ECLI:NL:GHAMS:2020:1503

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.254.981/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/642182/HA ZA 18-87 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2020 inzake 1DIVACO BEHEER B.V., gevestigd te Horst aan de Maas, 2. MATCH-POWER B.V., gevestigd te Horst aan de Maas, 3. SUN-POWER AGRO UITZENDBUREAU B.V., gevestigd te Horst aan de Maas, 4. PAYROLL SAFE & SECURE B.V., gevestigd te Grubbenvorst, 5. UITZENDGROEP SUN-POWER B.V., gevestigd te Grubbenvorst, appellanten, advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Appellanten worden hierna afzonderlijk Divaco, Match-Power, Sun-Power, Payroll en Uitzendgroep genoemd en gezamenlijk Divaco c.s. Geïntimeerde wordt hierna ING genoemd. Divaco c.s. zijn bij dagvaarding van 22 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Divaco c.s. als eiseressen en ING als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - memorie van antwoord, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. Divaco c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Divaco c.s. zal toewijzen, met veroordeling van ING tot terugbetaling aan Divaco c.s. van de proceskosten die Divaco c.s. op grond van het bestreden vonnis aan ING hebben voldaan, te vermeerderen met rente, en met beslissing over de proceskosten met nakosten. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Divaco c.s. behoren tot een groep van vennootschappen, de Sun-Power-groep. Daartoe behoorde tot aan haar faillissement ook Service Desk Europe B.V. (hierna: SDE). 2.2. Medio 2011 bestond de Sun-Power-groep uit de vennootschappen Divaco, Payroll, Sun-Power, Uitzendgroep en SDE (hierna gezamenlijk: Sun-Power-groep 1). 2.3. ING heeft met (onder meer) Sun-Power-groep 1 in juli 2011 een kredietovereenkomst gesloten waarbij ING aan Sun-Power-groep 1 een krediet in rekening-courant ter beschikking heeft gesteld van € 275.000,-. Ingevolge deze kredietovereenkomst zijn kredietnemers hoofdelijk aansprakelijk voor het verleende krediet. Op de overeenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, de Algemene Bepalingen van Pandrecht en de Algemene Voorwaarden van de Bank (hierna gezamenlijk: de algemene bankvoorwaarden van ING) van toepassing verklaard. Artikel 11 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, versie november 2010, luidt, voor zover thans van belang: “ Artikel 11 vervroegde opeisbaarheid 11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet: (…) d. de Kredietnemer doet aangifte tot faillietverklaring of zijn faillissement wordt aangevraagd of de Kredietnemer vraagt surseance van betaling aan (…).” 2.4. In maart 2013 is door ING aan Sun-Power-groep 1 een uitbreiding van € 200.000,- verstrekt op het krediet in rekening-courant (hierna: het Rekening Courant Krediet 2013). Hiermee bedroeg de totale kredietfaciliteit € 475.000,-. Ingevolge de overeenkomst zijn de kredietnemers opnieuw hoofdelijk aansprakelijk voor de kredietfaciliteit. Ook op deze overeenkomst zijn de algemene bankvoorwaarden van ING van toepassing verklaard. 2.5. Op 19 maart 2013 heeft Sun-Power-groep 1 een compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst met ING gesloten (hierna: de CJMO 2013). Daarin wordt Sun-Power-groep 1 aangeduid als ‘Partijen sub A’. De hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van Partijen sub A voor al hetgeen ieder van hen aan ING schuldig is of zal worden uit hoofde van (onder meer) het verstrekte krediet in rekening-courant is daarin opnieuw opgenomen. Voorts bepaalt de CJMO 2013, voor zover van belang: “ 3 Verrekening 3.1 De Bank en ieder van de Partijen sub A komen overeen dat de Bank de vorderingen die zij nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, op een of meer Partijen sub A heeft of krijgt, mag verrekenen met de vorderingen die een of meer Partijen sub A nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar, op de Bank heeft of krijgt (…) De Bank zal vrij zijn in de wijze van verrekening. 3.2 Ieder van de Partijen sub A machtigen de Bank onherroepelijk om eventuele creditsaldi op (één van) de rekening(en) van de Partijen sub A, zonder enige nadere opdracht, over te boeken naar (één van) de rekening(en) van een van de Partijen sub A, één en ander geheel naar keuze van de Bank.” 2.6. Bij vonnis van 16 december 2014 is SDE op eigen verzoek failliet verklaard met benoeming van mr. P.M.C. Brouns tot curator (hierna: de curator). 2.7. Op de zakelijke rekening van SDE stond op 22 december 2014 een negatief saldo van € 256.181,56. De zakelijke rekening van Sun-Power had op dat moment een positief saldo. 2.8. Op 6 januari 2015 heeft ING per brief aan Sun-Power-groep 1 laten weten dat de verstrekte kredietfaciliteit aan Sun-Power-groep 1 vanwege het faillissement van SDE op grond van artikel 11.1 d van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening automatisch is geëindigd, dat zij de kredietfaciliteit formeel opzegt, maar dat zij de opeising van de kredietfaciliteit uitstelt tot 1 februari 2015. ING schrijft verder, voor zover thans van belang: “Op dit moment kunnen wij de gevolgen van het faillissement van Service Desk Europe B.V. niet overzien. Onder aanname dat de overige vennootschappen door voornoemd faillissement niet essentieel worden geraakt in de normaal te achten winstgevende exploitatie, zijn wij echter bereid de opeising van de kredietfaciliteit uit te stellen tot 1 februari 2015. Dit teneinde u in de gelegenheid te stellen ons van de continuïteitsmogelijkheden van de overblijvende vennootschappen te overtuigen. (…) Ter verdere ondersteuning van het businessplan zouden wij graag een continueringsvoorstel uwerzijds ontvangen. Dit voorstel ontvangen wij graag uiterlijk 15 februari 2015 (…). Op basis van alle alsdan aanwezige relevante informatie zullen wij ons standpunt bepalen ten aanzien van het opeisen van de kredietfaciliteit of de continuering daarvan onder nadere voorwaarden.” 2.9. ING heeft op 6 januari 2015 tevens een bedrag geblokkeerd op de zakelijke betaalrekening van Sun-Power ter hoogte van de debetstand van de zakelijke betaalrekening van SDE. 2.10. Nadat partijen over de continuïteitsmogelijkheden hebben gecorrespondeerd, heeft ING op 1 april 2015 per brief aan Divaco c.s. een voorstel gestuurd. Dit voorstel luidt, voor zover thans van belang: “Verwijzend naar ons schrijven d.d. 12 maart jl (…) berichten wij u het navolgende. Met voornoemd schrijven deelden wij u mede bereid te zijn de ten gevolge van het faillissement van Service Desk Europe B.V. opgezegde kredietfaciliteit ten name van Divaco Beheer B.V., Sun-Power Agro Uitzendbureau B.V., Uitzendgroep Sun-Power B.V. en Service Desk Europe B.V., te continueren tegen nadere voorwaarden. Samenvattend hielden de voorwaarden in dat Match-Power B.V., de doorstart van de failliet, toe zal treden tot zowel de kredietfaciliteit als de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst. (…) Concreet stellen wij voor de kredietfaciliteit te continueren op de navolgende voorwaarden: - Match-Power B.V. treedt toe tot de kredietfaciliteit waardoor deze tezamen met Divaco Beheer B.V., Sun-Power Agro Uitzendbureau, Uitzendgroep Sun-Power B.V. als medekredietnemer hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de gehele kredietfaciliteit; - Match-Power B.V. treedt toe tot de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst; (…) - Indien u accoord gaat met voornoemde voorwaarden verzoeken wij u de acceptatiekopie getekend te retourneren, waarna wij u een officiële kredietovereenkomst zullen doen toekomen. (…)” 2.11. Dit voorstel van ING is namens Divaco, Sun-Power, Uitzendgroep en Match-Power voor akkoord ondertekend en geretourneerd aan ING. 2.12. Bij brief van 3 april 2015 heeft ING aan Divaco c.s. bericht dat zij “een dezer dagen” de zakelijke rekening van SDE bij ING zal gaan aanzuiveren tot € 0,- ten laste van de zakelijke rekening van Sun-Power bij ING. ING heeft daarbij verwezen naar de CJMO 2013. 2.13. Divaco c.s. 3.1. Divaco c.s. vorderen in deze procedure, samengevat: a. een verklaring voor recht dat ING jegens Divaco c.s., althans jegens Sun-Power, wegens schending van haar (contractuele dan wel uit artikel 6:162 BW voortvloeiende) zorgplicht aansprakelijk is voor de hierdoor door Divaco c.s. geleden schade en dat ING die schade dient te vergoeden; b. de veroordeling van ING tot betaling van € 203.707,99 aan Divaco c.s., in het bijzonder aan Sun-Power, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en rente. 3.2. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en Divaco c.s. in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Divaco c.s. met hun grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij komen erop neer dat ING niet had mogen overgaan tot verrekening van het positieve banksaldo van Sun-Power met het negatieve banksaldo van SDE zoals zij heeft gedaan. 3.3. Niet in geschil is dat ING na het faillissement van SDE een vordering op SDE had ter grootte van het negatieve saldo op haar zakelijke rekening bij ING. Evenmin is in geschil dat de overige vennootschappen die tot de Sun-Power-groep 1 behoorden hoofdelijk aansprakelijk waren jegens ING voor de desbetreffende schuld van SDE aan ING en dat ING ingevolge artikel 3.2 van de CJMO 2013 in beginsel gerechtigd was om het positieve banksaldo van Sun-Power te verrekenen met het negatieve saldo van SDE. 3.4. Voor zover Divaco c.s. betogen (memorie van grieven nr. 4.8) dat ING niettemin door toepassing van dit artikel “buiten haar bevoegdheid is getreden” omdat SDE geen partij meer was bij het Rekening Courant Krediet 2015 en in dat verband ook is uitgetreden uit de CJMO 2013, hebben zij hun betoog niet voldoende toegelicht. Zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – valt immers niet in te zien dat de omstandigheden dat het krediet na het faillissement van SDE is gecontinueerd, zoals Divaco c.s. stellen (maar ING betwist), en SDE geen partij meer was bij het Rekening Courant Krediet 2015 en in dat verband ook is uitgetreden uit de CJMO 2013 (overigens eerst in mei 2015, dus na de verrekening) iets afdoen aan de zekerheden waarover ING ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het Rekening Courant Krediet 2015 reeds beschikte voor haar opeisbare vordering op SDE, waaronder het recht om die vordering te verrekenen met positieve saldi van andere vennootschappen van de Sun-Power-groep 1. Divaco c.s. hebben zich niet op het standpunt gesteld dat ING op enig moment afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel dat recht heeft verwerkt. 3.5. Divaco c.s. stellen voorts dat ING misbruik heeft gemaakt van haar uit artikel 3.2 van de CJMO 2013 voortvloeiende bevoegdheid, althans in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld door die bevoegdheid uit te oefenen zonder voorafgaande uitleg aan en overleg met Divaco c.s. Daartoe stellen zij het volgende. Zij behoefden redelijkerwijs geen rekening ermee te houden dat de verrekening zonder enig vooroverleg zou plaatsvinden omdat daarover met geen woord is gesproken in de gesprekken en onderhandelingen voorafgaand aan het bereiken van overeenstemming met ING over het continueren van de kredietfaciliteit tot een bedrag van € 375.000. Divaco c.s. hebben maanden nodig gehad om ING ervan te overtuigen dat een rekening-courantkrediet van € 375.000 nodig was voor een normale exploitatie van hun onderneming, zodat zij niet erop bedacht behoefden te zijn dat de kredietruimte terstond weer zou verminderen met € 203.707. Voorts is van belang dat ING, naar haar bekend was, een pandrecht had op de vordering van SDE op STEPS. ING had op grond van haar zorgplicht jegens Divaco c.s. uitleg moeten geven over (de gevolgen van) de door ING geplande aanzuivering en (de gevolgen van) de mogelijke alternatieven daarvoor, zoals de uitwinning van haar pandrecht. ING heeft dat ten onrechte nagelaten. Divaco c.s. mochten redelijkerwijs ervan uitgaan dat ING dat pandrecht zou uitwinnen, althans met haar in overleg zou treden over de wijze waarop zij de vordering op SDE zou innen. ING had de voor Divaco c.s. minst bezwarende oplossing moeten kiezen. Thans is de betaling van STEPS aan de boedel geheel opgegaan aan boedelkosten en is daarvan niets overgebleven om aan Divaco als aandeelhouder van SDE een uitkering te kunnen doen, aldus Divaco c.s. 3.6. Het hof verwerpt de stelling van Divaco c.s. dat ING de voor haar minst bezwarende wijze van inning van de vordering op SDE had moeten kiezen. Van een algemene regel die een bank ertoe verplicht de voor haar klanten minst bezwarende wijze van inning van een vordering op hen te kiezen is naar Nederlands recht geen sprake. Divaco c.s. heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die ING met het oog op de door haar in acht te nemen belangen van Divaco c.s. ervan hadden moeten weerhouden haar recht op verrekening uit te oefenen ter inning van haar vordering op SDE. Ook als juist zou zijn de stelling van Divaco c.s. dat ING al sinds eind 2014 van de vordering van SDE op STEPS wist – wat ING betwist – heeft te gelden dat ING de inbaarheid van die vordering, mede gelet op de blokkade van de belastingdienst op de G-rekening van STEPS, onzeker mocht achten zodat reeds daarom van ING niet kon worden gevergd dat zij haar pandrecht op die vordering zou trachten uit te winnen voordat zij haar recht op verrekening zou uitoefenen. Maar ook afgezien hiervan behoefde ING geen voorrang te geven aan het financiële belang van Divaco c.s. bij uitwinning van het pandrecht boven 1) haar eigen belang bij een snelle en eenvoudige inning van haar vordering door verrekening en 2) de belangen van de overige crediteuren van SDE bij een vrijval van de verpande vordering aan de failliete boedel. Hierin ligt besloten dat ook niet opgaat de stelling van Divaco c.s. dat ING haar beslissing om tot verrekening over te gaan afhankelijk had moeten stellen van de beslissing van de belastingdienst tot opheffing van de blokkade. Ook zonder die blokkade mocht ING immers tot verrekening overgaan. Van misbruik van recht door ING is derhalve geen sprake. 3.7. Daarmee resteert de stelling van Divaco c.s. dat ING haar zorgplicht heeft geschonden omdat zij onvoldoende aan Divaco c.s. heeft uitgelegd dat de nieuwe kredietruimte van € 375.000 direct weer beperkt zou worden door de verrekening en onvoldoende uitleg heeft gegeven over de (verdere) gevolgen van de verrekening en van mogelijke alternatieve wijzen van inning van de vordering van ING op SDE, daarvoor niet heeft gewaarschuwd en daarover ten onrechte geen overleg met hen heeft gevoerd. Deze stelling kan reeds niet tot toewijzing van enige vordering leiden omdat niet is gesteld of gebleken dat Divaco c.s. als gevolg van de gestelde zorgplichtschendingen enige schade hebben geleden. Niet gesteld is bijvoorbeeld dat Divaco c.s., als zij van aanvang af juist waren geïnformeerd of waren gewaarschuwd door ING, anders hadden gehandeld en, meer in het bijzonder, thans in een betere positie hadden verkeerd. Ook valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien wat overleg tussen ING en Divaco c.s. had opgeleverd voor Divaco c.s. 3.8. Bovendien verwerpt het hof de stelling van Divaco c.s. dat zij niet begrepen en ook niet behoefden te begrijpen dat de verrekening (zonder enig vooroverleg) kon plaatsvinden, ook nog nadat met hen overeenstemming over de nieuwe kredietruimte was bereikt. In dit verband is van belang dat Divaco c.s. redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat zij (voor zover zij tot de Sun-Power-groep 1 behoorden) hoofdelijk aansprakelijk zouden blijven voor de schuld van SDE aan ING, ook na het bereiken van overeenstemming over de nieuwe kredietruimte. Divaco c.s. hebben ook niet gesteld dat zij dit niet begrepen. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Divaco c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 3.919,- voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G.C.C. Lewin, mr. A.P. Wessels en mr. M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.