ECLI:NL:GHAMS:2019:4

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaak-/rolnummer : 200.210.911/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/596866/ HA ZA 15-1011

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2019

inzake

STICHTING COMMERCIËLE OMROEP EXPLOITATIE ZUIDHOLLAND,

gevestigd te [[adres]],

appellante in het principaal appel in de hoofdzaak,

geïntimeerde in het incidenteel appel in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. J.A.M. van Oers te Amsterdam,

tegen

BROADCAST DIGITAL NETWORKS B.V.,

gevestigd te [[adres]],

geïntimeerde in het principaal appel in de hoofdzaak,

appellante in het incidenteel appel in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. P. Burger te Hilversum.

en van:

STICHTING WPR,

gevestigd te [[adres]],

eiseres in het incident,

advocaat: mr. J.A.M. van Oers te Amsterdam.

Partijen worden hierna SCOEZH, BDN en WPR genoemd.

Bij dagvaarding van 6 december 2016 heeft SCOEZH hoger beroep ingesteld, voor zover van belang, tegen het tussen partijen onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 september 2016.

SCOEZH heeft op de rol van 18 april 2017 bij incidentele conclusie schorsing van het geding op de voet van art. 225 Rv verzocht. Na het wisselen van verdere stukken is bij rolbeslissing van 13 oktober 2017 verstaan dat het geding niet is geschorst en is bepaald dat in de zaak wordt voort geprocedeerd op naam van SCOEZH.

SCOEZH heeft op 9 januari 2018 een memorie van grieven, met producties, ingediend. Tevens is daarbij (wederom) schorsing van het geding op de voet van art. 225 Rv verzocht, alsmede (vervolgens) voortzetting van het geding met WPR als procespartij in plaats van SCOEZH. BDN heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Bij rolbeslissing van 23 februari 2018 is (wederom) verstaan dat het geding niet is geschorst en is bepaald dat in de zaak wordt voort geprocedeerd op naam van SCOEZH.

Op 8 mei 2018 heeft BDN een memorie van antwoord, met producties, ingediend, tevens houdende een incidenteel appel.

SCOEZH heeft samen met WPR op 3 juli 2018 een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend, met producties, tevens inhoudende een incidenteel verzoek tot voeging subsidiair tot tussenkomst op de voet van art. 217 Rv.

BDN heeft (per brief van 23 juli 2018) op de rol van 24 juli 2018 verzocht de procedure te schorsen omdat SCOEZH in staat van faillissement is verklaard. Bij dit formulier heeft BDN het vonnis van de rechtbank Den Haag van 5 juli 2018 overgelegd waarbij SCOEZH in staat van faillissement is verklaard.

Bij rolbeslissing van 24 juli 2018 is beslist dat het geding op grond van artikel 29 Fw is geschorst voor zover betrekking hebbende op de schadevergoedingsvordering van BDN en dat de zaak voor het overige is geschorst op grond van de artikelen 27 en 28 Fw teneinde BDN in de gelegenheid te stellen de curator in het faillissement van SCOEZH (verder: de curator) op te roepen tegen de roldatum van 21 augustus 2018.

Bij rolbeslissing van 21 augustus 2018 is de zaak verwezen naar de rol voor uitlating door BDN omtrent de verdere procedure omdat de curator heeft bericht de zaak niet over te nemen.

Op rol van 4 september 2018 heeft BDN op de voet van artikel 27 lid 2 van de Faillissementswet (Fw) ontslag van instantie gevraagd.

SCOEZH heeft bij akte van 16 oktober 2018 geconcludeerd tot afwijzing van het gevraagde ontslag van instantie en tot het in staat stellen van WPR als nieuwe procespartij voort te procederen.

Vervolgens is arrest bepaald in het incident tot voeging althans tussenkomst en op het verzoek tot ontslag van instantie.

2.1. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover in het kader van de thans te nemen beslissingen van belang, in conventie op vordering van SCOEZH voor recht verklaard dat BDN conform de bepalingen van de opdrachtovereenkomst DAB+ en bijbehorende selectieleidraad geen kosten mag berekenen bovenop de kosten van de basis DAB+ dienstverlening in het geval het signaal door SCOEZH wordt aangeleverd bij het signaalovernamepunt. In reconventie heeft de rechtbank op vordering van BDN alle door SCOEZH ten laste van BDN op grond van het verlof van 18 september 2015 gelegde conservatoire beslagen opgeheven, voor recht verklaard dat SCOEZH jegens BDN aansprakelijk is voor alle (nader bij staat op te maken) schade die BDN heeft geleden als gevolgen van deze beslagen.

2.2. SCOEZH heeft hoger beroep ingesteld en in de hoofdzaak in essentie gevorderd dat haar afgewezen vorderingen in conventie alsnog worden toegewezen en dat de toegewezen vordering van BDN in reconventie alsnog wordt afgewezen. BDN heeft incidenteel geappelleerd en daarin, kort gezegd, gevorderd dat de in conventie toegewezen vordering van SCOEZH alsnog wordt afgewezen.

In het incident tot voeging althans tussenkomst:

2.3. WPR stelt in haar incidentele conclusie dat zij door middel van een tweetal (stille) cessies de vorderingen van SCOEZH op BDN heeft overgenomen. De overeenkomst tussen SCOEZH en BDN is per 1 september 2017 geëindigd. WPR stelt dat zij als pandhouder op de grond van artikel 3:245 BW de vordering van SCOEZH, voor zover die ziet op het voldoen van de contractuele dwangsommen door BDN, door middel van voeging dan wel tussenkomst wenst voort te zetten. WPR stelt bovendien tot executie van haar pandrecht te zijn overgegaan, waardoor SCOEZH geen belang meer heeft bij haar vorderingen.

2.4. BDN heeft bij voormelde akte van 24 juli 2018 aangevoerd dat WPR op oneigenlijke wijze probeert een procespositie te verwerven. Als een ontslag van instantie gezien de gegeven omstandigheden wordt toegewezen, is de zaak niet meer aanhangig en dient WPR als gevolg daarvan niet-ontvankelijk in haar verzoek te worden verklaard, aldus BDN.

2.5. Gelet op de omstandigheden dat i) WPR stelt dat háár wel maar SCOEZH geen vordering (meer) toekomt ter zake het voldoen van contractuele dwangsommen en ii) de curator de procedure niet heeft overgenomen, moet de door WPR primair gevorderde voeging (aan de zijde van SCOEZH) zinledig worden geacht, reden waarom deze vordering wordt afgewezen.

2.6. Bij de beoordeling van de vordering tot tussenkomst wordt vooropgesteld dat een partij op de voet van art. 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768). Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan.

2.7. WPR stelt dat zij (op grond van een door haar gestelde cessie) een eigen vordering heeft op BDN, te weten een vordering tot de vergoeding van contractuele dwangsommen. Daarmee voldoet WPR, ongeacht of zij daadwerkelijk (op grond van een geldige cessie) rechthebbende op die vordering van SCOEZH is geworden, aan de in art. 217 Rv ten aanzien van tussenkomst gestelde vereisten. In het bijzonder omdat WPR in haar incidentele conclusie heeft aangevoerd dat zij geen aanvullende grieven of verweren zal indienen, bestaat er geen aanleiding te veronderstellen dat de toewijzing van de vordering tot een onaanvaardbare vertraging van het geding zal leiden. De vordering tot tussenkomst zal dan ook worden toegewezen.

2.8. In de hoofdzaak:

2.9. Omdat denkbaar is dat zal worden geoordeeld dat WPR geen rechthebbende op de onderhavige vordering van SCOEZH op BDN is geworden, kan niet worden uitgesloten dat SCOEZH in zoverre (alsnog) belang heeft bij het door haar ingestelde appel. Reeds daarom wordt de beslissing tot ontslag van instantie aangehouden totdat op de (in te stellen) vordering van WPR zal zijn beslist.

2.10. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat WPR haar vordering tegen BDN zal kunnen formuleren. Vanwege het door WPR ter zake gestelde als vermeld onder 2.7, laatste volzin, zal het hof dit doen op een termijn van (slechts) twee weken.

2.11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

in het incident:

staat WPR toe in dit geding tussen te komen teneinde een eigen vordering in te stellen tegen BDN;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2019 voor een memorie van eis aan de zijde van WPR, waarna BDN daarop zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en J.W. Hoekzema en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.