ECLI:NL:GHAMS:2019:4020

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.261.810/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 10 september 2019 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SILVER HOLDING B.V., gevestigd te Goirle, EISERES, advocaten: mr. J.L van der Schrieck en mr. F.L.G. Hazewinkel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP BATENBURG TECHNIEK N.V., GEVESTIGD TE ROTTERDAM, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, niet verschenen, 2. de naamloze vennootschap BATENBURG TECHNIEK N.V., gevestigd te Rotterdam, advocaat: mr. S. van der Mei, kantoorhoudende te Amsterdam, GEDAAGDEN. 1Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna: Silver Holding) heeft bij exploot van 3 juni 2019 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2019 en – kort weergegeven – gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, a. gedaagden te veroordelen de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Batenburg Techniek N.V. (hierna: Batenburg) over te dragen aan Silver Holding; b. de prijs per aandeel te bepalen (primair) op € 46 per aandeel althans (subsidiair) op € 48,12, steeds per 26 april 2019; c. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde (peil)datum tot de datum van onbezwaarde overdracht van de aandelen dan wel de dag van consignatie van de prijs; d. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld (waaronder in ieder geval een dividenduitkering van € 1,60 per aandeel die betaalbaar is gesteld op 8 mei 2019), strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; e. Silver Holding te veroordelen de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen; f. gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding inclusief nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest, en te bepalen dat indien deze kosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd. 1.2 Batenburg heeft zich bij akte van 2 juli 2019 gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 1.3 Tegen gedaagden sub 1 (hierna: de overige minderheidsaandeelhouders) is op de rol van 2 juli 2019 verstek verleend. 1.4 Silver Holding heeft op de rol van 2 juli 2019 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2.1 Batenburg is op 29 augustus 1919 opgericht. Batenburg is een technisch dienstverlener in de zogenaamde smart industry. Batenburg kent aandelen aan toonder en aandelen op naam. De aandelen aan toonder werden tot en met 26 april 2019 verhandeld via Euronext Amsterdam. 2.2 Silver Holding is op 5 april 2019 opgericht. Silver Holding is opgericht om de aandelen in Batenburg te houden. VP Exploitatie N.V. (hierna: VPE) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Silver Holding. De activiteiten van VPE bestaan hoofdzakelijk uit het investeren, beheren en managen van haar vermogen en de door haar gehouden deelnemingen. 2.3 VPE houdt vanaf 2007 aandelen in Batenburg. Op 21 september 2015 heeft VPE haar belang in Batenburg uitgebreid naar 35,16%. VPE heeft op 2 november 2015 een verplicht openbaar bod uitgebracht van € 19,50 per aandeel. Er zijn 1.011.982 aandelen aangemeld en nadien hield VPE (afgerond) 77,18% van de aandelen in het kapitaal van Batenburg. 2.4 Op 23 juli 2018 heeft VPE door middel van een onderhandse transactie 146.201 aandelen in het kapitaal van Batenburg verkregen van Beheersmaatschappij J.L. van den Heuvel B.V. voor € 39,50 per aandeel. In de koopovereenkomst is opgenomen dat indien binnen een jaar na het sluiten van de koopovereenkomst VPE als gevolg van een uitkoopprocedure of een vergelijkbare transactie 100% van de aandelen in Batenburg zou verkrijgen, een hogere prijs verschuldigd zou zijn. VPE en Beheersmaatschappij J.L. van den Heuvel B.V. zijn in het kader van deze bepaling in maart 2019 overeengekomen de prijs te verhogen tot € 43,20 per aandeel. Het aantal door VPE gehouden aandelen bedroeg na deze transactie 2.005.183, vertegenwoordigende 83,25% van het geplaatste kapitaal in Batenburg. 2.5 Op 25 juli 2018 heeft VPE door middel van een onderhandse transactie 57.928 aandelen in Batenburg van Praude Asset Management Limited gekocht voor € 40 per aandeel, waarna VPE 85,65% van de aandelen in het kapitaal in Batenburg hield. 2.6 Op 8 november 2018 heeft VPE door middel van een onderhandse transactie 202.791 aandelen in Batenburg van Decico B.V. gekocht voor € 42,50 per aandeel, waarna VPE 94,07% van de aandelen in het kapitaal in Batenburg hield. 2.7 In december 2018 heeft VPE 43 aandelen in Batenburg via de beurs verkregen voor € 42,50 per aandeel. Het aantal door VPE gehouden aandelen kwam hiermee op 2.265.945, vertegenwoordigende (afgerond ongewijzigd) 94,07% van het kapitaal in Batenburg. 2.8 Op 11 januari 2019 heeft VPE door middel van een onderhandse transactie 25.534 aandelen in Batenburg van J.A.W. van de Ven verkregen voor € 43,20 per aandeel. Na deze transactie hield VPE 95,13% van de aandelen in het kapitaal in Batenburg. 2.9 Bij persbericht van 11 maart 2019 heeft Batenburg aangekondigd haar beursnotering te beëindigen per 26 april 2019 en aangeboden alle aandelen die niet reeds door VPE worden gehouden in te kopen tegen een prijs van € 46 per aandeel cum dividend. In dat persbericht heeft Batenburg voorts bekend gemaakt dat VPE voornemens is om na de beëindiging van de beursnotering een uitkoopprocedure te starten. De biedprijs onder het inkoopbod is gebaseerd op een waarderingsrapport van AenF Partners B.V. (hierna AenF Partners), waarin wordt gesteld dat de waarde per aandeel op 31 januari 2019 tussen € 40 en € 48 lag, alsmede op de betaalde prijs bij de onderhandse transactie van 11 januari 2019 en op de beurskoers. Onder het inkoopbod zijn 100.941 aandelen aangemeld, zijnde 86,45% van de aandelen waarop het bod betrekking had. Deze aandelen zijn op 26 april 2019 aan Batenburg geleverd. Op diezelfde dag heeft Batenburg haar beursnotering beëindigd en een besluit tot intrekking van de ingekochte aandelen gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Op 27 april 2019 is dit besluit gepubliceerd in een landelijk dagblad. Tegen dit besluit tot intrekking is geen verzet aangetekend, zodat het besluit op 28 juni 2019 van kracht is geworden. 2.10 Tot 25 april 2019 hield een aan Batenburg gelieerde stichting 80 prioriteitsaandelen in Batenburg met elk een nominale waarde van € 2,40. Op 25 april 2019 heeft deze stichting haar 80 prioriteitsaandelen overgedragen aan Batenburg. Bij statutenwijziging van 25 april 2019 zijn alle regelingen omtrent de rechten en bevoegdheden van de prioriteit uit de statuten geschrapt en zijn de prioriteitsaandelen gesplitst en geconverteerd in 480 gewone aandelen op naam met een nominale waarde van € 0,40 per aandeel. Na intrekking van de 100.941 aandelen per 28 juni 2019 (zie r.o. 2.9), houdt Batenburg 480 eigen aandelen (op naam) in haar kapitaal. 2.11 Op 23 april 2019, heeft VPE alle door haar in Batenburg gehouden aandelen ingebracht in Silver Holding. 2.12 Op 8 mei 2019 heeft een dividenduitkering van € 1,60 per aandeel plaatsgevonden. 3De gronden van de beslissing 3.1 Silver Holding heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen de overige minderheidsaandeelhouders verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde in artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Silver Holding als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Batenburg verschaft en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.2 Silver Holding heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Batenburg € 963.489,60 bedraagt en is verdeeld in 2.408.724 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,40 per aandeel. Daarvan luiden 2.408.244 aandelen aan toonder en 480 aandelen op naam. Batenburg hield op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding 101.421 eigen aandelen in haar kapitaal, waarvan 100.941 aandelen aan toonder luiden en 480 op naam. 3.3 Silver Holding heeft ter ondersteuning van de stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Batenburg verschaft overgelegd (kopieën van): de statuten van Batenburg zoals deze luiden na akte van statutenwijziging van 25 april 2019 waaruit onder meer blijkt dat de nominale waarde van een gewoon aandeel € 0,40 bedraagt, dat de nominale waarde van een preferent aandeel € 2,40 bedraagt (artikel 4.1) en dat de preferente aandelen op naam luiden en de gewone aandelen op naam of aan toonder (artikel 8.1); een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Batenburg van 3 juni 2019, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal van Batenburg € 963.489,60 bedraagt; het aandeelhoudersregister van Batenburg met gegevens van Batenburg vanaf 25 april 2019, laatstelijk bijgewerkt op 28 juni 2019, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal van Batenburg op 25 april 2019 € 963.489,60 bedroeg en op 28 juni 2019 € 923.113,20, verdeeld in gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,40; een verklaring van het bestuur van Batenburg van 28 juni 2019 waarin onder meer wordt verklaard dat het geplaatste kapitaal van Batenburg vanaf 26 april 2019 tot en met 27 juni 2019 was verdeeld in 2.408.724 gewone aandelen, dat Batenburg in die periode 101.421 eigen aandelen hield en dat zij in die periode geen prioriteitsaandelen of preferente aandelen heeft uitgegeven; een verklaring van mr. M. Rebergen, notaris te Amsterdam, van 28 juni 2019 waarin hij op grond van in die verklaring weergegeven onderzoek van de hierboven genoemde documenten en op grond van: a. een kopie van de overeenkomst van inbreng van 19 april 2019 tussen VPE en Silver Holding; b. een kopie van de akte van overdracht, verkrijging en levering van prioriteitsaandelen van 25 april 2019 tussen Stichting J.C. Hoogerheide tot Beheer van de Prioriteitsaandelen van Batenburg Beheer B.V. en Batenburg; c. een verklaring van ING Bank N.V. van 28 juni 2019 waaruit onder meer volgt dat VPE op 23 april 2019 2.291.479 gewone aandelen in Batenburg heeft overgeschreven naar de effectenrekening die Silver Holding bij ING Groep N.V. aanhoudt en dat Silver Holding geen van deze gewone aandelen in de periode van 23 april 2019 tot en met 28 juni 2019 heeft vervreemd; d. een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. van 28 juni 2019 waaruit onder meer volgt dat in de periode van 26 april 2019 tot en met 27 juni 2019 2.408.244 gewone aandelen waren opgenomen in het verzamelbewijs aan toonder en dat Batenburg houder was van 100.941 girale gewone aandelen in het kapitaal van Batenburg; e. een verklaring van de uitvoerende bestuurders van Silver Holding van 28 juni 2019 waarin onder meer wordt verklaard dat Silver Holding in de periode van 23 april 2019 tot en met 28 juni 2019 houder was van 2.291.479 girale aandelen in het kapitaal van Batenburg; onder meer verklaart dat op de dag van dagvaarding Silver Holding gerechtigd was tot 2.291.479 aandelen in het kapitaal van Batenburg, vertegenwoordigend ongeveer 99,31% van het geplaatste kapitaal van Batenburg. 3.4 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Silver Holding op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 2.291.479 aandelen van de aandelen in Batenburg hield van de in totaal 2.408.724 aandelen in het geplaatste kapitaal van Batenburg en dat Batenburg 101.421 aandelen in Batenburg hield, welke eigen aandelen in overeenstemming met artikel 2:24d lid 1 jo. 2:118 lid 7 BW buiten beschouwing worden gelaten. Aldus verschafte Silver Holding op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Batenburg. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.5 Wat betreft het dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Batenburg is als aandeelhouder bij name bekend en op de juiste wijze gedagvaard. De aandelen aan toonder die niet door Batenburg worden gehouden zijn opgenomen op een verzamelbewijs aan toonder. Dit verzamelbewijs aan toonder is uitgegeven ter deponering bij het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (hierna: Euroclear Nederland). Na de beëindiging van de beursnotering zijn deze aandelen aan toonder door Euroclear Nederland nog niet aan de deelgenoten in het depot uitgeleverd zodat zij nog in het girale systeem zitten. Uit het systeem van de Wet giraal effectenverkeer volgt dat niet Euroclear Nederland, maar de – niet bij name bekende – deelgenoten in het depot gerechtigd zijn tot de aandelen. Zij zijn in overeenstemming met artikel 54 lid 2 Rv gedagvaard door middel van betekening van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie. Een uittreksel van het exploot is in de Staatscourant gepubliceerd. Nu zowel Batenburg als de overige minderheidsaandeelhouders op juiste wijze zijn gedagvaard is de vordering ook in zoverre deugdelijk. 3.6 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn sinds 25 april 2019 geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Batenburg verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat Silver Holding jegens (een der) gedaagde(n) afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:92a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor. 3.7 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Silver Holding worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Silver Holding te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 3.8 In uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod geldt als uitgangspunt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap houdt. Hoewel de vordering tot uitkoop hier niet volgt op een openbaar bod van Silver Holding, maar op een publiekelijk bekend gemaakt inkoopbod van Batenburg, ziet de Ondernemingskamer aanleiding ook in dit geval voornoemd uitgangspunt toe te passen. De datum van betaalbaarstelling onder het inkoopbod van Batenburg was 26 april 2019. Uit het voorgaande is gebleken dat Silver Holding op dat moment ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Batenburg hield. De Ondernemingskamer stelt, overeenkomstig het door Silver Holding gevorderde, de peildatum vast op 26 april 2019. 3.9 Silver Holding vordert dat de Ondernemingskamer de prijs vaststelt primair op € 46 en subsidiair op € 48,12 per aandeel. Silver Holding meent dat € 46 op de peildatum redelijk is omdat: (i) VPE in de periode van 18 juli 2018 tot en met 11 januari 2019 in vier substantiële onderhandse transacties aandelen heeft verworven waarbij de hoogst betaalde prijs € 43,20 was; ii) minderheidsaandeelhouders onder het inkoopbod van Batenburg 100.941 aandelen hebben aangeboden tegen een inkoopprijs van € 46, hetgeen neerkomt op een acceptatiegraad van 86,45%; iii) deze prijs tot stand is gekomen met inachtneming van een onafhankelijk waarderingsrapport van AenF Partners; iv) het bestuur en de raad van commissarissen van Batenburg het inkoopbod tegen deze prijs hebben aanbevolen. 3.10 Subsidiair, indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat voormelde prijs geen reële en redelijke vergoeding zou zijn voor de resterende aandeelhouders, vordert Silver Holding overdracht van de aandelen tegen betaling van € 48,12 per aandeel. Silver Holding heeft ter onderbouwing van de stelling dat € 48,12 een billijke uitkoopprijs is, verwezen naar een rapport van 3 juni 2019, opgesteld door Sman Business Value. In dit rapport heeft Sman Business Value geconcludeerd dat de waarde van de aandelen op de peildatum ligt in een bandbreedte van € 42,44 tot € 48,97 per aandeel (cum dividend), waarbij Sman Business Value op basis van een puntschatting concludeert dat de economische waarde van een aandeel op 26 april 2019 € 48,12 (cum dividend) is. 3.11 De Ondernemingskamer kan aan de hand van de thans beschikbare informatie de primaire vordering tot vaststelling van de uitkoopprijs op de biedprijs van € 46 niet toewijzen. Weliswaar was sprake van een acceptatiegraad van 86,45% bij het inkoopbod voor € 46 per aandeel, maar dat bod had betrekking op minder dan 5% van de aandelen en uit het rapport van Sman Business Value volgt een waarde tussen € 42,44 en € 48,97 per aandeel, met als puntschatting een economische waarde op de peildatum van € 48,12 (cum dividend). Sman Business Value heeft daarbij opgemerkt dat de onderkant van de bandbreedte mede is bepaald door de uitkomsten van onderhandse transacties die inmiddels verder in het verleden hebben plaatsgevonden, en dat een opwaartse trend waarneembaar is. De Ondernemingskamer acht het daarom nodig om ter bepaling van de toewijsbaarheid van de primaire vordering een waarderingsdeskundige te benoemen. 3.12 Daarop vooruitlopend overweegt de Ondernemingskamer met betrekking tot de subsidiaire vordering – strekkende tot vaststelling van de uitkoopprijs op € 48,12 per aandeel – als volgt. De Ondernemingskamer: stelt Silver Holding B.V. in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de hierboven onder 3.13 geformuleerde vraag en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 24 september 2019; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.