ECLI:NL:GHAMS:2019:760

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummers: 200.219.215/01 en 200.219.267/01 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2019 inzake (200.219.215/01) GET TECHNOLOGIES LIMITED, gevestigd te Nicosia, Cyprus, verzoekster, advocaat: mr. M. Raas te Amsterdam, en BANKSWITCH GHANA LIMITED, gevestigd te Accra, Ghana, gerekwestreerde, advocaat: mr. M. Koppenol-Laforce te Rotterdam; alsmede inzake (200.219.267/01) GET GROUP FZE, gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten, verzoekster, advocaat: mr. M. Raas te Amsterdam, en BANKSWITCH GHANA LIMITED, gevestigd te Accra, Ghana, gerekwestreerde, advocaat: mr. M. Koppenol-Laforce te Rotterdam. 1Het verdere procesverloop Partijen worden hierna respectievelijk GET Technologies, GET Group (gezamenlijk en in enkelvoud: GET) en Bankswitch genoemd. In beide zaken heeft het hof op 29 mei 2018 een beschikking gegeven. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar die beschikkingen. Bankswitch heeft vervolgens in beide zaken een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek (met producties) ingediend. GET heeft in beide zaken een verweerschrift tegen het schorsingsverzoek (met producties) ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 12 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben naast beide genoemde advocaten mr. O.E. van Erp Taalman Kip (advocaat te Amsterdam) aan de zijde van GET en mr. G. Hoek (advocaat te Rotterdam) aan de zijde van Bankswitch het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Bij de mondelinge behandeling heeft Bankswitch haar zelfstandige verzoek tot schorsing ingetrokken. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

Tussen Bankswitch en GET Group is in juni 2007 een Software Supply Agreement en tussen Bankswitch en (een rechtsvoorganger van) GET Technologies is op 12 december 2007 een Technical Consultant Agreement gesloten. Beide overeenkomsten bevatten een arbitraal beding dat ertoe strekt dat geschillen worden onderworpen aan arbitrage. De geschillen die zijn ontstaan bij de uitvoering van de beide overeenkomsten hebben geleid tot twee arbitrale procedures. In de arbitrale procedure tussen GET Group als ‘claimant’ en Bankswitch als ‘respondent’ is op 23 november 2015 een arbitraal vonnis gewezen in Dubai onder de auspiciën van het Dubai International Arbitration Centre (DIAC) met nummer 83/2014. Het laatstgenoemde vonnis is op 30 december 2015 gevolgd door een herstelvonnis (‘supplemental award’). In de arbitrale procedure tussen GET Technologies als ‘claimant’ en Bankswitch als ‘respondent’ is op 15 maart 2017 een arbitraal vonnis gewezen in Dubai onder de auspiciën van het DIAC met nummer 140/2014. Bankswitch heeft tegen GET Group bij het gerecht in eerste aanleg te Dubai een vernietigingsprocedure aanhangig gemaakt naar aanleiding van de arbitrage in de zaak met nummer 83/2014. Op 1 juni 2016 heeft dat gerecht de arbitrale vonnissen van 23 november 2015 en 30 december 2015 vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht deze vonnissen had gebaseerd op ongeldig getuigenbewijs. Bij uitspraak van 21 september 2016 heeft het gerecht te Dubai in hoger beroep de uitspraak van het gerecht in eerste aanleg van 1 juni 2016 vernietigd. Op 15 januari 2017 heeft de Dubai Supreme Court geoordeeld dat de door Bankswitch ingestelde vordering tot vernietiging van de uitspraak in de zaak met nummer 83/2014 prematuur was omdat deze pas voor vernietiging in aanmerking komt als GET Group heeft verzocht tot ratificatie daarvan in Dubai. Volgens de overgelegde vertaling van de ‘Judgment Wording’ is onder meer het volgende overwogen: As the judgment of this Court has been established on that a litigant who has had an arbitration award issued against it may plead the invalidity of such award when its opponent files a case before the court for the confirmation of such award and the enforcement thereof by filing a case before the Court of First Instance for the annulment of the Arbitration Award. However, the stipulation of Article 216 of the Civil Procedures Law that “Litigants may request the award of the arbitration tribunal only when it is being considered for confirmation before a court of law” indicates that a request for an arbitration award to be annulled must be preceded by a request for it to be confirmed and enforced, and that such litigant against whom the award has been issued must wait for the other party in whose favor the award has been issued to request such award to be confirmed. If that party against whom the award has been issued files its case for the annulment of the award before its opponent files for its confirmation, then such a case shall be premature and inadmissible. If the Appellant had filed the present Case for the annulment of the Arbitration Award issued against it in the Arbitrary Case No. 83/2013 before its opponent in favor of whom the Award had been issued had requested such Award to be confirmed and enforced, then the Case filed by it must be deemed inadmissible due to its prematurity and not the inadmissibility of the Case for Annulment in the manner adjudged by the Appealed Judgment. 3Verdere beoordeling 3.1. In dit geding verzoekt GET Technologies om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging op de voet van artikel 1075, althans artikel 1076 Rv, van het op 15 maart 2017 te Dubai tussen partijen gewezen arbitrale vonnis, met veroordeling van Bankswitch in de kosten van dit geding en verzoekt GET Group om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging op de voet van artikel 1075, althans artikel 1076 Rv, van het op 23 november 2015 te Dubai tussen partijen gewezen arbitrale vonnis, zoals hersteld bij het eveneens te Dubai gewezen arbitrale vonnis van 30 december 2015, met veroordeling van Bankswitch in de kosten van dit geding. 3.2. Bij beschikking van 29 mei 2018 heeft het hof in beide zaken het verzoek van Bankswitch aan het hof om zich onbevoegd te verklaren en de zaak naar de rechtbank Amsterdam te verwijzen afgewezen en zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het onderhavige verzoek van GET Technologies en GET Group. 3.3. In de conclusie van het verweerschrift van Bankswitch verzoekt Bankswitch het hof de verzoeken van GET af te wijzen omdat Bankswitch de facto de kans wordt ontnomen de arbitrale vonnissen in Dubai te laten vernietigen en aan de arbitrale vonnissen diverse andere fatale gebreken kleven. 3.4. Ter onderbouwing van het eerste deel van haar betoog (‘de onmogelijkheid tot vernietiging van de arbitrale vonnissen is in strijd met de openbare orde’) heeft Bankswitch het volgende, samengevat weergegeven, betoogd. Doordat GET nalaat een verzoek tot ratificatie van de arbitrale vonnissen in Dubai te doen, ontneemt zij Bankswitch de facto de mogelijkheid om deze arbitrale vonnissen te laten vernietigen. Bovendien treft GET wel tenuitvoerleggingsmaatregelen in andere jurisdicties (in Ghana en Nederland). Deze maatregelen kwalificeren evenwel niet als het voor het instellen van een vernietigingsvordering vereiste verzoek tot ratificatie in Dubai. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1679 (Rosneft/Yukos Capital) volgt dat een asymmetrie in het rechtsmiddelenverbod geen schending oplevert van artikel 6 EVRM, mits het arbitrale vonnis in het land van herkomst met een procedure tot vernietiging of herroeping is of kon worden aangevochten. A contrario betekent dit dat als een dergelijke mogelijkheid tot vernietiging niet bestaat in het land van de plaats van arbitrage, ten opzichte van de verweerder in een tenuitvoerleggingsprocedure geen sprake is van een eerlijk proces, waardoor artikel 6 EVRM wordt geschonden. Anders dan in de zaken die hebben geleid tot de uitspraken van de Hoge Raad van 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194 (Cukurova/Sonera) en 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555 (Nelux c.s./verweerders), maken de uitzonderlijke omstandigheden in de onderhavige zaken dat wel sprake is van schending van het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces. Voor Bankswitch bestaat namelijk de facto geen mogelijkheid tot vernietiging van de arbitrale vonnissen nu GET in Dubai geen verzoek tot ratificatie daarvan heeft gedaan. Aan Bankswitch kan niet worden tegengeworpen dat zij voor de toepasselijkheid van Dubai als plaats van arbitrage heeft gekozen omdat voor haar ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet voorzienbaar was dat een arbitraal vonnis niet door haar vernietigd kon worden zonder een verzoek tot ratificatie daarvan door GET. Het ontbreken van een de facto mogelijkheid tot vernietiging in het land van de plaats van arbitrage is niet een rechtstreeks gevolg van de door partijen gemaakte keuze voor Dubai als plaats van arbitrage, maar van het nalaten door GET om een verzoek tot ratificatie in Dubai te doen in combinatie met de recente jurisprudentie van de Dubai Supreme Court. Doordat enerzijds GET naar hartenlust de arbitrale vonnissen buiten Dubai ten uitvoer kan leggen en anderzijds Bankswitch de arbitrale vonnissen de facto niet kan laten vernietigen, wordt Bankswitch dusdanig benadeeld ten opzichte van GET dat van een eerlijk proces dan wel ‘effective access to court’ in de zin van artikel 6 EVRM geen sprake is. Deze schending van artikel 6 EVRM maakt dat het verlof tot tenuitvoerlegging moet worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde.

Het hof: erkent op de voet van artikel 1075 Rv het arbitrale vonnis van 23 november 2015 (gecorrigeerd bij vonnis van 30 december 2015) gewezen tussen GET Group als Claimant en Bankswitch als Respondent met DIAC zaaknummer 83/2014 alsmede het arbitrale vonnis van 15 maart 2017 gewezen tussen GET Technologies als Claimant en Bankswitch als Respondent met DIAC zaaknummer 140/2014; verleent GET verlof deze arbitrale vonnissen ten uitvoer te leggen; veroordeelt Bankswitch in de proceskosten en begroot deze kosten tot aan deze beschikking aan de zijde van zowel GET Technologies als GET Group op € 716,- wegens verschotten en € 3.222,- wegens salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.

De enkele de facto onmogelijkheid voor Bankswitch om de arbitrale vonnissen vernietigd te krijgen is al voldoende om verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren. 3.5. Het hof oordeelt als volgt. 3.6. Voor zover Bankswitch heeft bedoeld te stellen dat de enkele onmogelijkheid voor haar om bij de overheidsrechter in Dubai een vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in te stellen meebrengt dat erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging strijdig zouden zijn met het bepaalde in artikel 6 EVRM, verwerpt het hof deze stelling nu aan artikel 6 EVRM op zichzelf niet een recht kan worden ontleend op een rechtsmiddel. 3.7. Voor zover Bankswitch heeft gesteld dat de door haar genoemde rechtspraak a contrario betekent dat geen sprake is van een eerlijk proces als voor de verweerder in de tenuitvoerleggingsprocedure niet de mogelijkheid van vernietiging van de arbitrale vonnissen bestaat, kan het hof Bankswitch evenmin volgen in haar verweer omdat het hof niet inziet (Bankswitch heeft dat ook niet toegelicht) dat partijen ongelijke mogelijkheden hebben om op te komen tegen de arbitrale vonnissen. 3.8. Indien met Bankswitch zou moeten worden aangenomen dat, in de onderhavige zaken, het recht van Dubai meebrengt dat de mogelijkheid voor Bankswitch om bij de overheidsrechter in Dubai een vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in te stellen geheel afhankelijk is van de ‘medewerking’ van GET, in die zin dat zodanige mogelijkheid eerst ontstaat nadat GET in Dubai erkenning/verlof tot tenuitvoerlegging heeft gevraagd, rijst de vraag naar de verenigbaarheid daarvan met de eisen van artikel 6 EVRM. Het hof kan niet als juist aanvaarden het standpunt van Bankswitch dat “de enkele de facto onmogelijkheid voor Bankswitch om de Arbitrale Vonnissen vernietigd te krijgen (…) al voldoende (is) om verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren”. Dat standpunt zou ertoe leiden dat erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van zodanig arbitraal vonnis geweigerd zouden moeten worden óók wanneer tegen de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan geen enkel bezwaar zou bestaan. Anders gezegd: Bankswitch zal haar belang op dit punt dienen toe te lichten en wel door voldoende aannemelijk te maken dat een vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen bij de overheidsrechter in Dubai een redelijke kans van slagen zou hebben gehad indien zij in de gelegenheid zou zijn geweest zo’n vordering in te stellen. 3.9. Bankswitch heeft in haar verweerschrift naar voren gebracht dat uit de door haar overgelegde legal opinion volgt dat aan de arbitrale vonnissen in ieder geval de volgende fatale gebreken kleven: - er was geen geldige arbitrageovereenkomst omdat Bankswitch bij het aangaan van de overeenkomsten niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd, en - de arbitrale vonnissen zijn gebaseerd op ongeldig getuigenbewijs. 3.10. Bankswitch heeft haar verweer dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbrak in haar verweerschrift niet anders toegelicht dan hiervoor weergegeven, terwijl daarover in de door haar overgelegde legal opinion slechts het volgende, toegespitst op deze zaak, valt te lezen: Bankswitch has claimed that Dr. [X] who signed the arbitration agreement did not have this authority in terms of Bankswitch’s memorandum of association. It appears from the submissions made to the Court of First Instance that the memorandum of association of Bankswitch did not contain any specific clause authorizing Dr. [X] to enter into arbitration agreements. Het hof is van oordeel dat Bankswitch haar verweer op dit punt aldus onvoldoende heeft gemotiveerd. Kennelijk ligt aan het zojuist geciteerde enkel ten grondslag hetgeen hieromtrent in de uitspraak van het gerecht in eerste aanleg op de tweede bladzijde als het partijstandpunt van Bankswitch is weergegeven. GET heeft voorts onweersproken naar voren gebracht dat Bankswitch in de arbitrage nooit het standpunt heeft ingenomen dat een geldige arbitrageovereenkomst zou ontbreken. Het lag op de weg van Bankswitch op de betekenis hiervan voor haar kansen in een veronderstelde vernietigingsprocedure in Dubai in te gaan, hetgeen zij echter heeft nagelaten. 3.11. Ook naar aanleiding van het verweer van Bankswitch dat de arbitrale vonnissen zijn gebaseerd op ongeldig getuigenbewijs kan in het onderhavige geding niet worden aangenomen dat een vernietigingsprocedure in Dubai een zodanige kans van slagen zou hebben dat dit aan toewijzing van de verzoeken in de weg staat. Daarvoor is redengevend dat het gerecht te Dubai in hoger beroep de uitspraak van het gerecht in eerste aanleg op dit punt niet heeft gevolgd. Aan dit inhoudelijke oordeel van het gerecht in hoger beroep doet niet af dat de Dubai Supreme Court vervolgens heeft geoordeeld dat de door Bankswitch ingestelde vordering tot vernietiging prematuur was. 3.12. Aan het slot van haar verweerschrift heeft Bankswitch aangevoerd dat ook diverse andere gebreken tot vernietiging van de arbitrale vonnissen moeten leiden, “onder meer dat: - het Scheidsgerecht materiele verweren van Bankswitch heeft gepasseerd; - het Scheidsgerecht meer heeft toegewezen dan door GET was gevorderd; - het Scheidsgerecht de feiten ten onrechte heeft aangevuld; - het Scheidsgerecht in de 83 Arbitrage Bankswitch oneigenlijk heeft bevolen een vertrouwelijk arbitraal vonnis in het geding te brengen; - het Scheidsgerecht ten onrechte de gebreken in het 83 Vonnis van 23 november 2015 als clerical errors op 30 december 2015 heeft gecorrigeerd; - de Arbitrale Vonnissen verrassingsbeslissingen bevatten.” Het hof laat deze stellingen verder onbesproken omdat ze niet naar behoren zijn toegelicht. Ook in de overgelegde legal opinion wordt er niet op ingegaan. 3.13. Het hof ziet geen aanleiding Bankswitch toe te staan, zoals zij heeft verzocht, uitvoeriger in te gaan “op de fatale gebreken die aan de Arbitrale Vonnissen kleven en de kansen op vernietiging van de Arbitrale Vonnissen als gevolg daarvan”. Het hof ziet niet in waarom Bankswitch niet in staat zou zijn geweest een en ander reeds bij verweerschrift uit te werken. 3.14. Bij de mondelinge behandeling van de verzoeken heeft Bankswitch een aantal voorbeelden van “het laakbare handelen van het Scheidsgerecht” genoemd en toegelicht. Het hof begrijpt dat het gaat om drie voorbeelden van de door haar in het verweerschrift genoemde gebreken die het hof hiervoor onder 3.12 heeft geciteerd. Ook daarop gaat het hof niet verder in omdat het hof deze wijze van procederen door Bankswitch in strijd acht met de eisen van de goede procesorde. Van Bankswitch had mogen worden gevergd haar verweer reeds bij verweerschrift behoorlijk uit te werken opdat daarover een ordentelijk debat mogelijk zou zijn. 3.15. De slotsom luidt dat de door Bankswitch gevoerde verweren niet aan toewijzing van de verzoeken in de weg staan. Nu het hof daarvoor ook overigens geen beletsel ziet, zullen de verzoeken worden toegewezen. Bankswitch dient in de proceskosten te worden veroordeeld.