsom deel uitmaakt, doet daaraan niet af (HR 15 april 2016, NJ 2017/122).
Tekortkoming Coltavast
Het meest verstrekkende inhoudelijke verweer van Metroprop is dat Coltavast haar leveringsverplichting niet kon en kan nakomen en dat Metroprop daarom niet verplicht is om aan levering mee te werken. Volgens Metroprop zijn de bestemming en het gebruik van de verkochte beleggingsobjecten gewijzigd door – kort gezegd – de coronacrisis. Het hof volgt Metroprop daarin niet. De verkochte panden bestaan nog steeds en de daarin gevestigde retail- en horecaondernemingen eveneens. Verder is onbetwist dat, met uitzondering van een halve maand huur wat betreft één van de huurders, alle huurpenningen tot heden zijn voldaan. De enkele mogelijkheid dat gedurende deze coronacrisis de desbetreffende huurders opschorting dan wel kwijtschelding van huurpenningen zullen vragen maakt niet dat de verkochte beleggingsobjecten niet aan de overeenkomst beantwoorden. Als dit gebeurt zou dit slechts betekenen dat het rendement minder wordt, maar een blijvend rendement is in de overeenkomst niet gegarandeerd. Bovendien betekent een afnemend rendement niet dat de panden geen beleggingsobjecten meer zijn. Gelet op het voorgaande kan de uitleg van de ‘as is, where is’-clausule in het midden blijven.
Overmacht
Grief 4 betreft het beroep op overmacht en heeft geen succes. Naar vaste jurisprudentie vormt immers financieel onvermogen van de schuldenaar geen overmacht, ook niet indien de schuldenaar buiten zijn schuld in die toestand is komen te verkeren en dat niet was te voorzien. De debiteur die zich verbindt, moet ervoor instaan dat zijn financiële toestand hem in staat zal stellen om zijn verplichtingen na te komen. Dit geldt dus ook voor Metroprop, te meer nu zij geen financieringsvoorbehoud heeft gemaakt.
Onvoorziene omstandigheden
Metroprop heeft zich beroepen op onvoorziene omstandigheden die ertoe leiden dat zij de financiering niet rond krijgt en die ertoe leiden dat de waarden van de wederzijdse prestaties te zeer uiteen zijn gaan lopen. Volgens Metroprop zijn die omstandigheden van zodanige aard dat Coltavast geen onverkorte nakoming kan vorderen. Naar het voorlopig oordeel van het hof doet die situatie zich niet voor.
Wat betreft het gestelde financieringsprobleem geldt het volgende. Ook als de coronacrisis als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW zou kunnen worden aangemerkt,
is daarmee nog niet gegeven dat het risico van financieel onvermogen van Metroprop bij Coltavast is komen te liggen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen ligt dit risico bij Metroprop, die welbewust geen financieringsvoorbehoud heeft gemaakt.
Voorts is van een ernstig verstoorde waardeverhouding niet gebleken. Hiervoor heeft Metroprop te weinig aangevoerd, mede in het licht van het feit dat het hier om beleggingsobjecten gaat waaraan inherent is dat de waarde en het rendement nu eenmaal kunnen fluctueren. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat Coltavast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten en evenmin dat zij door nakoming te vorderen misbruik van recht maakt. Grief 5 faalt derhalve.
Dwangsom
Metroprop heeft in grief 6 tevergeefs aangevoerd dat zij niet op straffe van een dwangsom tot nakoming kan worden veroordeeld omdat zij niet in staat is de koopsom te betalen. Naar het oordeel van het hof is de gestelde betalingsonmacht in dit geding onvoldoende aannemelijk geworden. Er is dan ook geen reden van oplegging van een dwangsom af te zien, nu uit de uitlatingen van Metroprop moet worden afgeleid dat zij niet genegen is vrijwillig aan een veroordeling te voldoen. Hierin ziet het hof ook reden om de incidentele grief te laten slagen en de gevraagde maximering van € 20.000.000,00 toe te wijzen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
Grief 10 betreft de uitvoerbaarheid bij voorraad. Gelet op het spoedeisend belang van Coltavast is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de veroordeling tot nakoming uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard.
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij onder 5.2 de maximaal te verbeuren dwangsom is bepaald op € 2.750.000,00, en
opnieuw rechtdoende:
bepaalt het maximum aan door Metroprop te verbeuren dwangsommen op € 20.000.000,00;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Metroprop in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Coltavast begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.148,00 voor salaris en in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Coltavast begroot op € 1.047,00 aan salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
De voorzitter deelt mede dat het proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak op 11 juni 2020 aan partijen zal worden verstrekt. De voorzitter sluit de zitting.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat conform artikel 30p lid 4 Rv is ondertekend door de voorzitter.
voorzitter
De overige grieven hebben geen zelfstandige betekenis. Het principale appel slaagt niet, het incidentele appel slaagt wel. Dit brengt met zich dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt, met uitzondering van de daarin gegeven maximering van de dwangsom, die het hof bepaalt op € 20.000.000,00. Metroprop wordt veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.