ECLI:NL:GHAMS:2019:4293

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 18/332 tot en met 18/334 5 december 2019 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] gevestigd te [plaats], belanghebbende, (gemachtigde: mr. drs. P.R.C. Kraan) tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken HAA 16/2944 tot en met HAA 16/2946 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over de tijdvakken 1 november 2012 tot en met 31 december 2012, 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 en 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd van € 31.483, € 83.011 respectievelijk € 38.182. Tevens is bij beschikkingen belastingrente berekend van € 1.631 (2012) en € 1.812 (2013). Daarnaast zijn boetebeschikkingen opgelegd van € 3.148, € 4.920 respectievelijk € 3.818. 1.2. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslagen en rentebeschikkingen gehandhaafd en de boetebeschikkingen vernietigd. 1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. Bij uitspraak van 2 mei 2018 heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 juni 2018. De inspecteur heeft op 30 augustus 2018 een verweerschrift ingediend. In het verweerschrift heeft de inspecteur (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Op 15 november 2019 is bij het Hof een nader stuk van belanghebbende ingekomen dat in kopie aan de wederpartij is gezonden. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2019. Aldaar is namens belanghebbende verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. Ph.O. van Rossem. Van de zijde van de inspecteur zijn verschenen mr. H.R. Groen en mr. A.S.M. Thodé. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’): “1. [A] zet fondsen op om startende ondernemers te steunen. Ten behoeve van het ondersteunen van jonge ondernemers in de IT-sector in Bulgarije heeft het [A] het project [naam] opgezet. In dat kader is het investeringsinstrument [B] opgericht. [B] heeft vervolgens eiseres opgericht op 8 november 2012. 2. Volgens het uittrekstel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is eiseres een financiële holding. Eiseres neemt deel in Bulgaarse startende ondernemers. Zij verwerft dan altijd 8% van de aandelen in de ondernemers. De deelnemingen worden na een periode van één tot drie jaar vervreemd. Van het kapitaal van eiseres is 99% ingebracht door [B] en 1% door [C], gevestigd in Bulgarije. Vanwege de marktomstandigheden is niet naar andere investeerders gezocht. [C] is, net als de in Nederland gevestigde [D], bestuurder van eiseres. 3. [C] verricht beheersdiensten aan eiseres tegen vergoeding. De heffing van de omzetbelasting over de vergoeding is naar eiseres verlegd. Eiseres heeft geen omzetbelasting aangegeven. De naheffingsaanslagen zijn opgelegd vanwege het standpunt van verweerder dat eiseres omzetbelasting verschuldigd is over de betaalde beheersvergoeding.” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. 3.1. In hoger beroep is in geschil of de beheersdiensten van [C] onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de vrijstelling) vallen zoals belanghebbende stelt, welke stelling door de inspecteur wordt bestreden. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd verwijst het Hof naar het van de zitting opgemaakte proces-verbaal. De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen: “Vrijstelling 18. Artikel 11 van de Wet OB luidt, voor zover hier van belang: 1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (…) i. de volgende leveringen en diensten: (…) 3°. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. 19. Artikel 135 van de BTW-richtlijn 2006 luidt voor zover van belang als volgt: 1. De lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: (…) g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten. 20. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet een instelling is voor collectieve belegging in effecten (ICBE) in de zin van Richtlijn 2005/1/EG (de ICBE-Richtlijn). Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2786, volgt echter dat indien belanghebbenden dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of belanghebbenden op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren, de vrijstelling toch van toepassing kan zijn op de beheerdiensten aan die belanghebbenden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2684, volgt dat voor toepassing van de vrijstelling in een dergelijk geval vereist is dat de belanghebbende in Nederland is onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht dat vergelijkbaar moet zijn met het bijzondere overheidstoezicht waaraan beleggingsfondsen ingevolge de ICBE-Richtlijn onderworpen zijn. 21. Per 8 juni 2011 is Richtlijn 2011/61/EU (de AIFM-Richtlijn) vastgesteld. Ingevolge de AIFM-Richtlijn geldt voor het beheer van alternatieve beleggingsinstellingen (ABI’s), net als voor het beheer van ICBE’s, een geharmoniseerd Europees toezichtkader. Per 22 juli 2013 is de richtlijn in werking getreden. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de inwerkingtreding van de AIFM-Richtlijn ertoe dat ook ABI’s een beroep kunnen doen op de vrijstelling, alsmede belanghebbenden die dezelfde kenmerken vertonen als een ABI en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of belanghebbenden die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ABI’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren. Dat het overheidstoezicht voor wat betreft ABI’s via de beheerder wordt uitgeoefend en niet direct op de instelling zelf, zoals bij een ICBE, is niet relevant. Verwezen wordt in dit verband naar punten 5.12 tot en met 5.14 van de conclusie van Advocaat-Generaal Ettema van 19 juli 2016 bij het arrest van 25 november 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:852). 22. In dit verband is van belang dat de bewijslast voor de juistheid van de naheffingsaanslagen in beginsel op verweerder rust. Aangezien de naheffingsaanslagen echter het rechtstreekse gevolg zijn van de handelwijze van eiseres ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat haar diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Vrijstellingen vormen bovendien, naar vaste jurisprudentie, een uitzondering op de hoofdregel dat omzetbelasting wordt geheven over iedere dienst die door een ondernemer onder bezwarende titel wordt verricht en dienen daarom beperkt te worden uitgelegd. Dit leidt tot de conclusie dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat zij (nu vast staat dat zij geen ICBE is) een ABI is, dezelfde kenmerken vertoont als een ICBE of ABI dan wel zodanig vergelijkbaar is met ICBE’s of ABI’s dat zij met dergelijke instellingen concurreert. 23. Eiseres heeft gesteld dat een splitsing moet worden aangebracht tussen de situatie vóór 22 juli 2013 en de situatie na die datum. Ten aanzien van de situatie vóór 22 juli 2013 heeft eiseres gesteld dat de eis van bijzonder overheidstoezicht niet gesteld mag worden, omdat de AIFM-Richtlijn nog geen (directe) werking had. De rechtbank volgt eiseres hier niet in. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van het HvJ EU van 9 december 2015, C-595/13, Fiscale eenheid X N.V. c.s. (ECLI:EU:C:2015:801), rechtsoverwegingen 47 tot en met 49, en de conclusie van Advocaat-Generaal Kokott van 20 mei 2015 (ECLI:EU:C:2015:327) voorafgaand aan dat arrest. Hieruit blijkt dat de eis ongeclausuleerde gelding heeft. Voorts is deze eis ingegeven door het beginsel van fiscale neutraliteit. Een beleggingsfonds treedt in concurrentie met een beleggingsfonds dat onder de vrijstelling valt als dat eerste beleggingsfonds ook onder bijzonder overheidstoezicht valt, omdat hij alleen dan dezelfde kring van beleggers aanspreekt (vergelijk rechtsoverweging 48 van het hiervoor genoemde arrest). 24. Aangezien in de periode vóór 22 juli 2013 het overheidstoezicht nog niet communautair was geregeld, dient sprake te zijn van een op nationaal niveau georganiseerde vorm van bijzonder toezicht. Voor zover eiseres heeft gesteld dat zij onder dergelijk nationaal bijzonder overheidstoezicht valt, heeft zij dat niet onderbouwd. Dat, zoals eiseres heeft gesteld en wat daarvan ook moge zijn, een nationaalrechtelijke vrijstelling gold voor het bijzondere overheidstoezicht op eiseres of haar beheerder, wijst niet in die richting. In dit verband merkt de rechtbank op dat het beginsel van fiscale neutraliteit vereist dat niet alleen formeel-juridisch sprake is van beheer dat onder bijzonder overheidstoezicht staat, maar ook feitelijk. De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de eerder genoemde conclusie van Ettema, punt 5.27 tot en met 5.30. Indien sprake is van beheer dat van overheidstoezicht is vrijgesteld, kan niet worden gezegd dat in concurrentie wordt getreden met ABI’s die feitelijk onder bijzonder overheidstoezicht vallen. 25. Ten aanzien van de periode na 22 juli 2013 heeft eiseres gesteld dat zij als ABI onder de werking van de AIFM-Richtlijn valt, zodat voldaan is aan de eis van bijzonder overheidstoezicht. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Uit hetgeen eiseres ter zitting heeft gesteld, volgt dat [C] als beheerder van eiseres niet registratieplichtig ingevolge de AIFM-Richtlijn was omdat zij in Bulgarije gevestigd was, dat zij daarom vergunningplichtig was, dat zij zich als zodanig had moeten melden bij de bevoegde instantie(s) en dat zij zich desalniettemin niet heeft gemeld. Daaruit volgt dat feitelijk geen sprake is geweest van bijzonder overheidstoezicht op (het beheer van) eiseres, zodat niet voldaan is aan de eis van bijzonder overheidstoezicht. Daarvoor is ook onvoldoende dat, wat daarvan ook moge zijn, een instantie aan [C] boetes had kunnen opleggen omdat zij zich niet had gemeld als vergunningplichtige beheerder. 26. Eiseres heeft een beroep gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel. In dat verband heeft zij gesteld dat de eis van bijzonder overheidstoezicht niet kenbaar was en daarom in de periode van geding geen gelding had. Hiermee miskent zij naar het oordeel van de rechtbank dat de eis een ‘ex tunc’ werking heeft. De eis gold ook voordat het HvJ EU deze als zodanig had geformuleerd. De rechtbank verwijst voorts naar hetgeen Advocaat-Generaal Kokott in haar eerder aangehaalde conclusie van 20 mei 2015 in punt 22 schreef. 27. Eiseres heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In dat verband heeft zij gesteld dat in vergelijkbare gevallen de vrijstelling is toegepast omdat verweerder de eis van bijzonder overheidstoezicht niet stelde. Eiseres heeft dit standpunt, dat door verweerder is bestreden, echter niet met bewijsmiddelen onderbouwd. Daarom faalt het. 28. Gelet op het voorgaande is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, sub 3, van de Wet OB niet van toepassing op de beheersdiensten die [C] aan eiseres heeft verricht. Het standpunt van verweerder dat geen sprake is van collectiviteit, het beroep van eiseres in dat verband op de nationale wetsgeschiedenis en het standpunt van verweerder dat geen sprake is van beleggingen, behoeven geen behandeling. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. C.J Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. P.L. Cheung als griffier. De beslissing is op 5 december 2019 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Richtlijn nr. 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) (PbEU 2009, L 302). Zie voor deze kenmerken de zaak Wheels Common Investment Fund (HvJ 7 maart 2013, nr. C-424/11, ECLI:EU:C:2013:144), de zaak ATP (HvJ 13 maart 2014, nr. C-464/12, ECLI:EU:C:2014:139) en de zaak Fiscale Eenheid X (HvJ 9 december 2015, nr. C-595/13, ECLI:EU:C:2015:801). Het Besluit van 22 maart 2019, nr. 2019-42405 dat per 2 april 2019 in werking is getreden. 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op de onderhavige diensten de verleggingsregeling van toepassing is en dat zij geen instelling voor collectieve beleggingen in de zin van de ICBE-richtlijn is. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of i.c. sprake is van het beheer van een collectief vermogen als bedoeld in de vrijstelling; of belanghebbende met ICBE-instellingen concurreert en of belanghebbende in de onderhavige tijdvakken, via haar beheerder [C], onder bijzonder overheidstoezicht stond, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur weerspreekt. 5.2. Het Hof stelt bij de beoordeling voorop dat ook instellingen die niet kunnen worden aangemerkt als ICBE-instellingen, kunnen delen in de vrijstelling mits i) zij dezelfde kenmerken als ICBE-instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij daarmee concurreren én ii) zij onder ‘bijzonder overheidstoezicht’ staan. Dit zijn twee cumulatieve voorwaarden om in aanmerking te komen voor de vrijstelling. 5.3. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet concurreert met ICBE-instellingen zodat zij niet voldoet aan de eerste voorwaarde. Ter toelichting van dit oordeel dient dat zij daarvoor onvoldoende gelijkenis vertoont met ICBE-instellingen, zijnde instellingen die i) worden gefinancierd door meer dan één deelnemer, ii) waarvan het uitsluitende doel is het beleggen in activa waarbij het rendement centraal staat, iii) waarbij wordt belegd met toepassing van het beginsel van risicospreiding en iv) waarvan het risico door de deelnemers wordt gedragen. 5.4. In de voorliggende zaak wordt naar ’s Hofs oordeel niet voldaan aan voorwaarde ii) genoemde onder 5.3, omdat niet kan worden gezegd dat belanghebbendes uitsluitende doel is het beleggen in activa waarbij het rendement centraal staat. Het Hof verwijst in dat kader naar de brief van 22 januari 2013 van het [A], welke als bijlage bij het verweerschrift in hoger beroep is gevoegd. Belanghebbende, die is opgericht door [B], maakt deel uit van de ter zake opgerichte structuur zoals in r.o. 1 en 2 van de uitspraak van de rechtbank beschreven. Dit brengt mee dat hetgeen in deze brief wordt uitgedragen, ook van belang is ten aanzien van belanghebbende. Uit deze brief (blz. 1, laatste alinea) blijkt dat het primaire oogmerk van het [A] met het [B] is gelegen in het ondersteunen van de zogenoemde startups van kleine tot middelgrote (innovatieve) bedrijven in Bulgarije, onder meer door het verstrekken van venture capital. Op blz. 2 van deze brief is vermeld: “The [B] Initiative and its implementation in Bulgaria [B] is a joint initiative launched by the European Commission (Directorate General Regional Policy) and the EIB Group to improve access to finance for SMEs [Hof: Micro to Medium Enterprises] in the EU within the Structural Funds framework for the period 2007 - 2013. [B] enables the EU Member States and Regions to put money from the Structural Funds and also national resources into holding funds that can finance SMEs in a flexible and innovative way. The initiative aims at developing and fostering the role of entrepreneurship within the EU. (…) Here it must be noted that [A]’s role as an equity investor under de [B] initiative differs from its role when investing own funds – while she sole objective when investing own funds is the expected return, its role under a [B] mandate also has a strong developmental component (…). This developmental role allows [A] to take higher risks in cases when justified that without taking higher risks a certain financial instrument cannot be implemented, usually as a result of the mismatch of risk-return appetite of private investors.” 5.5. Het Hof leidt uit voormelde brief af dat belanghebbende veeleer de kenmerken heeft van een stimuleringsfonds en niet van een beleggingsfonds. Haar primaire doel is immers niet gericht op het, via het aan- en verkopen van activa, behalen van (een zo gunstig mogelijk) rendement, maar op het ondersteunen van jonge innovatieve ondernemers in Bulgarije bij de startup van hun bedrijf. Belanghebbende verkoopt haar aandelen consequent na een periode van 2 tot 3 jaar, zelfs als dit verliesgevend is. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat belanghebbendes uitsluitende doel is gelegen in het beleggen in activa, noch dat daarbij het behalen van rendement centraal staat. Alsdan, zo leidt het Hof af uit de jurisprudentie van het HvJ EU, is geen sprake van rechtstreekse concurrentie met beleggingsinstellingen en noopt het fiscale neutraliteitsbeginsel niet tot het delen in de vrijstelling. 5.6. Nu belanghebbende niet concurreert met ICBE-instellingen, kan het antwoord op de vraag of zij al dan niet onder ‘bijzonder overheidstoezicht’ stond (de tweede eis beschreven in 5.2), niet tot een ander oordeel leiden. 5.7. Zo evenwel veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat belanghebbende wel zou concurreren met beleggingsinstellingen en dat de eis van het bijzondere overheidstoezicht ook via een beheerder kan worden uitgeoefend, zoals door de rechtbank is aangenomen, is het Hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat alleen indien de beheerder feitelijk onder bijzonder overheidstoezicht stond, hetgeen niet is gebleken, is voldaan aan de zogenoemde toezichtseis. Het Hof neemt dit oordeel alsmede de gronden waarop het berust over en maakt deze tot de zijne. 5.8. De stelling van belanghebbende dat voor de toepassing van de vrijstelling reeds voldoende zou zijn dat de beheerder onder de reikwijdte van de AIFM-richtlijn valt, wordt verworpen. Redengevend daarvoor is dat het ‘vallen onder de reikwijdte’ niet automatisch leidt tot overheidstoezicht. Daarvoor dient de beheerder zich aan te melden bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) of een vergelijkbare buitenlandse autoriteit. Dat geen sprake is van een dergelijk automatisme, is in de onderhavige zaak ook gebleken. De beheerder van belanghebbende, [C], heeft immers verzuimd om in Bulgarije een vergunning of een registratie aan te vragen bij de ter zake bevoegde autoriteit, waardoor op [C] geen bijzonder overheidstoezicht is gehouden. 5.9. Voor de (korte) periode tot de invoering van de AIFM richtlijn (van 01-11-2012 tot 22-07-2013) kon, zo is door belanghebbende aangevoerd, de beheerder nog gebruik maken van de vrijstelling die gold voor beheerders van fondsen die geen ICBE waren. Ook die stelling kan belanghebbende niet baten, omdat die vrijstelling meebrengt dat de beheerder in die periode feitelijk niet onder enig overheidstoezicht stond. 5.10. De stelling dat de beheerder door de inrichting van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarin het zogenoemde light-toezicht als bedoeld in artikel 2:66a Wft enkel wordt toegestaan aan in Nederland gevestigde beheerders, is belemmerd in de haar op grond van het primaire gemeenschapsrecht toekomende vrijheid van vestiging en dienstverlening, wordt verworpen. Het stond Nederland vrij om een dergelijke beperking in de kring van registratiegerechtigden, aan te brengen; dat een aantal lidstaten een andere keuze heeft gemaakt, doet daar niet aan af. Bovendien stond het belanghebbende vrij om in Bulgarije een vergunning aan te vragen en te verkrijgen. In dat geval had zij als beheerder van het vermogen van belanghebbende kunnen aanblijven. Zo bezien is geen sprake van een belemmering, noch ten aanzien van de dienstverlening, noch ten aanzien van de vestigingsplaats. Dat de beheerder van registratie in Bulgarije heeft afgezien vanwege de daaraan verbonden kosten, en in plaats daarvan is gekozen voor een herstructurering, is een beslissing die voor rekening van de beheerder c.q. 5.14. Gelet op vorenoverwogene is het hoger beroep van de belanghebbende ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 6Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 in verbinding met artikel 8:108 van de Awb.