ECLI:NL:GHAMS:2019:3820
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.248.151/01
zaak-/rolnummer rechtbank Midden-Nederland : C/16/419300 / HL ZA 16-198
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2019
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
BOUWVERENIGING “WOONMEIJ”,
(voorheen: Bouwvereniging Huis en Erf)
gevestigd te Schijndel,
appellante,
advocaat: mr. A.P.P. Witteveen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Ekelmans te Den Haag.
Partijen worden hierna Huis & Erf en [geïntimeerde] genoemd.
Huis & Erf is bij dagvaarding van 22 mei 2018 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 1 juli 2015 en 21 februari 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Huis & Erf als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Bij arrest van 2 oktober 2018 (zaaknummer [nummer] ) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Huis & Erf heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – te verklaren dat [geïntimeerde] jegens Huis & Erf aansprakelijk is en de procedure ter vaststelling van de schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Huis & Erf in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 februari 2018 onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Huis & Erf is een woningcorporatie en exploiteert circa 3.600 (woon)eenheden.
2.2. [geïntimeerde] was, met uitzondering van de periode van 9 tot en met 19 juni 2010, van 1 januari 2006 tot 14 februari 2011 (enig) statutair bestuurder en directeur van Huis & Erf.
2.3. De raad van toezicht van Huis & Erf (RvT) bestond in de periode van begin 2010 tot medio 2011 uit de volgende personen: Mw. [A] (voorzitter), dhr. [B] (vice-voorzitter), en de leden mw. [C] , mw. [D] , mw. [E] , mw. [F] , dhr. [G] en dhr. [H] .
2.4. Artikel 23 lid 3 van de statuten van Huis & Erf luidt:
‘De statutair directeur is na verkregen toestemming van de Raad van Toezicht bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen en tot het aangaan van overeenkomsten waarbij de vereniging zich als borg of hoofdelijke medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een ander verbindt.’
2.5. Artikel 39 leden 6 en 7 van de statuten bepalen, voor zover van belang:
‘6. Binnen zes maanden na afloop van het boekjaar brengt de statutair directeur op een algemene vergadering verslag uit over de gang van zaken in de vereniging en over het gevoerde beleid. De statutair directeur legt de jaarrekening ter goedkeuring aan de vergadering over. (…) De stukken als bedoeld in dit lid dienen uiterlijk twee weken voorafgaande aan de behandeling in de algemene vergadering ter inzage te worden gelegd voor de leden.
7. Op deze vergadering neemt de algemene vergadering een expliciet besluit omtrent het verlenen van decharge aan de statutair directeur alsmede een expliciet besluit omtrent het verlenen van decharge aan de Raad van Toezicht. Deze decharges hebben alleen betrekking op die stukken die aan de algemene vergadering zijn overgelegd.’
2.6. Op 15 maart 2010 is [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid als directeur-bestuurder van Huis & Erf, met Brinvast B.V. te Schijndel schriftelijk akkoord gegaan met de door Brinvast gedane aanbieding terzake het project Vicaris van Alphen (hierna: het project Vicaris). Het project Vicaris betreft de bouw en levering van 34 appartementen en zes commerciële ruimten tegen een door Huis & Erf te betalen bedrag van € 11.186.000 [geïntimeerde] is akkoord gegaan onder voorbehoud van de goedkeuring van de RvT.
2.7. Op 9 juni 2010 wordt [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang voor de duur van drie maanden door de RvT geschorst.
2.8. Op 18 juni 2010 is door de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch de schorsing van [geïntimeerde] als bestuurder van Huis & Erf ongedaan gemaakt.
2.9. Medio juni 2010 heeft de algemene vergadering van Huis & Erf aan de toenmalige minister van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer verzocht tot het aanstellen van een externe toezichthouder. [I] werd aangesteld als externe toezichthouder/procesbegeleider bij Huis & Erf en was per 15 augustus 2010 als zodanig werkzaam bij Huis & Erf. [I] was onder meer aanwezig bij de vergaderingen tussen [geïntimeerde] en de RvT. Bij de algemene vergaderingen trad hij op als voorzitter.
2.10. Tijdens de vergadering van 16 september 2010 van de RvT met [geïntimeerde] is besloten dat de RvT uiterlijk 20 september 2010 uitsluitsel geeft over de door [geïntimeerde] gevraagde toestemming betreffende het project Vicaris.
2.11. De e-mail van 17 september 2010 van de RvT aan [geïntimeerde] luidt:
‘Beste [geïntimeerde] ,
Conform afspraak ontvang je hierbij ons besluit m.b.t. de aankoop van het plan Vicaris van Alphenstraat. (…) Dat brengt ons tot het volgende besluit:
Bij handhaving van de gehanteerde parameters (en risico’s) voor de commerciële ruimten kunnen wij alleen instemmen met het plan op voorwaarde van een sluitende businesscase, dus zonder onrendabele investering. De berekende winst van de commerciële ruimten (in basisscenario € 1,3 mio) zou zodoende ingezet moeten worden voor de sociale huur (€ 0,9 onrendabel) en eventueel deels voor het onrendabel parkeren (max. dus € 0,4 mio). Bij tegenvallende ontwikkelingen bij het commercieel vastgoed zal het verlies (onrendabel) van het project aanvaardbaar blijven. Dit uitgangspunt geeft ook weerstand bij andere mogelijk negatieve gevoeligheidsscenario’s zoals doorgerekend.
Je hebt in het voorstel al twee scenario’s opgenomen die het resultaat positiever maken (hogere commerciële huur, en lagere beheerslast parkeren. Wij willen daarnaast de suggestie doen nog eens structureel naar de exploitatie van de parkeerplaatsen te kijken, en de negatieve beheersexploitatie van de parkeerplaatsen voor de commerciële ruimten en de koopwoningen niet in de exploitatie van Huis&Erf mee te nemen.
We dagen je uit om een scenario uit te werken dat kan voldoen aan onze bovenstaande voorwaarden.
Concreet t.a.v. de gevraagde besluiten ABC:
Ons voorstel om de grote onrendabele investering voor alle parkeerplaatsen niet volledig voor rekening van Huis en Erf te nemen geldt ook ingeval alleen de verhuur/verkoop woningen worden aangeschaft. In het voorstel is niet duidelijk hoe hoog het onrendabel deel voor het parkeren is bij gevraagd besluit C.’
2.12. [geïntimeerde] heeft met de toezichthouder/procesbegeleider [I] en leden van het managementteam besproken of voormelde e-mail van 17 september 2010 betekende dat de RvT akkoord is gegaan met het project Vicaris. Geconcludeerd is dat dit het geval was.
2.13. Bij brief van 11 oktober 2010 schrijft [geïntimeerde] over het project Vicaris aan Brinvast onder meer:
‘Goedkeuring Raad van Toezicht
Het voorbehoud op het akkoord van de goedkeuring door de Raad van Toezicht is niet meer van toepassing. Wij kunnen derhalve definitief akkoord gaan met uw aanbieding het hoekgebouw te leveren voor € 11.186.000,00 v.o.n.’
2.14. Op 18 november 2010 ondertekent [geïntimeerde] betreffende het project Vicaris de turnkey-koopovereenkomst met Brinvast.
2.15. De conceptbegroting 2011 van 13 december 2010 vermeldt onder meer op p. 11:
Nieuwbouwproductie
(…) In 2011 zullen in ieder geval 3 nieuwe huurcomplexen met in totaal 35 woningen worden opgeleverd en 1 complex met 2 koopwoningen. In 2011 wordt gestart met de bouw van 60 huurappartementen in 4 verschillende complexen, 41 parkeerplaatsen en een commerciële ruimte.
Hoofdstuk 3 van de concept-begroting 2011 betreft nieuwbouw en onderhoud. Het project Vicaris is vermeld onder de nieuwbouwprojecten 2011 (p. 13):
Schijndel, Vicaris van Alphenstraat
13 appartementen van € 600,- huur per maand en
21 Koopgarant appartementen van gem.
€ 186.000,-
De begane grond is bestemd voor commerciële ruimten en in de kelder komen 41 parkeerplaatsen van € 85,- huur per maand en
21 koopparkeerplaatsen van € 12.000,- von.
Het project is een ontwikkeling van Brinvast en is door Huis & Erf aangekocht om in het centrum van Schijndel betaalbare huur- en koopappartementen te kunnen gaan verhuren en verkopen. De commerciële ruimten zullen worden verhuurd. Naar verwachting wordt begin 2011 met de bouw gestart.
Het project Vicaris is tevens meegenomen in de begrote balans per ultimo 2011, zoals blijkt uit de in de concept-begroting opgenomen toelichting op die begrote balans (p. 23).
2.16. De RvT heeft de conceptbegroting in zijn vergadering van 13 december 2010 goedgekeurd.
2.17. Op 17 en 23 december 2010 heeft de levering van vastgoed voortvloeiende uit de overeenkomst van 18 november 2010 plaatsgevonden.
2.18. Bij brief van 22 december 2010 heeft het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW) aan Huis & Erf onder meer gemeld:
‘a) Vicaris van Alphenstraat (€ 7.5 miljoen)
De totale investeringen van het project Vicaris van Alphenstraat bedragen € 11,3 miljoen. Exclusief de 21 sociale koopwoningen bedragen de investeringen in totaliteit € 7,5 miljoen, waarvan € 4,9 miljoen voor commerciële ruimten (inclusief parkeren) en € 2,6 miljoen voor 13 huurwoningen.
Het WSW is van mening dat gezien de disproportionalitelt tussen borgbare- en niet borgbare cq commerciële activiteiten én onvoldoende blijk van “in de geest van maatschappelijk belang” de commerciële ruimten in dit project niet aan de borgingscriteria van het WSW voldoen. U kunt wel borg krijgen voor de 13 huurwoningen, indien dit project doorgang vindt.’
2.19. Bij beschikking van 3 februari 2011 heeft de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op verzoek van Huis & Erf per 14 februari 2011 de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] ontbonden op grond van een verandering in de omstandigheden. Aan [geïntimeerde] is een vergoeding toegekend van € 100.000 bruto. Met betrekking tot de onder 2.11 bedoelde e-mail van de raad van toezicht heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
‘ [geïntimeerde] stelt dat hij in deze brief heeft gelezen dat de koop kon doorgaan, evenals de heer [I] van het ministerie, die in opdracht van het ministerie de relatie Raad van Toezicht en directeur-bestuurder werkbaar moest houden. De kantonrechter kan zich voorstellen, dat [geïntimeerde] , in de verwachting een duidelijk ja of nee te krijgen, deze brief heeft opgevat als een “ja”, mits er geen onrendabele investering in het plan wordt opgenomen en nog een aantal randvoorwaarden in de uitwerking wordt meegenomen. De Raad van Toezicht muntte hier dan ook niet uit in duidelijkheid.’
2.20. Vanaf maart 2011 tot juni 2013 heeft [geïntimeerde] werkzaamheden voor Brinvast verricht.
2.21. Op 28 april 2011 is een algemene vergadering van Huis & Erf gehouden. De notulen van deze vergadering melden onder meer:
‘4. Toelichting door de vicevoorzitter op de gebeurtenissen na de Algemene Ledenvergadering van 12 januari 2011 en een vooruitblik
Hr. [G] : na de laatste ALV op 12 januari 2011 is er veel gebeurd. Op die vergadering is aan de leden informatie verstrekt over het conflict met de directeur-bestuurder. De verstrekte informatie kwam confronterend over, ook voor de vicevoorzitter als toehoorder in de zaal. Achteraf, na ruim drie maanden ervaring in de RvT, is de verstrekte informatie veel beter te plaatsen en is er begrip voor het standpunt van de Raad van Toezicht in het conflict.
(…)
5. Voorstellen van interim bestuurder mevrouw [K] en een eerste impressie van de afgelopen periode
(…)
Hr. [L] : het liquiditeitsprobleem beangstigt hem. Er is zorg om financiering
van het Centrumplan. is dit de oorzaak of zijn er meer aspecten die hiertoe hebben
geleid?
Mw. [K] : de komende maanden redden we het. We zijn druk bezig om een
structurele oplossing te bedenken. Bezuiniging zonder maatregelen is niet mogelijk.
Project Vicaris van Alphen: het is niet ongebruikelijk dat bij de start van een dergelijk
groot project 70% van de woningen verkocht is en er huurders zijn voor de
commerciële ruimten voordat de bouw start. Dat is hier niet gebeurd. De bouw is
gestart en de termijnen moeten worden betaald.
Mw. [F] : de banken financieren niet of tegen een hele hoge rente. Huis & Erf heeft veel risico’s, ook door de commerciële ruimten en moet veel geld betalen voor de financiering. Binnen de RvT was en is er zeer veel discussie toen de plannen gemaakt werden. Een groot onderdeel van het conflict tussen RvT en voormalig bestuurder ging over de Vicaris van Alphenstraat. Dit kan niet en dit mag niet.
(…)
6. Samenstelling Raad van Toezicht
(…)
Mw. [N] : Beste leden. Vandaag trek ik me terug als toezichthouder van H&E. (…) De afgelopen periode hebben wij als toezichthouders intensief met elkaar samengewerkt. De situatie waarin wij verkeerden was een bijzondere. Iemand ontslaan doe je als toezichthouder niet zomaar. We hebben hier veel met elkaar over gesproken en zijn niet over één nacht ijs gegaan. Het was een zware periode. De omgeving waarin we opereerden was niet gemakkelijk. Als RvT is het lastig om over alles te communiceren. Als toezichthouder ben je werkgever, je staat op afstand, maar handelt wel in het belang van Huis en Erf. Je kunt niet alle vuile was naar buiten brengen, hoezeer we dat soms zelf ook wensten. (…) Ik begrijp best, dat mensen niet snapten waar al die heisa over ging en op afstand lijkt het dan snel op een ordinaire ruzie. Maar dit is het moment om deze periode af te sluiten, een nieuwe start te maken en weer verder te gaan met het werk dat gedaan moet worden. (…)
Mw. [F] : 2 jaar geleden ben ik begonnen als lid van de RvT en dat was erg lastig en moeilijk de afgelopen 2 jaar. Een directeur bestuurder ontslaan doe je niet zo maar. Er waren voldoende signalen dat het niet goed zat en er was geen informatie om toezicht te houden.’
2.22. Het jaarverslag van Huis & Erf 2010 vermeldt onder meer het volgende:
2.22.1. In de inleiding (p. 5):
‘In voorliggend jaarverslag wordt verantwoording afgelegd over de prestaties van de Organisatie over het jaar 2010. Wij staan stil bij de gang van zaken die heeft geleid tot de bestuurscrisis en de gevolgen daarvan. Gezien de omstandigheden ontkomen wij er niet aan om de huidige stand van zaken bij Huis & Erf te beschrijven (…). 2010 is een bewogen jaar geweest voor Huis & Erf. Het vertrouwen van de Raad van Toezicht in de directeur-bestuurder werd al geruime tijd op de proef gesteld. Helaas heeft dat halverwege 2010 ertoe geleid dat de Raad geen andere mogelijkheden meer zag dan de bestuurder te schorsen en een forensisch onderzoek te starten naar de handel- en werkwijze van de bestuurder. Uiteindelijk is mede op basis van de uitkomsten van het onderzoek de arbeidsovereenkomst met de bestuurder door de rechter met ingang van 14 februari 2011 ontbonden.
De Raad heeft op 15 februari 2011 een interim bestuurder aangesteld. Deze kreeg, naast de dagelijkse leiding, als opdracht om het onderlinge vertrouwen in de organisatie te herstellen en onderzoek te doen naar onderdelen van ingevoerd beleid en de financiële positie van de organisatie.
Deze onderzoeken zijn half mei 2011 afgerond en geven een minder positief beeld van de organisatie dan tot nu toe werd geschetst.
Door de invoering in de afgelopen jaren van nieuw beleid zonder heldere doelstellingen en financiële kaders vooraf, en de snelle en forse uitbreiding van het aantal medewerkers met de daarbij behorende stijgende kosten van de organisatie, komt de financiële positie van Huis & Erf onder druk te staan en zakt de solvabiliteit de komende jaren naar een ongewenst niveau.’
2.22.2. De beschrijving van de huidige situatie Huis & Erf in het jaarverslag 2010 bevat onder meer de volgende passage (p. 7):
‘Helaas werd snel duidelijk dat de samenwerking tussen de Raad en de bestuurder niet optimaal verliep. Door het ontbreken van een geconcretiseerd beleidsplan en het onvolledig of niet tijdig informeren van de Raad door de bestuurder werd het vertrouwen van de Raad in de bestuurder op de proef gesteld. Daarnaast maakte de snelle groei van de organisatie en de forse stijging van de beheerskosten met ca 70% van 2006 tot en met 2009 dat de Raad uit eindelijk het vertrouwen in de bestuurder heeft opgezegd. De Raad vond voldoende aanwijzingen om een onderzoek te starten naar de handel en werkwijze van de bestuurder en heeft opdracht gegeven aan het bureau Integis voor een forensisch onderzoek.’
2.22.3. Interim-bestuurder [K] schrijft in haar bestuursverklaring (p. 12):
‘Gezien de problemen die in 2010 hebben gespeeld, blikt dit verslag niet alleen terug op de reguliere zaken die in 2010 in de geest van de volkshuisvesting hebben gespeeld, maar staat het ook stil bij de vertrouwensbreuk die is ontstaan tussen de Raad van Toezicht en de directeur-bestuurder. Tevens wordt verslag gedaan van de maatregelen die er naar aanleiding van deze vertrouwensbreuk door de Raad van Toezicht zijn genomen, zoals de schorsing van de bestuurder, het instellen van een forensisch onderzoek en de aanstelling van een interim directeur-bestuurder.
(…)
Gezien het voorgaande beperkt de verklaring van de interim bestuurder zich tot de volgende zaken:
(…)
Onvoldoende inzicht bestaat in de wijze waarop de in het verleden opgestelde operationele, volkshuisvestelijke, maatschappelijke en financiële doelstellingen van Huis & Erf kunnen worden gerealiseerd. Het interim bestuur heeft daarom besloten deze doelstellingen te herijken en een plan van aanpak op te stellen waarin Huis & Erf ook in de toekomst haar doelstellingen als maatschappelijk ondernemer en sociale huisvester kan waarmaken.
De thans bekende risico’s zijn in de jaarrekening verantwoord.’
2.22.4. Hoofdstuk 3 betreft de corporate governance van Huis & Erf. Par. 3.3.4 geeft informatie over de algemene vergaderingen die in 2010 zijn gehouden en vermeldt onder meer (p. 19):
‘In de extra Ledenvergadering van 15 december 2010 werden de leden geïnformeerd over de resultaten van het forensisch onderzoek dat Integis uitvoerde. Tevens stelde de Raad van Toezicht de leden op de hoogte van zijn besluit van 17 november 2010 om een procedure tot ontslag van de directeur-bestuurder te starten op basis van kort samengevat: de vertrouwensbreuk van de Raad van Toezicht met de directeur-bestuurder en de uitslag van het forensisch onderzoek.’
Paragraaf 3.5 betreft het inhoudelijk toezicht. Onder het kopje ‘toezicht op bestuur’ (par. 3.5.2, p. 20) wordt het volgende geschreven:
‘Het vertrouwen van de Raad In de bestuurder werd gedurende geruime tijd op de proef gesteld. De gevraagde informatie op zowel strategisch- als operationeel niveau werd niet of onvolledig en pas na veel aandringen verstrekt. De sfeer van vergaderingen werd hierdoor ernstig verstoord en de verhoudingen op de proef gesteld. Achteraf is de Raad van mening dat hij als Raad soms duidelijker en dringender had moeten zijn in zijn vraagstelling en besluitvorming.’
Paragraaf 3.12.2 (p. 23) geeft de volgende informatie over de personele samenstelling van het bestuur:
‘Huis & Erf heeft een directeur-bestuurder. In 2010 is deze positie, met uitzondering van de periode 9 t/m 19 juni 2010, vervuld door de heer [geïntimeerde] . Van 9 t/m 19 juni 2010 had Huis & Erf in verband met de schorsing van de bestuurder een interim directeur-bestuurder.’
Onder het kopje ‘tegenstrijdige belangen’ vermeldt par. 3.13 (p. 23):
‘Tot de aanleidingen voor het forensisch onderzoek behoorden signalen van vermeende belangenverstrengeling door de directeur-bestuurder in de voorgaande jaren. Deze signalen zijn onderzocht en de onderzoeker heeft zijn bevindingen meegenomen in zijn rapportage. In 2010 zijn er bij de Raad van Toezicht geen tegenstrijdige belangen van de bestuurder gemeld die van materiële betekenis zijn voor Huis & Erf. Wel heeft de Raad besloten om terzake bepaalde uitgaven van de corporatie waarbij (ook) de individuele belangen van de heer [geïntimeerde] betrokken waren zo nodig rechtsvorderingen in te stellen.
De bestuurder is na zijn ontslag op 14 februari 2011 via zijn eigen adviesbureau ingehuurd als directeur bij de projectontwikkelaar waarvan Huis & Erf eind 2010 het project Vicaris van Alphen (hoekgebouw) heeft overgenomen. Huis & Erf heeft maatregelen genomen die er toe zouden moeten leiden dat dit geen nadelige effecten heeft voor het project.’
In paragraaf 3.17 wordt ingegaan op interne risicobeheersings- en controlesystemen. Op p. 24 wordt over het integraal kwaliteitssysteem onder meer het volgende opgemerkt:
‘
Managementrapportages
Huis & Erf kent bestuursrapportages (per kwartaal) en managementrapportages (per maand). Deze zijn veelal beschrijvend van aard, weinig analyserend en er ontbreekt een groot aantal belangrijke onderwerpen. De Raad heeft een aantal keren aangegeven niet tevreden te zijn met de opzet en inhoud van de rapportages. Dit heeft tot eind 2010 niet tot de gewenste aanpassingen geleid.’
Paragraaf 3.18 is getiteld ‘Treasury’ en vermeldt op p. 25-26 onder meer:
‘Tot voor kort had Huis & Erf de beschikking over een ruim en direct beschikbaar faciliteringsvolume (borging) van het WSW. In juli 2010 heeft het WSW laten weten dat het faciliteringsvolume op nul is gezet en de woningcorporatie een zogenaamde ‘aandachts’ corporatie is. De reden van dit besluit is dat door de hoge (en onbeheersbare) uitgaven, gekoppeld aan de voorgenomen investeringen, en de bestuurlijke perikelen van de corporatie het WSW onvoldoende vertrouwen heeft in de organisatie. Borging kan alleen onder voorwaarden op project niveau plaatsvinden.’ (…)
Naast de ontwikkeling van sociale huurwoningen heeft Huis & Erf de ambitie om ook koopwoningen en commerciële ruimten te ontwikkelen. De financiering van dergelijke activiteiten moet op de kapitaalmarkt plaatsvinden. In de praktijk blijkt dit niet eenvoudig te realiseren. Voor twee in aanbouw zijnde complexen, waar een groot aandeel koopwoningen en commerciële ruimten is het tot nu toe niet mogelijk gebleken om een financier te vinden. De ontwikkelkosten worden uit de lopende kasstromen betaald.
(…)
3.18.1 Integriteit in de organisatie
Onder leiding van de vorige directeur-bestuurder heeft de organisatie een aantal kenmerken van een ‘verdeel en heers’ cultuur gekregen. Tijdens het conflict tussen de bestuurder en de Raad zijn deze kenmerken versterkt. Het gevolg was dat er een gevoel van onveiligheid is ontstaan, er geen onderling vertrouwen meer was (…).’
2.22.5. Hoofdstuk 4 betreft het volkshuisvestingsverslag. In par. 4.5.1 worden de projecten in voorbereiding of in uitvoering genoemd.
3.1. Huis & Erf heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] jegens Huis & Erf op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de door Huis & Erf geleden en nog te lijden schade als gevolg van zijn handelwijze als bestuurder van Huis & Erf met betrekking tot het Vicaris van Alphen-project. Huis & Erf heeft voorts onder meer gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3,5 miljoen bij wijze van voorschot en verwijzing naar de schadestaat.
Aan haar vordering legt Huis & Erf ten grondslag dat [geïntimeerde] de overeenkomst voor de ontwikkeling van het Vicaris van Alphen-project is aangegaan (i) zonder de statutair en wettelijk vereiste toestemming van de raad van toezicht, (ii) zonder financiering, (iii) zonder sluitende business case en (iv) zonder ook maar één enkele huur- of verkoopovereenkomst te hebben gesloten. Bovendien heeft [geïntimeerde] relevante informatie buiten het zicht van de raad van toezicht gehouden, aldus Huis & Erf.
3.2. De rechtbank heeft de vordering op grond van artikel 2:9 BW afgewezen, kort gezegd, op de grond dat de algemene vergadering [geïntimeerde] decharge heeft verleend. De rechtbank heeft overwogen dat de algemene vergadering volledig bekend was met de handelwijze van [geïntimeerde] inzake het Vicarus project. De vordering uit onrechtmatige daad heeft de rechtbank eveneens afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Huis & Erf met vier grieven op.
3.3. Huis & Erf betoogt met grief 1 dat in het dechargebesluit geen kwijting is verleend aan [geïntimeerde] , maar aan [K] . Zij droeg immers als bestuurder de verantwoordelijkheid voor het opstellen van het jaarverslag 2010 en fungeerde als directeur-bestuurder ten tijde van de dechargeverlening. Daarbij moet worden bedacht dat [K] in een brief namens Huis & Erf aan Brinvast van 15 juni 2011 alle rechten jegens [geïntimeerde] had voorbehouden. Hetzelfde had Huis & Erf bij monde van haar advocaat op 15 juni 2011 geschreven aan [geïntimeerde] . Decharge kort hierna staat hier haaks op. [geïntimeerde] heeft daarom niet erop kunnen vertrouwen dat de kwijting op hem betrekking had.
3.3.1. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] gedurende het gehele jaar 2010 enig bestuurder van Huis & Erf is geweest, met dien verstande dat hij in juni 2010 een korte periode geschorst was en in die periode zijn bestuursfunctie niet heeft uitgeoefend. Het jaarverslag vermeldt dit ook. Gedurende de verslagperiode waren geen andere bestuurders in functie. Tevens vermeldt het jaarverslag dat [K] pas na het einde van de verslagperiode, met ingang van 15 februari 2011, als interim bestuurder is aangetreden. In die hoedanigheid was zij verantwoordelijk voor het opstellen van het jaarverslag, maar de verslagperiode had niet op haar betrekking. [K] wordt in het jaarverslag dan ook aangeduid als interim bestuurder. Tegen die achtergrond kan de kwijting (wat de statutair bestuurder betreft) slechts redelijkerwijs begrepen worden als betrekking hebbend op [geïntimeerde] .
Voor zover Huis en Erf betoogt dat het kwijtingbesluit gelet op artikel 39 lid 7 van de statuten slechts betrekking heeft op het opstellen (en overleggen) van de aan de ALV verstrekte stukken en dat het besluit om die reden slechts betrekking kan hebben op [K] en leden van de RvT die op dat moment in functie waren, moet dit betoog worden verworpen. Ingevolge de laatste volzin van artikel 39 lid 7 heeft de aldaar bedoelde decharge alleen betrekking op die stukken de aan de algemene vergadering zijn overgelegd. Deze bepaling moet aldus worden begrepen dat een decharge betrekking heeft op de gegevens die uit de overgelegde stukken blijken (zie ook 3.5.2.). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien, dat voor het enkel opstellen van de overgelegde stukken kwijting zou moeten worden verleend en dat geen kwijting wordt verleend voor het door de bestuurder gevoerde bestuur dat blijkt uit het jaarverslag.
Dat Huis & Erf bij monde van [K] en haar advocaat kort tevoren haar rechten had voorbehouden doet aan het vorenstaande niet af. Het is immers de algemene vergadering die de kwijting verleent. Dat de verjaring van de vordering in 2014 is gestuit, acht het hof evenmin beslissend – de kwijting was immers op dat moment al verleend. De grief kan dan ook niet slagen.
3.4. De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen rov. 4.8 – 4.13. Daarin overweegt de rechtbank samengevat dat [geïntimeerde] in beginsel een beroep op decharge toekomt, met dien verstande dat deze slechts ziet op het handelen van hem als bestuurder dat bekend is bij de algemene vergadering. Dit betekent dat zijn beleid in die vergadering aan de orde moet zijn geweest of dat dit blijkt uit het jaarverslag. (rov. 4.8) Uit het jaarverslag kan worden opgemaakt dat het project Vicaris een onrendabele investering is en dat er ernstige problemen waren met betrekking tot het functioneren van [geïntimeerde] (rov. 4.9). Uit de notulen van de algemene vergadering van 30 juni 2011 blijkt dat het jaarverslag is besproken en dat ook het project Vicaris aan de orde is gesteld (rov. 4.10). Op grond van de inhoud van het jaarverslag 2010 in combinatie met de notulen van de algemene vergadering van 30 juni 2011 kan worden geconcludeerd dat aan de algemene vergadering reeds de nodige en relevante informatie is gegeven (rov. 4.11). Huis & Erf heeft niet betwist dat de algemene vergadering over meer relevante informatie beschikte dan alleen het jaarverslag 2010 en hetgeen uit de notulen is gebleken. Huis & Erf heeft deze ontbrekende informatie niet in het geding gebracht en geen opgave gedaan van alle informatie die Huis & Erf aan de algemene vergadering ter beschikking heeft gesteld. Er is daarom geen grond om te oordelen dat de aan [geïntimeerde] verleende decharge geen betrekking zou hebben op de in deze procedure verweten handelwijze ten aanzien van het project Vicaris. (rov. 4.12) Conclusie is dat de algemene vergadering op 30 juni 2011 [geïntimeerde] decharge heeft verleend waarbij zij volledig bekend was met de handelwijze van [geïntimeerde] inzake het Vicaris project. De vordering op grond van artikel 2:9 BW kan niet worden toegewezen (rov. 4.13).
3.5. Met grieven 2 en 3 voert Huis & Erf aan dat het project weliswaar in het jaarverslag wordt genoemd, maar dat de verweten handelingen zélf niet uit het jaarverslag blijken. Ook het feit dat de RvT niet volledig is geïnformeerd, is niet aan de orde geweest. Evenmin wordt in het jaarverslag vermeld dat het project is aangegaan zonder statutair vereiste toestemming, dat geen financiering was geregeld, er geen afnemers waren en de aankoop ook aan de RvT was verzwegen. De opmerkingen over het project brengen niet mee dat de ALV wist dat [geïntimeerde] het project zonder statutair vereiste goedkeuring van de RvT was aangegaan en ook niet dat de ALV wist van zijn andere gedragingen rondom de voorbereiding. Het dechargebesluit, als dat al op [geïntimeerde] betrekking heeft, kan hem dan ook niet baten, aldus Huis & Erf in de grieven 2 en 3.
3.5.1. Naar de rechtbank, in hoger beroep terecht niet bestreden, heeft overwogen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, dient dit als een zwaarwegende omstandigheid te worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011).
3.5.2. Ingevolge artikel 39 lid 7 van de statuten neemt de algemene vergadering ter gelegenheid van de goedkeuring van het jaarverslag een besluit omtrent het verlenen van kwijting aan de statutair bestuurder. Deze heeft betrekking op de stukken die aan de algemene vergadering zijn overgelegd. Een decharge strekt zich niet uit tot informatie waarover een individueel lid uit anderen hoofde – buiten het verband van de algemene vergadering – de beschikking heeft gekregen. Evenmin heeft deze betrekking op gegevens die niet uit het jaarverslag blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt voordat deze het jaarverslag vaststelde. (vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven))
3.5.3. Uit de processtukken valt af te leiden dat de algemene vergadering met grote regelmaat is geïnformeerd over het conflict tussen bestuurder [geïntimeerde] en de leden van de RvT. Zoals blijkt uit het jaarverslag, zijn de leden op 15 december 2010 tijdens een extra algemene vergadering geïnformeerd over de uitkomst van het forensisch onderzoek. Tijdens deze vergadering heeft de RvT de leden meegedeeld dat was besloten de ontslagprocedure te starten (2.22.4). Uit de notulen van de algemene vergadering van 28 april 2011 blijkt dat op 12 januari 2011 opnieuw een algemene vergadering is gehouden waarin de leden zijn bijgepraat. Daarin is in de woorden van vicevoorzitter [G] ‘confronterende informatie’ verstrekt (2.21). Tijdens de vergadering van 28 april 2011 is ook weer uitvoerig gesproken over het conflict. Aan de leden werd verteld dat ‘[e]en groot onderdeel van het conflict tussen RvT en voormalig bestuurder ging over de Vicaris van Alphenstraat.’ Verder werd benadrukt dat er voldoende signalen waren dat het niet goed zat en dat de RvT geen informatie had om toezicht te houden. Uit de notulen van deze vergadering valt af te leiden dat ook is gesproken over de financiële risico’s van het project Vicaris. Aan de leden werd verteld dat het niet ongebruikelijk was dat bij de start van een dergelijk groot project 70% van de woningen verkocht is en dat er huurders zijn voor de commerciële ruimten voordat de bouw start.
3.5.4. Het jaarverslag, verschenen in juni 2011, laat zich in weinig vleiende bewoordingen uit over het functioneren van het bestuur in 2010. Op p. 5 wordt in algemene zin melding gemaakt van ‘een minder positief beeld van de organisatie dan tot nu toe werd geschetst’ en van ‘nieuw beleid zonder heldere doelstellingen en financiële kaders vooraf.’ Mede als gevolg van het ontbreken van een geconcretiseerd beleidsplan en het onvolledig of niet tijdig informeren is het vertrouwen met de RvT op de proef gesteld (p. 7). Volgens de interim-bestuurder bestaat onvoldoende inzicht in de wijze waarop de in het verleden opgestelde operationele, volkshuisvestelijke, maatschappelijke en financiële doelstellingen van Huis & Erf kunnen worden gerealiseerd’ (2.22.3). De organisatie zou een aantal kenmerken van een ‘verdeel en heers cultuur’ vertonen (2.22.4). De RvT heeft een forensisch onderzoek door een extern bureau laten verrichten. Deze kwalificaties hebben alle betrekking op een periode waarin [geïntimeerde] als enig statutair bestuurder de verantwoordelijkheid voor het bestuur droeg.
3.5.5. Het jaarverslag maakt op verscheidene plaatsen gewag van gebrekkige informatieverschaffing door de bestuurder. Het onvolledig of niet tijdig informeren van de Raad stelde het vertrouwen van de RvT in de bestuurder op de proef (2.22.2) Door het ontbreken van een geconcretiseerd beleidsplan en het onvolledig of niet tijdig informeren van de Raad door de bestuurder werd het vertrouwen van de Raad in de bestuurder op de proef gesteld. Gevraagde informatie op zowel strategisch- als operationeel niveau werd niet of onvolledig en pas na veel aandringen aan de RvT verstrekt (2.22.4). Tevens is in het jaarverslag financiële informatie over het project Vicaris opgenomen (2.22.6).
3.5.6. Tijdens de algemene vergadering van 28 juni 2011 zijn blijkens de (aan de algemene vergadering verstrekte) notulen gedetailleerde vragen over het jaarverslag gesteld. Vervolgens heeft de vergadering het jaarverslag vastgesteld en zonder voorbehoud kwijting verleend. Aan het eind van de vergadering is aan de leden nog eens bevestigd dat de financiering van project Vicaris nog niet rond was.
3.5.7. Uit het vorenstaande blijkt dat de algemene vergadering door middel van het jaarverslag erover is geïnformeerd dat een groot deel van het conflict ging over het project Vicaris, dat de bestuurder werd verweten de RvT niet of onvoldoende te heggen geïnformeerd, dat het project was aangegaan zonder dat de financiering rond was en dat fundamentele kritiek werd geuit over het bestuur, resulterend in een vertrouwensbreuk en een ontslagzaak. Tevens zijn financiële gegevens over het project in de jaarrekening opgenomen. Terwijl de algemene vergadering over deze gegevens uit het jaarverslag beschikte, heeft zij zonder voorbehoud kwijting verleend. Het hof is van oordeel dat reeds gelet op de inhoud van het jaarverslag de kwijting mede betrekking heeft op het project Vicaris, met inbegrip van de stellingen dat de RvT niet was geïnformeerd en (dus) geen toestemming had gegeven, dat de financiering en een sluitende business case niet rond waren en zonder dat een huur- of verkoopovereenkomst was gesloten. Het vorenstaande geldt te meer gelet op de informatie die anderszins aan de algemene vergadering is bekendgemaakt voordat deze het jaarverslag vaststelde.
3.5.8. Het hof overweegt ten overvloede nog het volgende. Huis & Erf heeft in het kader van haar betwisting van de decharge aangevoerd dat de algemene vergadering niet is geïnformeerd. Weliswaar heeft zij in hoger beroep de notulen van de algemene vergadering van 28 april 2010 overgelegd, maar zij heeft ondanks verzoek daartoe van [geïntimeerde] de notulen van de vergaderingen van 15 december 2010 en 12 januari 2011 ook in hoger beroep niet overgelegd. Uit het jaarverslag en uit de notulen van de algemene vergadering van 28 april 2010 valt af te leiden dat de ALV tijdens de vergaderingen van 15 december 2010 en 12 januari 2011 over het conflict is geïnformeerd (zie 2.21 en 2.22.4). Nu Huis & Erf over deze informatie beschikt, had dit in het kader van de onderbouwing van haar verweer tegen het beroep op kwijting wel op haar weg gelegen de ontbrekende notulen in het geding te brengen. Zij heeft daarom in zoverre ook in hoger beroep haar betwisting van de kwijting onvoldoende gemotiveerd, zodat de grieven 2 en 3 ook op deze grond falen.
3.6. Grief 4 betreft de vordering van Huis & Erf uit onrechtmatige daad. De rechtbank heeft overwogen dat er gelet op de afwijzing van de vordering uit artikel 2:9 BW geen aanleiding bestaat de vordering uit onrechtmatige daad toe te wijzen. Naar het oordeel van de rechtbank is met de decharge afstand gedaan van elk recht op [geïntimeerde] aan te spreken op zijn vermeend onbehoorlijke taakvervulling. Tegen dat oordeel is de grief gericht.
3.6.1. Tevergeefs. De vordering uit onrechtmatige daad steunt op dezelfde feitelijke grondslag en wordt dan ook evenzeer door de kwijting gedekt. Bij het verlenen van kwijting is in dit opzicht geen voorbehoud gemaakt.
Het hof:
4.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
4.2. veroordeelt Huis & Erf in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318 aan verschotten en € 1074 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
4.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.M. de Jongh en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.