ECLI:NL:GHAMS:2019:3837

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.241.874/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/256745 / HA ZA 17-226 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2019 inzake CONSENSE ARBO B.V., gevestigd te Velserbroek, gemeente Velsen, appellante, advocaat: mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem, tegen BETEOR B.V., gevestigd te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. A.A.M. Hoogveld te Maastricht.

Partijen worden hierna Consense en Beteor genoemd. Consense is bij dagvaarding van 21 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank), van 4 april 2018, onder bovenvermeld zaaknummer in de hoofdzaak gewezen tussen Beteor als eiseres en Consense als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. Consense heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende aan Beteor haar vorderingen zal ontzeggen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Beteor in de kosten van het geding in beide instanties met wettelijke rente en nakosten. Beteor heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Consense in de kosten van het geding in hoger beroep, met wettelijke rente. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.42 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Beteor drijft een organisatieadviesbureau. 2.2 Consense is een arbodienst en legt zich toe op het uitoefenen van en adviseren over arbodienstverlening, verzuimbegeleiding en re-integratie(bemiddeling). Consense handelt tevens onder de namen: Boval Arbo en Absentum Arbo. 2.3 Re-On is een arbodienstverlener en stelt onder meer bedrijfsartsen ter beschikking aan arbodiensten. De bedrijfsartsen zijn in dienst bij Re-On. 2.4 Op 6 maart 2012 is tussen Beteor en Consense een overeenkomst van dienstverlening tot stand gekomen (hierna: de Overeenkomst). Met deze Overeenkomst is vastgelegd dat Consense ten behoeve van Beteor diensten zou verzorgen op het gebied van preventie, verzuimbegeleiding en re-integratie. In artikel 1 van de Overeenkomst staat, voor zover hier van belang: “1. Boval Arbo zal aan Opdrachtgever, waaronder mede begrepen diens werknemers, diensten verlenen op het gebied van preventie, verzuimbegeleiding en re-integratie. (...)” Op pagina 3 van de Overeenkomst staat, voor zover hier van belang: “Voorts zal Boval Arbo samen met u het verzuimmanagement uitvoeren en zorgdragen voor het bewaken van de wettelijke termijnen in het kader van de Wet verbetering Poortwachter; (…)’. 2.5 In de tussen Beteor en Consense gesloten Overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Consense van toepassing verklaard. In de algemene voorwaarden is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: ‘Artikel 3 Overeenkomst (…) 5. De door Boval Arbo aangegane verbintenis houdt nooit meer in dan een inspanningsverplichting. 6. Boval Arbo is te allen tijde bevoegd de overeenkomst uit te laten voeren door derden. (...) Artikel 10 Aansprakelijkheid 1. Boval Arbo is niet aansprakelijk voor schade wegens de inhoud van door Boval Arbo uitgevoerde werkzaamheden, verleende diensten, gegeven adviezen, of verrichtte onderzoeken of de gevolgen daarvan.(…) 3. De verplichting tot vergoeding van schade zal niet meer bedragen dan het factuurbedrag (exclusief omzetbelasting) van het niet of onjuist uitgevoerde gedeelte. 4. De aansprakelijkheid van Boval Arbo is in ieder geval beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval uit hoofde van de door Boval Arbo gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitgekeerd. 5. Boval Arbo is nimmer aansprakelijk voor schade door derden, zoals bedoeld in artikel 3 van deze Algemene voorwaarden.(…)’. 2.6 Voor de uitvoering van de met Beteor overeengekomen arbozorg en het behandelen van ziekteverzuim heeft Consense Re-On ingeschakeld. 2.7 Eind december 2013 heeft [Managing Director] (hierna: [Managing Director] ), destijds in dienst van Beteor als Managing Director, zich ziek gemeld. Beteor heeft vervolgens Consense ingeschakeld voor de verzuimbegeleiding. Consense heeft op haar beurt Re-On ingeschakeld. 2.8 Op 27 december 2013 heeft Consense van Beteor de ziekmelding van [Managing Director] ontvangen. Op 9 januari 2014 is [Managing Director] voor een eerste afspraak bij de bedrijfsarts [bedrijfsarts] geweest. 2.9 Na een periode van geen benutbare mogelijkheden gedurende het eerste jaar van ziekte, is op 18 december 2014 door [bedrijfsarts] een functionele mogelijkhedenlijst (FML) voor [Managing Director] opgesteld. Op 2 februari 2015 is door de [arbeidsdeskundige] een rapportage van arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek opgesteld waarin onder meer het volgende staat vermeld: ‘In de bijstelling probleemanalyse d.d. 18 december 2014 geeft de bedrijfsarts het volgende aan: Met werknemer gaat het nog steeds niet goed. Als adequaat aan te merken behandeling loopt. De gegevens van deze behandeling zullen worden opgevraagd. De gegevens van andere behandelingen vormen een bevestiging van door werknemer zelf gemelde gegevens en van door mij geformuleerde conclusies en adviezen. Bij bovenvermelde problematiek is werknemer als volledig arbeidsongeschikt voor het eigen werk, dat veel beroep doet op persoonlijk- en sociaal functioneren, aan te merken. Hij zou wel geschikt zijn voor arbeid die weinig beroep doet op persoonlijk en sociaal functioneren. Belastbaarheidsadvies volgens FML is opgesteld. Niet uitgesloten is, dat de arbeidsongeschiktheid blijvend is. (...) 5.2 Geschiktheid voor aangepast werk bij de eigen werkgever Op basis van de huidige belastbaarheid is geen structureel aangepast werk bij de eigen werkgever aanwezig (...) 5.3 Ander werk bij een andere werkgever Werknemer heeft mogelijkheden op de reguliere arbeidsmarkt. Werknemer is aangewezen op werk, waarbij rekening gehouden wordt met de voor hem geldende beperkingen. (...) Conform richtlijnen vanuit de Wet verbetering Poortwachter dient daarom een traject opgestart te worden gericht op ander werk bij een andere werkgever (spoor 2). 6. Advies Werknemer is ten tijde van het arbeidskundig onderzoek niet geschikt te achten voor zijn eigen werk of structureel ander werk bij de eigen werkgever. Geadviseerd wordt dan ook om een spoor 2 re-integratietraject in te zetten. (…)’. 2.10 De Nieuwe Werkgever B.V (verder: de Nieuwe Werkgever) is ingeschakeldom het 2e spoor-traject te begeleiden. 2.11 De Nieuwe Werkgever heeft onderzocht of het 2e spoor traject de belastbaarheid van [Managing Director] niet zou overstijgen. In de door De Nieuwe Werkgever opgestelde ‘Haalbaarheidsonderzoek rapportage’ van 9 maart 2015 is onder meer het volgende te lezen: ‘ Er zijn geen positieve aspecten te benoemen voor de re-integratie 2e spoor. Meneer zijn energetische beperkingen zijn dusdanig dat een re-integratie 2e spoor traject hem teveel energie gaat kosten. Daarnaast is meneer zijn restverdiencapaciteit te hoog om hem een nuttige invulling in een geschikte functie met de huidige beperkingen te laten behalen. (…) De optelsom van de belemmerende factoren, en vooral de diversiteit van deze belemmeringen (...) is voor mij reden om een negatief advies te geven voor een spoor 2 traject. Het behalen van enige vorm van restverdiencapaciteit is voor de werknemer in de praktijk, op de huidige arbeidsmarkt, niet haalbaar.’. 2.12 Bij e-mailbericht van 13 maart 2015 heeft Consense aan Beteor een concept voor een aanvraag deskundigenoordeel UWV toegezonden, teneinde te onderzoeken of de inspanningen in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter volstonden.

3.1 Beteor heeft in eerste aanleg na vermeerdering van eis gevorderd Consense te veroordelen tot vergoeding aan haar van de door haar geleden schade als gevolg van de door het UWV aan Beteor opgelegde loonsanctie, met bijkomende kosten, welk bedrag door Beteor in totaal op € 95.841,52 is begroot. Beteor heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat Consense te kort is geschoten in de op haar rustende verplichting tot adequate verzuimbegeleiding, onder andere door te adviseren het re-integratietraject 2e spoor te staken, dat dit ertoe heeft geleid dat Beteor heeft nagelaten tijdig re-integratieactiviteiten op te starten en dat ten gevolge daarvan het UWV aan Beteor een loonsanctie heeft opgelegd. Consense heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Consense heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts die heeft geadviseerd het re-integratietraject te staken niet bij haar in dienst was, maar bij het bedrijf Re-on, dat Beteor ten aanzien van de re-integratie haar eigen rol en verantwoordelijkheid had, en subsidiair dat op grond van het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding Consense niet aansprakelijk is voor dergelijke schade dan wel deze aansprakelijkheid beperkt is tot het factuurbedrag voor de betreffende werkzaamheden. 3.2 De rechtbank heeft in het bestreden (tussen)vonnis geoordeeld dat Consense ten aanzien van de re-integratie een regierol zou vervullen en dat volgens de Overeenkomst ook de begeleiding en advisering door de bedrijfsarts onder de door Consense op zich genomen activiteiten vallen. Vast staat dat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd vanwege het staken van het 2e spoor traject en dat de bedrijfsarts aanvankelijk had geadviseerd dat 2e spoor traject te starten maar dat advies vervolgens heeft gewijzigd, terwijl daarvoor geen geobjectiveerde medische onderbouwing aanwezig was, althans zonder een dergelijke onderbouwing aan het UWV te doen toekomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Consense daarmee onzorgvuldig gehandeld. Deze onzorgvuldigheid is zodanig ernstig dat sprake is van grove schuld, hetgeen mede gelet op de overige omstandigheden tot gevolg heeft dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Consense beroep doet op het tussen partijen overeengekomen exoneratiebeding. Consense wordt daarom aansprakelijk geacht voor de als gevolg van haar onzorgvuldig handelen veroorzaakte schade. Consense wordt in de gelegenheid gesteld zich over de hoogte daarvan nog uit te laten. Op verzoek van Consense heeft de rechtbank toegestaan van dit tussenvonnis hoger beroep aan te tekenen. 3.3 Consense bestrijdt genoemd vonnis en voert daartoe twee grieven aan. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Consense is tekortgeschoten in de uitvoering van haar uit de met Beteor gesloten Overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat Consense geen beroep kan doen op het exoneratiebeding. 3.4 Consense bestrijdt met grief I te zijn tekortgeschoten in de uitvoering van de Overeenkomst. Consense stelt dat de Overeenkomst voor haar slechts tot een inspanningsverplichting leidde, en dat zij aan die inspanningsverplichting heeft voldaan. Voor zover er fouten zijn gemaakt door Re-on dan wel de door Re-on ingeschakelde bedrijfsarts [bedrijfsarts] is niet Consense, maar Re-on aansprakelijk, zo betoogt Consense. Consulten met de bedrijfsarts vielen niet onder de Overeenkomst. Consense betwist dat er door Re-on dan wel [bedrijfsarts] fouten zijn gemaakt: niet ieder verschil van mening tussen (de verzekeringsarts van) het UWV en (de bedrijfsarts van) de arbodienst betekent immers dat die laatste onjuist handelt. Voor zover de re-integratie van [Managing Director] niet goed is verlopen, is dit bovendien een gezamenlijke verantwoordelijkheid van Consense en Beteor, en niet uitsluitend de verantwoordelijkheid van Consense. Verder betwist Consense een causaal verband tussen haar handelen en de gestelde schade: ook zonder de gestelde fout van Consense zou een loonsanctie zijn opgelegd. Tenslotte treft Beteor ook eigen schuld: ook Beteor is tekortgeschoten in re-integratie verplichtingen, zoals het tijdig opstellen van een Plan van Aanpak, aldus Consense. 3.5 Het hof overweegt als volgt. 3.5.1 Op grond van de Overeenkomst diende Consense aan Beteor diensten te verlenen op het gebied van preventie, verzuimbegeleiding en re-integratie. Consense zou het verzuimmanagement uitvoeren en zorgdragen voor het bewaken van de wettelijke termijnen in het kader van de Wet verbetering poortwachter. Beteor heeft onweersproken gesteld niet zelf te hebben gecontracteerd met Re-on en van Re-on nimmer zelf nota’s te hebben ontvangen; bovendien mocht Beteor niet rechtstreeks met bedrijfsarts [bedrijfsarts] contact opnemen, maar moest dit contact lopen via de casemanager van Consense. De rechtbank heeft overwogen, hetgeen door Consense niet is bestreden: ‘Consense heeft zich naar Beteor gepresenteerd als een gecertificeerde arbodienst die de regie over het ziekteverzuim- en arbobeleid voert waaronder volgens Bijlage A van de dienstverleningsovereenkomst mede wordt verstaan: spreekuur bedrijfsarts (…) in het kader van de Wet verbetering Poortwachter. Op de door de bedrijfsarts opgestelde rapportages staat als arbodienst ook steeds Absentum Arbo (lees: Consense) vermeld en wordt de bedrijfsarts als ‘arts van uw Arbodienst’ aangemerkt.’. Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden die door Re-on dan wel [bedrijfsarts] zijn verricht, behoren tot de kern van de werkzaamheden waartoe Consense zich op grond van de Overeenkomst tegenover Beteor heeft verbonden. Eventuele tekortkomingen van Re-on dan wel [bedrijfsarts] hebben daarmee in de relatie tussen Consense en Beteor te gelden als tekortkomingen van Consense. 3.5.2 In artikel 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden staat vermeld dat de verplichtingen van Consense nooit meer inhouden dan een inspanningsverplichting. Dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat Consense die inspanningen dient te verrichten die van een redelijk handelend opdrachtnemer mogen worden verwacht. Consense heeft die inspanningen niet verricht. Daartoe dient het volgende. [bedrijfsarts] heeft op 18 december 2014 een FML opgesteld voor [Managing Director] . In die FML is, samengevat, (slechts) vermeld dat de medewerker beperkt is ten aanzien van het concentreren en verdelen van aandacht, hij niet meer functioneert op het oorspronkelijke hoge intellectuele niveau en moeite heeft met het omgaan met conflicten. In de in het rapport van het Arbeidsdeskundig Re-integratie Onderzoek van 2 februari 2015 weergegeven passage uit de ‘bijstelling probleemanalyse’ van 18 december 2014 vermeldt de bedrijfsarts echter ‘(…) Bij bovenvermelde problematiek is werknemer als volledig arbeidsongeschikt voor het eigen werk, dat veel beroep doet op persoonlijk- en sociaal functioneren, aan te merken (…)’. Op basis van de FML van 18 december 2014 is een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd om de re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever (1e spoor) of buiten de eigen werkgever (2e spoor) in kaart te brengen. In 5.3 van genoemd rapport van het Arbeidsdeskundig Re-integratie Onderzoek staat in vervolg daarop: ‘Werknemer heeft mogelijkheden op de reguliere arbeidsmarkt. Werknemer is aangewezen op werk, waarbij rekening gehouden wordt met de voor hem geldende beperkingen. (...) Conform richtlijnen vanuit de Wet verbetering Poortwachter dient daarom een traject opgestart te worden gericht op werk bij een andere werkgever (spoor 2).’. Consense heeft vervolgens een derde ingeschakeld, het bureau De Nieuwe Werkgever, die een ‘Haalbaarheidsonderzoek rapportage’ opstelde met de conclusie dat de energetische beperkingen van [Managing Director] zodanig waren dat een 2e spoor traject niet goed mogelijk was.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Consense in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Beteor begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over de genoemde bedragen indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan, vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, W.H.F.M. Cortenraad en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.

Consense heeft daarbij de voor de aanvraag benodigde documenten aan Beteor gestuurd. In deze e-mail wordt Beteor verzocht de eerste drie pagina’s en bijlage 2, pagina 7 en 8, goed te controleren en aan te vullen. Voorts staat in deze e-mail: ‘In principe is dit compleet en kan dit uitgeprint en verzonden worden.’. 2.13 Op 24 maart 2015 heeft het UWV naar aanleiding van de aanvraag deskundigenoordeel aan Beteor geschreven dat zij alvorens tot een oordeel te kunnen komen vóór 1 april 2015 nadere stukken wenst te ontvangen waaronder de medische informatie van de bedrijfsarts. 2.14 Uit een interne notitie van Consense blijkt dat de casemanager op 30 maart 2015 aan de bedrijfsarts heeft verzocht de medische informatie uiterlijk 1 april 2015 aan het UWV te verstrekken. Dezelfde dag bericht de bedrijfsarts dat dit inmiddels is gebeurd. 2.15 Op 8 april 2015 heeft bedrijfsarts [bedrijfsarts] in zijn terugkoppeling aan Beteor aangegeven dat de FML van 18 december 2014 gehandhaafd kan blijven en voorts dat het re-integratietraject 2e spoor de belastbaarheid van [Managing Director] te boven bleek te gaan en weer is gestaakt. ‘Geconcludeerd is dat zijn belastbaarheid te laag is om als zinnig aanbod voor de arbeidsmarkt te kunnen doorgaan.’. 2.16 Bij brief van 24 april 2015 heeft het UWV aan Beteor bericht dat geen deskundigenoordeel kan worden gegeven en daartoe naar de bijgevoegde rapportage van de arbeidsdeskundige verwezen. Hierin staat onder meer: ‘Werkgever is (mede op advies vanuit haalbaarheidsonderzoek spoor 2) van mening dat werknemer door medische klachten niet in staat is om re-integratieactiviteiten te verrichten in het kader van spoor 2. Hij wil daarom weten of hij voldoende doet aan haar re-integratie als niet wordt overgegaan tot inzet van spoor 2. De onderzoeksvraag is tijdens telefonisch contact op 9 april 2015 met werkgever besproken. Op 16 april 2015 had ik overleg met onze [verzekeringsarts] . Volgens verzekeringsarts wordt de belastbaarheid van werknemer niet (volledig) medisch geobjectiveerd. Verzekeringsarts stelt in beschikbare (medische) stukken vast dat bedrijfsarts enige beperkingen stelt ten aanzien van persoonlijk- en sociaal functioneren welke re-integratie activiteiten niet blokkeren. Later maakt bedrijfsarts melding van ‘zeer geringe belastbaarheid’ en een medische eindtoestand, maar handhaaft de eerder vastgestelde functionele mogelijkheden. Volgens verzekeringsarts ontbreekt de medische onderbouwing voor visie van bedrijfsarts ten aanzien van de zeer geringe belastbaarheid en medische eindtoestand volledig. Bedrijfsarts zal alsnog moeten zorgen voor een complete medisch objectieve onderbouwing. Het is voor ons op dit moment dan ook niet mogelijk om de aanvraag voor het deskundigen oordeel inhoudelijk adequaat te beoordelen.’. 2.17 Beteor heeft de brief van het UWV met bijlage op 30 april 2015 aan Consense doorgestuurd en daarbij opgemerkt redelijk geschrokken te zijn van de daaruit blijkende ‘diskwalificatie van de deskundigheid betreffende de rapportages van de bedrijfsarts’. Beteor heeft verder gevraagd binnen welke termijn dit gebrek zal worden hersteld 2.18 De casemanager van Consense die zich bezighield met dit dossier is op enig moment vervangen door een nieuwe casemanager. Op 7 mei 2015 schrijft zij in een e- mail aan Beteor het volgende: ‘Zoals besproken heb ik bij afwezigheid van uw vaste Casemanager (...) het dossier [Managing Director] opgepakt. Dit heb ik gedaan om voor u de continuïteit van de verzuimbegeleiding te kunnen borgen. (...) De aanleiding van ons contact was de afwijzing van het Deskundigen Oordeel door UWV. De grondslag hiervoor was dat de motivatie van de bedrijfsarts als onvoldoende is aangemerkt om het DO uit te kunnen voeren. De vervolgactie zou zijn om een nieuw consult in te plannen bij de bedrijfsarts voor dhr [Managing Director] , zodat de heer [bedrijfsarts] zijn motivatie kan bijstellen. Het blijkt echter dat dhr [bedrijfsarts] na zijn vakantie, vanaf 27/5 alleen nog inplanbaar is in het noorden van het land. Ik heb in overleg met de secretaresse van de bedrijfsarts daarom als eerste de afwijzing met rapportage van UWV, aan de bedrijfsarts doorgestuurd. Dhr [bedrijfsarts] kun hier dan actie op nemen. (…)’. 2.19 Op 29 mei 2015 schrijft de casemanager in een e-mail aan Beteor: ‘Ik heb contact gehad met bedrijfsarts dhr [bedrijfsarts] vanwege de reactie van UWV. Dhr [bedrijfsarts] heeft met mij afgesproken contact op te nemen met de behandelend verzekeringsarts om te horen welke informatie zij nog nodig hebben om tot een beoordeling te kunnen komen. Ik heb zojuist een rappel aan dhr [bedrijfsarts] gestuurd voor de status hiervan. (...) Verder heb ik contact gehad met dhr [Managing Director] om hem te laten weten dat dhr [bedrijfsarts] per 1/6 een overstap maakt naar een ander bedrijfsartsen netwerk, maar nog steeds inzetbaar blijft voor ons, en dus ook voor dhr [Managing Director] . Er zal contact worden opgenomen met dhr [Managing Director] om een vervolgafspraak met hem te maken. (…)’. 2.20 Op 9 juni 2015 heeft de oorspronkelijke casemanager in een e-mail aan Beteor het volgende geschreven: ‘Jullie hebben als werkgever eerder een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV waarin gevraagd wordt of er voldoende re-integratie inspanningen zijn verricht. De verzekeringsarts van het UWV heeft daaropvolgend aangegeven dat de bedrijfsarts zijn standpunt op basis van de beschikbare medische gronden onvoldoende heeft gemotiveerd. Het UWV stelt dat ‘De bedrijfsarts alsnog zal moeten zorgen voor een complete medisch objectiveerbare onderbouwing’. Het UWV geeft aan dat zij hierdoor geen deskundigenoordeel inhoudelijk en adequaat kunnen beoordelen. Omdat bedrijfsarts dhr [bedrijfsarts] niet meer inzetbaar is via het huidige artsennetwerk, moet uitgeweken worden naar een andere bedrijfsarts. Om contractuele afspraken en een adequate begeleiding te kunnen waarborgen, kan niet uitgeweken worden naar een ander artsennetwerk. Wij zullen de nieuwe bedrijfsarts verzoeken om het dossier van dhr [Managing Director] door te nemen en vervolgens om motivering en advies vragen om gezamenlijk tot een adequaat plan te komen. Je hebt je zorgen over de juiste begeleiding uitgesproken en je zorg over een mogelijke loonsanctie. Uiteraard is het doel om dit gezamenlijk in elk opzicht te voorkomen. De volgende stappen zullen genomen worden: De nieuwe bedrijfsarts, de heer [B] , zal aankomende maandag het dossier van dhr [Managing Director] doornemen en wij zullen samen met de bedrijfsarts de mogelijk te nemen stappen in kaart brengen. Omdat hier inhoudelijk advies van de bedrijfsarts voor nodig is, verwacht ik volgende week meer duidelijkheid te kunnen geven. (…) Wij spraken elkaar zojuist over het opnieuw indienen van het deskundigenoordeel bij het UWV. Deze zullen jullie opnieuw aanvragen (...) zodat het UWV opnieuw de situatie kan beoordelen. Hiermee wordt de aanvraag opnieuw ingediend en kan het UWV deze in behandeling nemen.’. 2.21 Op 11 juni 2015 is door Beteor opnieuw een deskundigenoordeel bij het UWV Aangevraagd. In reactie hierop heeft het UWV bij brief van 29 juni 2015 het volgende aan Beteor geschreven: ‘Bij de aanvraag heeft u actuele medische info van de bedrijfsarts: spreekuurverslagen inclusief de diagnosecode, info specialisten niet meegestuurd.

Naar aanleiding van dit rapport adviseerde [bedrijfsarts] het 2e spoor niet te starten, maar bleef tegelijkertijd van mening dat de FML van 18 december 2014 niet behoefde te worden aangepast. In zijn terugkoppeling hierover schreef [bedrijfsarts] op 8 april 2015: ‘Het re-integratietraject 2 spoor bleek zijn belastbaarheid te boven te gaan en is weer gestaakt. Geconcludeerd is, dat zijn belastbaarheid te laag is om als zinnig aanbod voor de arbeidsmarkt te kunnen doorgaan.’. De FML van 18 december 2014 is ook daarna niet aangepast. Deze nalatigheid, het adviseren de 2e spoor-activiteiten te staken - welk advies door Beteor tot augustus 2015 is gevolgd, gedurende welke periode ook geen 2e spoor-activiteiten hebben plaatsgevonden - zonder tot aanpassing van de FML van december 2014 te komen, terwijl het niet kunnen verrichten van 2e spoor-activiteiten niet medisch geobjectiveerd was, is aan te merken als een tekortschieten in de op Consense rustende inspanningsverplichting. Dit tekortschieten heeft de basis gevormd voor de door het UWV opgelegde loonsanctie. 3.5.3 Vervolgens zijn nog enkele andere fouten door Consense, meer in het bijzonder door Re-on, vooral in de persoon van [bedrijfsarts] , gemaakt, die ook als tekortschieten van Consense in haar inspanningsverplichtingen zijn aan te merken. Consense heeft tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank opgemerkt niet standaard (te adviseren) een deskundigenoordeel aan te vragen, maar dit onder andere te doen als de bedrijfsarts tot het oordeel komt dat de werknemer in kwestie helemaal geen werkzaamheden meer kan verrichten, omdat dan het risico van een loonsanctie ontstaat. Omdat [bedrijfsarts] adviseerde het 2e spoor te staken besloot Consense een deskundigenoordeel aan te vragen. Door toedoen van Consense werd dit oordeel door het UWV tot tweemaal toe niet afgegeven omdat het UWV geen recente en medisch objectiveerbare informatie had ontvangen waaruit bleek dat [Managing Director] dergelijke werkzaamheden niet zou kunnen verrichten. Het eerste deskundigenoordeel werd door het UWV afgewezen omdat helemaal geen medisch objectiveerbare informatie was ontvangen, hoewel [bedrijfsarts] had gemeld die informatie op 30 maart 2015 te hebben toegestuurd. Consense heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat [bedrijfsarts] dat inderdaad gedaan had, bijvoorbeeld door het overleggen van een afschrift van verzending. Het moet er daarom voor gehouden worden dat die informatie niet was verstrekt. Bij het tweede deskundigenoordeel werd door Consense weliswaar op 10 juli 2015 medische informatie aan het UWV verstrekt, maar het UWV heeft diezelfde dag vanwege het niet tijdig hebben ontvangen van die informatie het deskundigenoordeel afgewezen. Consense heeft gesteld in de veronderstelling te hebben verkeerd dat tot 16 juli 2015 medische informatie kon worden aangeleverd, maar uit de bij Consense bekende brief van het UWV van 29 juni 2015 blijkt dat die informatie op 6 juli 2015 diende te zijn aangeleverd, bij gebreke waarvan het verzoek zou worden afgewezen. Dus daar waar Consense zelf aanvoert dat, vanwege het niet gaan verrichten van werkzaamheden, Beteor een deskundigenoordeel dient aan te vragen en Consense dit ook - tot tweemaal toe - aan Beteor adviseert en voorbereidt, middels het aan Beteor aanleveren van de daartoe benodigde gegevens, belet Consense tegelijkertijd tot tweemaal toe het afgeven van een dergelijk deskundigenoordeel doordat zij de vereiste medische informatie die zij – en niet Beteor – dient te verstrekken, niet tijdig aan het UWV levert. 3.5.4 Door het UWV is een loonsanctie opgelegd vanwege het door Beteor te laat starten van het 2e spoor-traject. Dat het 2e spoor-traject te laat is gestart, is door Consense niet betwist. Daarentegen heeft Consense zelfs aan Beteor geadviseerd geen bezwaar en beroep aan te tekenen tegen de loonsanctie. Dat betekent dat hier niet sprake is van een verschil van mening tussen enerzijds (de verzekeringsarts van) het UWV en anderzijds (de bedrijfsarts van) de arbodienst, maar van een door Consense feitelijk erkend tekortschieten in het tijdig re-integreren in het 2e spoor. 3.5.5 Het mag zo zijn - zoals Consense ook aanvoert - dat in de relatie werkgever-werknemer de werkgever (hier: Beteor) verantwoordelijk blijft voor de re-integratie, en zich daarbij niet kan verschuilen achter adviezen van een arbodienst (hier: Consense), maar dat neemt niet weg dat in de relatie werkgever-arbodienst deze laatste te kort kan schieten en daarvoor dan ook verantwoordelijk is. Dat is in casu het geval. De grond voor het opleggen van een loonsanctie is in deze zaak uitsluitend veroorzaakt door Consense, zodat zij voor de schade van Beteor als gevolg daarvan aansprakelijk is. 3.5.6 Consense heeft voorts aangevoerd dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade als gevolg van de opgelegde loonsanctie ontbreekt omdat ook zonder die tekortkoming een loonsanctie zou zijn opgelegd. Het hof overweegt als volgt. Niet alleen ontbreekt iedere onderbouwing voor deze stellingname door Consense: zij is ook onaannemelijk. Uit niets blijkt dat Beteor na december 2014, dus in het tweede ziektejaar van [Managing Director] , nalatig was om diens re-integratie uit te voeren. Juist Beteor trok enkele malen bij Consense aan de bel met het verzoek om actie te ondernemen. De grond voor de opgelegde loonsanctie is de discrepantie tussen het niet starten van de 2e spoor re-integratie en het ontbreken van objectiveerbare medische onderbouwing daarvan. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt geheel bij Consense en er is geen aanwijzing dat de schade als gevolg van de opgelegde loonsanctie een andere oorzaak heeft. 3.5.7 De conclusie is dat grief I faalt. 3.6 Met grief II bestrijdt Consense het oordeel van de rechtbank dat Consense geen beroep toekomt op de exoneratieclausule uit de algemene voorwaarden. Consense voert daartoe aan dat bij haar geen sprake was van grove schuld, en dat grove schuld overigens ook onvoldoende is om een beroep op een exoneratieclausule te kunnen ontkrachten. Het hof oordeelt als volgt. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de tekortkomingen van Consense, in onderlinge samenhang bezien, zodanig ernstig zijn, dat sprake is van grove schuld. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, te weten hoe laakbaar het verzuim is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor geleden schade door verzekering is gedekt (Hoge Raad 18 juni 2004, NJ 2004, 585 en laatstelijk Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:679). 3.6.1 Zoals onder 3.5.1 al vermeld strekt de Overeenkomst tot het door Consense verlenen van diensten op het gebied van preventie, verzuimbegeleiding en re-integratie, waartoe Consense zal zorgdragen voor het bewaken van de wettelijke termijnen in het kader van de Wet verbetering poortwachter. Consense is in de relatie met Beteor de deskundige partij geweest waar het gaat om het voorkomen dat een loonsanctie wordt opgelegd. Consense was zich van het risico van het opleggen van een loonsanctie terdege bewust. Verwezen wordt naar de uitlating van Consense op de comparitie van partijen bij de rechtbank (hierboven in 3.5.3). Het bewustzijn bij Consense van genoemd risico blijkt ook uit de door Consense met Beteor gevoerde correspondentie. Consense wist althans had moeten weten dat het niet starten van het 2e spoor traject zonder aanpassing van de FML waarin stond dat er wel mogelijkheden voor re-integratie in het 2e spoor bestonden, tot een groot risico voor het opleggen van een loonsanctie zou leiden. Ook bevestigde Consense op 9 juni 2015 dat Beteor tegenover haar de zorg over een mogelijke loonsanctie had uitgesproken.

(...) Hebben wij op 6 juli 2015 nog geen reactie van u ontvangen? Dan nemen wij uw verzoek om een deskundigenoordeel niet verder in behandeling.’. 2.22 Beteor heeft de brief van het UWV dezelfde dag doorgestuurd aan de (wederom nieuwe) casemanager van Consense. Uit een interne notitie van Consense blijkt dat zij op 3 juli 2015 de bedrijfsarts om een reactie heeft gevraagd. 2.23 Uit een interne notitie van Consense van 6 juli 2015 blijkt dat de bedrijfsarts die woensdag telefonisch contact met [Managing Director] zal hebben. De casemanager heeft de bedrijfsarts verzocht zo spoedig mogelijk een medische onderbouwing voor de visie van de bedrijfsarts ten aanzien van de geringe belastbaarheid van [Managing Director] aan het UWV te verstrekken. Tevens is daarbij om een terugkoppeling van het gesprek met [Managing Director] , met daarin een advies over de te nemen stappen, verzocht. 2.24 Uit een interne notitie van Consense blijkt dat op 10 juli 2015 de nieuwe bedrijfsarts [L] (hierna: [L] ) [Managing Director] op het spreekuur heeft gezien. [L] heeft aan Consense aangegeven dat zij op 10 juli 2015 de medische informatie naar de bedrijfsarts van het UWV heeft gestuurd. 2.25 Bij brief van 10 juli 2015 heeft het UWV aan Beteor het volgende medegedeeld: ‘U heeft op 11 juni 2015 een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie inspanningen van uw bedrijf voor uw werknemer de heer [Managing Director] (...). U heeft al eerder een deskundigenoordeel over dit verschil van mening aangevraagd. Wij hebben u op 24 april 2015 laten weten dat wij geen oordeel konden geven. Omdat u bij deze tweede aanvraag geen nieuwe medische gegevens heeft gegeven, kunnen wij helaas ook nu geen deskundigenoordeel geven. (...)’. 2.26 In de als bijlage aan deze brief gehechte ‘Rapportage arbeidsdeskundige’ van het UWV van 8 juli 2015 staat onder meer het volgende: ‘Ik had overleg met onze verzekeringsarts, (...). Er zijn sinds de vorige aanvrage deskundigenoordeel d.d. 19-3-2015 geen medische stukken ontvangen, waaruit medisch te objectiveren valt waarom het 2e spoortraject niet kan worden ingezet. (...) Om tot een uitspraak te kunnen komen is een goede beeldvorming noodzakelijk. Hiervoor dient bedrijfsarts er zorg voor te dragen dat de medische beeldvorming compleet is. (…) Met betrekking tot het aangevraagde deskundigenoordeel is nu geen oordeel mogelijk.’. 2.27 Op 14 juli 2015 heeft Beteor de brief van het UWV doorgestuurd aan Consense en verzocht hier direct actie op te ondernemen. 2.28 In de terugkoppeling van het spreekuur van 24 juli 2015 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat er in theorie geringe mogelijkheden zijn, maar voor de praktijk geadviseerd om de komende zes weken [Managing Director] nog niet te belasten met werk en eerst verder herstel/behandeling af te wachten. Verder adviseert de bedrijfsarts een nader expertiseonderzoek te laten uitvoeren. 2.29 Op 31 juli 2015 heeft Beteor aan de casemanager van Consense laten weten akkoord te gaan met een expertiseonderzoek en voorts: ‘Verder wil ik graag van u vernemen waarom het jullie voor de tweede maal niet is gelukt om het dossier van dhr. [Managing Director] op orde te krijgen voor het deskundigenonderzoek van het UWV’. 3.3 1. Bij e-mailbericht van 10 augustus 2015 heeft Beteor aan Consense het volgende geschreven: ‘Conform afspraak zou er door jullie worden gezorgd voor de medische onderbouwing naar het UWV voor de visie van de bedrijfsarts ten aanzien van de geringe belastbaarheid en medische eindtoestand zoals medegedeeld in de terugkoppeling vaan d.d. 08-04-2015 van de Arbo arts dhr. [bedrijfsarts] . Welke acties hebben jullie hierop ondernomen zodat het deskundigenoordeel alsnog plaats kan vinden? Gezien het hier gaat om medische informatie kan ik dit niet nazien. Ik heb nog geen terugkoppeling mogen ontvangen van het doktersbezoek van dhr. [Managing Director] aan de bedrijfsarts van 10-07-2015? Wat is de reden dat de belastbaarheid van dhr. [Managing Director] is veranderd? Wat gaat op dit moment beter in vergelijking met de bevindingen van de Arbo Arts dhr. [bedrijfsarts] ? In de bijlage de getekende offerte voor de arbeidsgeneeskundige diagnostiek op welke ik mijn akkoord al heb gegeven dd. 31-07-2015. 03-08-2015 heeft mevr. [V] me laten weten dat het expertise onderzoek opgestart gaat worden (…) Graag verneem ik van u de status en waarom er nu besloten is voor dit onderzoek en welke voordelen dit het herstel van dhr. [Managing Director] kan bieden.’. 2.31 Op 11 september 2015 heeft de bedrijfsarts het ‘Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA’ opgesteld. Hierin staat onder meer vermeld dat [Managing Director] niet werkt, maar in de toekomst wel kan werken. Voorts wordt vermeld dat het 2e spoor traject niet is ingezet omdat hij te energetisch beperkt was en dat een onderzoek van Ergatis heeft uitgewezen dat [Managing Director] een intensieve behandeling moet ondergaan, na de start waarvan na 6-9 maanden verbetering is te verwachten. 2.32 Bij brief van 11 december 2015 heeft het UWV aan Beteor het volgende geschreven: ‘Uw werknemer, de heer [Managing Director] , (...) heeft bij ons een WIA-uitkering aangevraagd. In het re-integratieverslag bij die aanvraag heeft u aangegeven wat u heeft gedaan voor zijn re-integratie. (...) Wij hebben het re-integratieverslag beoordeeld. Volgens ons heeft u niet voldoende gedaan om uw werknemer te re-integreren. (...) Omdat u niet voldoet aan uw re-integratieverplichtingen, moet u het loon van de heer [Managing Director] doorbetalen tot 20 december 2016. De aanvraag van de WIA-uitkering behandelen wij nu niet. (...)’. 2.33 In het arbeidsdeskundig onderzoek van 11 december 2015 dat als bijlage bij de brief van het UWV van deze datum is gevoegd, staat onder meer het volgende: ‘Na onderzoek van de verzekeringsarts blijkt dat het traject ten onrechte is gestopt. Door het niet doorzetten van het re-integratie traject, terwijl er wel mogelijkheden waren zijn er kansen gemist. De inspanningen zijn onvoldoende omdat het tweede spoor ten onrechte is beëindigd. De werkgever moet als nog een adequaat tweede spoor traject opstarten en afronden. Zolang de werkgever de tekortkoming niet heeft hersteld moet hij maximaal 52 weken het loon van werknemer doorbetalen.’. 2.34 Op 11 januari 2016 heeft Beteor Consense aansprakelijk gesteld voor alle geleden en nog te lijden schade. 2.35 Op 8 januari 2016 is door Beteor bezwaar aangetekend tegen de loonsanctie. Hierbij is Beteor bijgestaan door een jurist in dienst van Boval Service Centrum, een aan Consense gelieerde vennootschap. 2.36 Op verzoek van Boval Service Centrum is een haalbaarheidsonderzoek gedaan ten aanzien van de bezwaarprocedure. Dit haalbaarheidsonderzoek is uitgevoerd door verzekeringsarts [S] .