ECLI:NL:GHAMS:2019:4339

afdeling strafrecht parketnummer: 23-003392-14 datum uitspraak: 9 oktober 2019 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-669049-13 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Libanon) op [geboortedag] 1966, adres: [adres] Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2019. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van hetgeen door de raadsvrouw en de advocaat-generaal naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: primairhij in of omstreeks de periode van 9 november 2011 tot en met 12 november 2011 te Amsterdam en/of te Zaandam, gemeente Zaanstad en/of in Duitsland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk één of meer personen, genaamd [slachtoffer 1] , wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, met het oogmerk (een) ander(en), te weten [slachtoffer 2] , zijnde de broer van die [slachtoffer 1] , te dwingen iets te doen of niet te doen, immers heeft hij, verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, - die [slachtoffer 1] (met een hard voorwerp, althans met de hand(en)), op het hoofd geslagen en/of - de handen en/of de voeten van die [slachtoffer 1] (met behulp van touw en/of tape) vastgebonden/gekneveld en/of - die [slachtoffer 1] in een woning vastgehouden en/of - tegen die [slachtoffer 1] gezegd dat ze geld (een bedrag van Euro 8500) wilden hebben en/of - tegen die [slachtoffer 1] gezegd dat hij zijn broer moest bellen en geld moest regelen en/of - tegen die [slachtoffer 1] gezegd dat als ze geen geld zouden krijgen, dat hij dan zou sterven en/of - ( telefonisch) tegen [slachtoffer 2] gezegd, dat als het geld er niet vóór 07:00 uur zou zijn, er elk uur een nieuwe vinger van [slachtoffer 1] zou worden afgesneden en/of - die [slachtoffer 1] een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, getoond en/of - die [slachtoffer 1] meermalen geslagen (met een schoen en/of met een pistool en/of met de hand(en)) - die [slachtoffer 1] gedwongen om tabletten (met een drogerende werking) in te nemen, door tegen die [slachtoffer 1] te zeggen dat ze hem zouden gaan slaan als hij die tabletten niet innam en/of - die [slachtoffer 1] (in een voertuig) meegenomen naar een kelder(box) (van een andere woning) en/of aldaar wederom vastgehouden door de deur van die kelderbox af te sluiten en/of - die [slachtoffer 1] wederom geslagen; art 282a jo 47 Srsubsidiairhij in of omstreeks de periode van 9 november 2011 tot en met 12 november 2011 te Amsterdam en/of te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 1] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft (hebben) hij, verdachte, en/of (een of meer) van zijn mededader(s) - die [slachtoffer 1] (met een hard voorwerp, althans met de hand(en), op het hoofd geslagen en/of - de handen en/of de voeten van die [slachtoffer 1] (met behulp van touw en/of tape) vastgebonden/gekneveld en/of - die [slachtoffer 1] in een woning vastgehouden en/of - die [slachtoffer 1] een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, getoond en/of - die [slachtoffer 1] meermalen geslagen (met een schoen en/of met een pistool en/of met de hand(en)) - die [slachtoffer 1] gedwongen om tabletten (met een drogerende werking) in te nemen, door tegen die [slachtoffer 1] te zeggen dat ze hem zouden gaan slaan als hij die tabletten niet innam en/of - die [slachtoffer 1] (in een voertuig) meegenomen naar een kelder(box) (van een andere woning) en/of aldaar wederom vastgehouden door de deur van die kelderbox af te sluiten en/of - die [slachtoffer 1] wederom geslagen; en/of hij in of omstreeks de periode van 9 november 2011 tot en met 12 november 2011 te Amsterdam en/of te Zaandam, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag en/of een paspoort en/of een horloge en/of een mobiele telefoon en/of een koffer en/of een auto (merk Opel Zafira, met Duits kenteken), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of aan [verhuurbedrijf] (vestiging Bad Segeberg), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 1] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en), dat verdachte met één of meer van zijn mededader(s), althans alleen, - die [slachtoffer 1] (met een hard voorwerp, althans met de hand(en)), op het hoofd heeft geslagen en/of - die [slachtoffer 1] een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, getoond en/of - die [slachtoffer 1] meermalen geslagen (met een schoen en/of met een pistool en/of met de hand(en)) en/of - die [slachtoffer 1] gedwongen om tabletten (met een drogerende werking) in te nemen. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging

De verdachte heeft vanaf 2013, toen duidelijk was dat de Nederlandse overheid voornemens was hem uit te zetten, aangegeven van zijn aanwezigheidsrecht bij de inhoudelijke zitting in eerste aanleg gebruik te willen maken. De Voorzieningenrechter heeft zijn verzoek om een voorlopige voorziening om uitzetting op 21 september 2013 te voorkomen, bij uitspraak van 18 september 2013 afgewezen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aangegeven dat het openbaar ministerie destijds geen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitzetting van de verdachte. De verdachte is uitgezet naar Libanon kort voor de inhoudelijke behandeling op 15 augustus 2014 bij de rechtbank, waar de zaak – na afwijzing van een door de raadsvrouw gedaan verzoek tot aanhouding – buiten aanwezigheid van de verdachte is afgedaan. Na het instellen van het hoger beroep namens de verdachte heeft de verdachte via zijn raadsvrouw steeds aangegeven bij de behandeling van zijn zaak bij het gerechtshof aanwezig te willen zijn. Ook tijdens de behandeling ter terechtzitting bij dit hof op 21 januari 2019 is dit door zijn raadsvrouw naar voren gebracht, met de mededeling dat de verdachte een visum zal kunnen aanvragen zodra aan hem een oproeping voor de zitting wordt uitgereikt. Op 21 mei 2019 is aan de verdachte een oproeping voor de zitting van heden in persoon uitgereikt in Libanon. De verdachte heeft vervolgens een visum aangevraagd. Voorts had hij reeds vliegtickets, heen en terug, geregeld, alsmede een hotel gereserveerd in Amsterdam. Blijkens door de raadsvrouw ter terechtzitting overgelegde stukken is door de IND/visumdienst geen visum verstrekt; de beschikking ‘weigering van een visum’ is gedateerd op 7 oktober 2019. De afwijzing van het visum is gemotiveerd onder verwijzing naar (kort gezegd) ‘vestigingsgevaar’. Daarbij is aangegeven dat is gekeken ‘naar zowel de lokale en de algemene situatie in uw land van herkomst alsmede naar uw specifieke situatie’. Ter zitting heeft de raadsvrouw verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te verklaren, nu de verdachte zijn aanwezigheidsrecht niet kan uitoefenen, hoewel hij gedurende de hele procedure keer op keer heeft aangegeven daar wel gebruik van te willen maken, en derhalve sprake is van een schending van artikel 6, derde lid, onder c, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De advocaat-generaal heeft gesteld dat dit verzoek dient te worden afgewezen, daarbij verwijzend naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1016) en het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 24 juli 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2757), en voorts naar voren gebracht dat er geen verplichting rust op het openbaar ministerie om enige actie te ondernemen om de verdachte in staat te stellen zijn proces in Nederland bij te kunnen wonen in een geval als het onderhavige, zeker niet als daarom door de verdediging geen verzoek bij het openbaar ministerie is ingediend. Desgevraagd heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat door of namens het openbaar ministerie geen inspanningen zijn verricht gericht op het mogelijk maken van het verstrekken van een visum aan de verdachte, ook omdat de afwijzing van de aanvraag pas vlak voor de zitting, namelijk op 7 oktober 2019, is bekendgemaakt. Naar het oordeel van het openbaar ministerie staat er voor de verdachte niets aan in de weg om naar Nederland te komen; dat hij in zijn land van herkomst wordt tegengewerkt, kan het openbaar ministerie niet worden verweten. Bovendien is de weigering van het visum verricht door een ander onderdeel van de Nederlandse overheid; dit kan niet aan het openbaar ministerie worden tegengeworpen. Het openbaar ministerie heeft zich dan ook verzet tegen het niet ontvankelijk verklaren van de officier van justitie, en ook tegen aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting, en gesteld dat de zaak – buiten aanwezigheid van de verdachte – kan worden afgedaan, nu de raadsvrouw gemachtigd is. Oordeel van het hof Niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging komt – afgezien van de in de wet geregelde gevallen – zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk een onherstelbare inbreuk. (Vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51.) In de onderhavige situatie, waarin het gaat om de verdedigingsrechten van de verdachte, dient derhalve eerst te worden vastgesteld of sprake is van een onherstelbare inbreuk op deze verdedigingsrechten. Het aanwezigheidsrecht is een zwaarwegend recht van de verdachte, en door – zoals door het openbaar ministerie ter zitting voorgesteld – de zaak af te doen buiten aanwezigheid van de verdachte, zou naar het oordeel van het hof zonder twijfel een inbreuk op zijn verdedigingsrechten worden gemaakt. Voor deze inbreuk is ook geen compensatie mogelijk, nu het laten voeren van de verdediging door de raadsvrouw onvoldoende is om het gebrek aan aanwezigheid van de verdachte te compenseren. Belangrijk is daarbij tevens dat de verdachte ook bij de inhoudelijke behandeling van de verdenking tegen hem in eerste aanleg (tegen zijn wil) niet aanwezig kon zijn. Daar komt nog bij dat de belangen die voor de verdachte op het spel staan groot zijn, nu de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. 3. Om vast te stellen of ook sprake is van een onherstelbare inbreuk dient ook de mogelijkheid van het (wederom) schorsen van het onderzoek ter terechtzitting om de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen aanwezig te zijn, te worden onderzocht. Het hof is van oordeel dat in een situatie als de onderhavige, waarin de verdachte alles heeft gedaan wat binnen zijn mogelijkheden ligt om zijn aanwezigheidsrecht te effectueren, terwijl door het openbaar ministerie (waaronder in een geval als dit ook is begrepen: de Nederlandse overheid) geen inspanningen zijn verricht om de verdachte in staat te stellen bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, is in het algemeen niet het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, maar de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting de eerst aangewezen weg. Nu de motivering van de afwijzing van het visum echter niet slechts verwijst naar de omstandigheden waarin de verdachte zich bevindt, maar ook naar ‘de lokale en algemene situatie in uw land van herkomst’ is geen sprake van een tijdelijke situatie, zodat schorsing van het onderzoek ter terechtzitting om alsnog het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren geen soelaas kan bieden. Daar komt bij dat het openbaar ministerie zich telkens op het standpunt heeft gesteld dat het niet op de weg ligt van het openbaar ministerie om enige actie te ondernemen om de verdachte in staat te stellen bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Daarnaast hebben de eerdere veelvuldige schorsingen, te weten op 13 augustus 2015, 13 december 2016, 20 november 2017 en 21 januari 2019, van het onderzoek in hoger beroep, teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen de behandeling van zijn zaak in persoon bij te wonen niet het gewenste effect gehad. Overigens zou ook het lange tijdsverloop (de beschuldiging betreft feiten uit het jaar 2011, en de veroordeling in eerste aanleg is van 2013) – wederom - schorsing van het onderzoek ter terechtzitting zeer onwenselijk hebben gemaakt. Derhalve is in de onderhavige situatie ook sprake van een onherstelbare inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte. 4. Gelet op deze overwegingen komt het hof tot het oordeel dat de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging van de verdachte.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de officier van justitie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. M. Lolkema en mr. P.F.E. Geerlings, in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 oktober 2019.