ECLI:NL:GHAMS:2019:3629

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.256.065/01

zaaknummers rechtbank Amsterdam: 6442450 EA VERZ 17-992

6595259 EAVERZ18-55

6635072 EA VERZ 18-106

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019

inzake

1 [appellant sub 1] ,

2. [appellante sub 2],

beiden wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. T.C. Boer te Amsterdam,

tegen

1VERENIGING VAN EIGENAARS [adres] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [X],

wonend te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.J. Drijftholt te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , de VvE en [X] genoemd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gezamenlijk worden [appellanten] genoemd.

[appellanten] zijn bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

12 maart 2019, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 24 oktober 2018 en 13 februari 2019 onder bovenvermelde zaaknummers heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en alsnog, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [appellanten] tot nietigverklaring dan wel vernietiging van de besluiten van de vergadering van eigenaars van de VvE (hierna; de vergadering van eigenaars) van 11 oktober 2017 en 18 december 2017 zal toewijzen en het verzoek van [X] (hierna: [X] ) tot het verlenen van vervangende machtiging voor de notariële vastlegging van de wijziging van de akte van splitsing en de splitsingstekening in verband met de bouw van een extra bouwlaag op de derde verdieping van het pand, zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van [X] en de VvE in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief de nakosten en met rente.

Op 7 mei 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van de VvE en [X] ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten en met rente.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

18 juli 2019. Bij die gelegenheid hebben namens partijen hun hiervoor genoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog een productie in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 24 oktober 2018 onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat de datum van levering van het appartementsrecht aan [appellanten] zal worden verbeterd. Aldus verbeterd en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.

2.1 [X] Holding B.V., een vennootschap waarvan [X] de enige bestuurder is, heeft de eigendom verkregen van het pand aan de [adres] (hierna ook: het pand). [X] Holding B.V. heeft op 7 september 2016 het pand bij notariële akte van splitsing gesplitst in vier appartementsrechten die in artikel F van die akte als volgt zijn omschreven:

1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en souterrain met tuin (…) [adres 2] (…);

2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de afzonderlijke bovenwoning, gelegen op de eerste verdieping (…) [adres 3] (…);

3. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de afzonderlijke bovenwoning, gelegen op de tweede verdieping (…) [adres 4] (…);

4. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de afzonderlijke bovenwoning , gelegen op de derde verdieping (…) [adres 5] (…);.

Tevens is bij die akte de VvE opgericht. Het aandeel in de gemeenschap van de eigenaar van het appartementsrecht [adres 2] is in de akte aan de hand van het bruto-vloeroppervlak vastgesteld op 160/394ste. Het aandeel in de gemeenschap van de eigenaars van elk van de andere appartementsrechten is op dezelfde wijze vastgesteld op 78/394ste. Aan alle appartementseigenaren is in de vergadering een gelijk stemrecht gegeven.

[X] Holding B.V. is in de akte van splitsing benoemd tot eerste en enige bestuurder van de VvE.

2.2 In de akte van splitsing is een reglement vastgesteld als bedoeld in artikel 5:111 onder d BW. Het betreft het modelreglement van 17 januari 2006.

- In artikel 7 van dat modelreglement is bepaald dat een krachtens besluit van de vergadering van eigenaars toegestane inwendige of uitwendige wijziging van het gebouw eerst mag worden aangebracht nadat daarvoor de eventueel vereiste publiekrechtelijke vergunning of toestemming is verkregen. Dezelfde eis geldt op grond van artikel 7 van het modelreglement voor een krachtens besluit van de vergadering van eigenaars toegestaan gebruik van gemeenschappelijke en/of privé-gedeelten.

- In artikel 17 van dat modelreglement is bepaald dat de balkonconstructies, de daken (inclusief de waterkerende lagen) en de dakbedekking tot de gemeenschappelijke gedeelten worden gerekend;

- In artikel 22 van het modelreglement is vastgelegd dat iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden;

- Artikel 25 lid 1 van het modelreglement houdt in dat iedere eigenaar en gebruiker verplicht is het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming die daaraan in de akte van splitsing is gegeven. Een gebruik dat afwijkt van die bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering van eigenaars;

- Artikel 60 van het modelreglement houdt in dat wijziging van de akte van splitsing kan plaatsvinden met medewerking van alle eigenaars of, in afwijking daarvan, door het bestuur, mits dit gebeurt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste 4/5 van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.

2.3 De akte van splitsing houdt verder - voor zover hier van belang - het volgende in:

H. UITWERKING VAN HET MODELREGLEMENT

(…)

Artikel 25, lid 1

De bestemming van het/de privégedeelte(n) van het appartementsrecht, aangeduid met appartementsindices 1 tot en 4 is: woonruimte.

Het is niet toegestaan in de privé-gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van de horeca uit te oefenen, noch daarin gelegenheid te geven tot het (doen) uitoefenen van gokspelen.

Voorts is het niet toegestaan de privé-gedeelten te exploiteren als pension- of kamerverhuurbedrijf, als “bed and breakfast” of als zogenaamde “short stay”.

(…)

2.4 De woning op [adres] begane grond en souterrain is ingrijpend verbouwd en gerenoveerd. Het daarop betrekking hebbende appartementsrecht is daarna (bij voorbaat) op 8 juli 2016 door [X] Holding B.V. aan [appellanten] verkocht. De levering vond plaats op 7 september 2016, direct na de splitsing. De koopprijs van het appartementsrecht bedroeg € 1.052.000,=. De schriftelijke koopovereenkomst houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

Koper is ermee bekend dat er verkoper voornemens is om een bouwlaag te realiseren boven op het gebouw. Koper zal hiertegen geen bezwaar maken en hieraan zijn medewerking verlenen, evenals aan de benodigde wijziging van de splitsingsakte en het aandeel van koper in de splitsing (wordt 1/5e).

2.5 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn echtelieden. Zij zijn afkomstig uit Frankrijk en zijn hier in Nederland werkzaam. Zij wonen in de woning [adres 2] met hun zoontje.

2.6 De appartementsrechten [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] zijn door [X] Holding B.V. overgedragen aan [X] . De woning op de eerste verdieping ( [adres 3] ) was en is verhuurd aan een derde. Het betreft een sociale huurwoning.

2.7 Na de levering van het appartementsrecht aan [appellanten] zijn geschillen ontstaan tussen hen en [X] en/of [X] Holding B.V. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat [X] Holding B.V. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst omdat de woning [adres 2] verscheidene ernstige gebreken heeft.

2.8 [X] heeft in juli 2017 een aanvang gemaakt met de voorgenomen werkzaamheden voor de extra bouwlaag op het pand (zie hiervoor onder 2.4). Daarbij is een grote lekkage ontstaan, die tot waterschade heeft geleid in de ondergelegen ruimtes, waaronder de woning van [appellanten]

2.9 [X] heeft ook werkzaamheden verricht om de indeling van de privé-gedeelten op de tweede en derde verdieping aldus te wijzigen, dat iedere verdieping niet meer één zelfstandige woonruimte bevat, maar twee. Ten tijde van de behandeling van deze zaak in hoger beroep waren die vier woonruimten gereed en verhuurd aan vier (alleenwonende) huurders. [X] is verder voornemens de eerste, tweede en derde verdieping te voorzien van grotere balkons.

2.10 De vergadering van eigenaars heeft op 11 oktober 2017 en 18 december 2017 op voorstel van [X] besloten dat kan worden overgegaan tot de aanpassing van de indeling van de privé-gedeelten op de tweede en derde verdieping (hierna: besluit 1), de bouw van de extra bouwlaag (hierna: besluit 2) en het aanbrengen van de grotere balkons (besluit 3). Deze besluiten zijn genomen met drie stemmen voor (van [X] ) en één stem tegen (van [appellanten] ). Op 18 december 2017 heeft de vergadering in dezelfde stemverhouding besloten mr. Drijftholt in te schakelen als advocaat van de VvE in de inmiddels door [appellanten] aangespannen procedure over besluit 1 (hierna: besluit 4).

3.1 [appellanten] hebben in eerste aanleg twee verzoekschriften ingediend. In het eerste hebben zij verzocht, samengevat, besluit 1 te vernietigen, althans nietig te verklaren. In hun tweede verzoekschrift hebben zij verzocht, samengevat, de besluiten 2, 3, 4 en 5 te vernietigen, dan wel nietig te verklaren. [X] heeft in eerste aanleg ook een verzoekschrift ingediend, waarin hij heeft verzocht, samengevat, een vervangende machtiging te verlenen voor het notarieel vastleggen van de afgestemde wijzigingen in de splitsingsakte (kwesties 6 en 7).

3.2 De kantonrechter heeft de drie verzoekschriften gezamenlijk behandeld. Bij de bestreden tussenbeschikking is de behandeling aangehouden in afwachting van het vonnis in de hiervoor onder 2.14 genoemde procedure. Bij de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellanten] met betrekking tot de besluiten 1, 2 en 3 afgewezen, het verzoek van [X] tot wijziging van de splitsingsakte in verband met kwestie 6 toegewezen en zijn dienovereenkomstige verzoek inzake kwestie 7 afgewezen. De verzoeken van [appellanten] met betrekking tot de besluiten 4 en 5 heeft de kantonrechter onbesproken gelaten. De gedingkosten zijn gecompenseerd.

3.3 Tegen de afwijzing, respectievelijk niet-toewijzing van hun verzoeken en de verlening van een vervangende machtiging aangaande kwestie 6 alsmede de door de kantonrechter gebezigde motivering hebben [appellanten] zes grieven aangevoerd. [X] heeft zich neergelegd bij de afwijzing van zijn verzoek aangaande kwestie 7, zodat daarover in hoger beroep niet meer behoeft te worden geoordeeld.

Besluit 1: toestemming voor de verbouwing van de appartementen op de tweede en derde verdieping tot vier zelfstandige woningen

3.4 [appellanten] hebben bestreden dat over deze kwestie op 11 oktober 2017 is gestemd en een besluit is genomen. Zij hebben daarnaast aangevoerd dat de vergadering niet tijdig op de juiste wijze is samengeroepen, hetgeen tot vernietigbaarheid van het besluit leidt. Inhoudelijk achten zij dit besluit in strijd met de splitsingsakte en op die grond nietig, en in strijd met de redelijkheid en billijkheid en op die grond vernietigbaar.

3.5 Het hof ziet aanleiding als eerste het beroep op nietigheid wegens strijd met de splitsingsakte te behandelen. Volgens [appellanten] is besluit 1 onverenigbaar met de in de splitsingsakte gegeven omschrijving van de appartementsrechten. De VvE en [X] hebben dat betwist. Dit betekent dat het hof de splitsingsakte op dit punt zal moeten uitleggen.

3.6 Voor de inhoud van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed is bepalend hetgeen daarover is vastgelegd in de splitsingsakte en de daarbij behorende splitsingstekening. Bij de uitleg van een bepaling uit de splitsingsakte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de bewoordingen daarvan, naar objectieve maatstaven uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van de akte. De rechtszekerheid staat eraan in de weg dat voor die uitleg acht wordt geslagen op gegevens die niet uit of aan de hand van de splitsingsakte en -tekening kenbaar zijn.

3.7 Volgens artikel H van de splitsingsakte zijn alle privé-gedeelten in het pand [adres] bestemd als “woonruimte”. De VvE en [X] ontlenen daaraan dat de aanwezigheid van meer dan een zelfstandige wooneenheid per privé-gedeelte/appartement is toegestaan, omdat ook dan nog de privé-gedeelten als woonruimte worden gebruikt. Het hof volgt hen niet in dit betoog.

3.8 Allereerst is van belang dat in artikel H gebruik van de privé-gedeelten voor het uitoefenen van een kamerverhuurbedrijf niet is toegestaan. De door [X] gecreëerde woningen zijn 34, 34, 37,5 en 37,5 m2 groot. Met name de kleinste twee woningen laten zich slecht onderscheiden van huurkamers, zij het met eigen voorzieningen, zoals bijvoorbeeld ook studentenkamers tegenwoordig steeds vaker hebben. De aanwezigheid ervan lijkt op gespannen voet te staan met de geobjectiveerde bedoeling van de splitsingsakte, zijnde de bescherming van het woonklimaat binnen het gesplitste pand. Bovendien zou in de door de VvE en [X] bepleite uitleg een afgrenzingsprobleem bestaan dat zou afdoen aan de rechtszekerheid.

3.9 Voorts zijn de appartementsrechten van [X] in artikel F van de akte omschreven als rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de afzonderlijke bovenwoning, waaraan is toegevoegd het adres van die bovenwoning. Naar het oordeel van het hof kan deze omschrijving, mede gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, niet enkel worden opgevat als een beschrijving van de feitelijke situatie op het moment van de splitsing, maar gaat daarvan ook normerende werking uit. Een potentiële koper van een appartementsrecht met betrekking tot een van de lager gelegen verdiepingen van het pand mag op basis van deze beschrijving erop vertrouwen dat zich in elk van de bovengelegen verdiepingen slecht één woning bevindt en in de toekomst zal bevinden. De aanwezigheid van (in dit geval:) het dubbele aantal woningen in de etages boven de zijne maakt voor die koper immers een wezenlijk verschil. Dat [X] stelt dat hij de gecreëerde woningen slechts aan alleenwonenden zal verhuren, doet aan het voorgaande onvoldoende af. Nog daargelaten dat [X] uiteindelijk moeilijk zal kunnen verhinderen dat een huurder (feitelijk) toch gaat samenwonen, gaat dit argument eraan voorbij dat het met name gaat om de verdubbeling van het aantal huishoudens en van alles wat met het hebben van een huishouding samenhangt, waaronder bijvoorbeeld de ontvangst van gasten (en dus: de aanwezigheid van vreemden op de trappen en in de rest van het pand).

3.10 Het vermeerderen van het aantal wooneenheden per verdieping acht het hof bovendien een zo fundamentele ingreep in de hoedanigheid van de appartementsrechten, niet alleen die van [X] maar ook dat van [appellanten] , dat daartoe niet kan worden overgegaan op basis van een toestemming van de vergadering van eigenaars als bedoeld in artikel 25 lid 1 van het Modelreglement. Voor die ingreep is wijziging van de splitsingsakte noodzakelijk. Die wijziging is echter niet beoogd en niet in stemming gebracht, zodat het besluit zoals het is genomen, nietig is wegens strijd met de inhoud van de splitsingsakte.

3.11 De overige bezwaren van [appellanten] tegen besluit 1 behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking.

Besluit 2 en kwestie 6: toestemming voor de bouw van de extra bouwlaag op het pand, alsmede verzoek vervangende machtiging voor wijziging van de splitsingsakte in verband daarmee

3.12 [appellanten] menen dat het besluit over de extra bouwlaag ten onrechte is opgeknipt in twee afzonderlijke besluiten: een besluit tot het verlenen van feitelijke toestemming, waarvoor een gewone meerderheid voldoende zou zijn, en een besluit tot wijziging van de splitsingsakte, waarvoor minstens 4/5 van de stemmen is vereist. Het gaat volgens hen om één besluit en het genomen besluit is niet rechtsgeldig vanwege het ontbreken van de benodigde gekwalificeerde meerderheid. Verder voeren zij aan dat ook de vergadering van 18 december 2017 niet tijdig bijeen was geroepen en de stukken met betrekking tot de wijziging van de splitsingsakte niet zijn meegestuurd met de oproeping. Inhoudelijk achten zij het genomen besluit in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Zij betogen in dit verband dat de bouw negatieve gevolgen heeft voor de constructie van het pand en dat aan de bouw ook andere (financiële) risico’s kleven. Verder menen zij dat hun appartementsrecht door de opbouw een waardedaling zal ondergaan en vrezen zij de aan de bouw verbonden (geluids)overlast.

Ook de wijziging in de stemverhouding die het gevolg is van het creëren van een extra woonlaag en het verlies van gemeenschappelijke vierkante meters op de derde verdieping maken het besluit in hun ogen onredelijk. Zij wijzen ten slotte erop dat [X] sinds hij de toestemming van de vergadering van eigenaars heeft gekregen, de bouwplannen heeft gewijzigd in die zin dat hij, zoals blijkt uit de meest recente vergunning, het plan heeft laten varen om in de extra verdieping kamers te bouwen ten behoeve van de vier woningen op de tweede en derde verdieping.

3.13 Het hof acht het niet onjuist om in een situatie als deze twee besluiten te nemen, een tot het verlenen van toestemming voor de feitelijke bouw en een over de wijziging van het splitsingsreglement die daartoe is vereist. De toestemming voor de bouw wordt aldus in feite voorwaardelijk gevraagd, namelijk voor het geval de wijziging van de splitsingsakte rechtsgeldig tot stand komt. Het zou echter onjuist zijn om aan het feit dat (met een gewone meerderheid) reeds toestemming is gegeven voor de feitelijke werkzaamheden, doorslaggevende betekenis toe te kennen in het kader van de beoordeling van de verzochte vervangende machtiging voor de wijziging van de akte. Beide verzoeken hebben immers hun eigen toetsingskader en het onderscheid in de vereiste meerderheid van stemmen zou anders zinledig worden. Het hof begrijpt de beschikking van de kantonrechter aldus dat deze bij de beoordeling van de verzochte vervangende machtiging niet eenvoudigweg doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de (met gewone meerderheid verkregen) toestemming voor de feitelijke bouw. Wel heeft de kantonrechter de feiten en omstandigheden die tot zijn oordeel hebben geleid dat de vergadering in redelijkheid tot het geven van de toestemming heeft kunnen komen, tevens ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat [appellanten] zonder redelijke grond hun medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte hebben onthouden. Aldus heeft de kantonrechter geen onjuiste maatstaf toegepast.

3.14 Het beroep op vernietiging van besluit 2 wegens de ontijdige oproeping wordt verworpen. Op grond van artikel 5:130 lid 2 BW diende dit beroep te worden gedaan binnen een maand nadat [appellanten] van het besluit kennis hadden genomen. [appellanten] hebben het beroep eerst in hoger beroep gedaan en dus geruime tijd na het verstrijken van de termijn. Aan het voorgaande doet niet af dat zij ook op andere gronden vernietiging en nietigverklaring van dit besluit hebben verzocht. Het hof overweegt ten overvloede dat indien dit beroep van [appellanten] niet zou afstuiten op het bepaalde in artikel 5:130 lid 2 BW, het hoe dan ook zonder succes zou zijn. De VvE en [X] hebben immers terecht aangevoerd dat het beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is. Niet alleen zijn [appellanten] ter vergadering verschenen en hebben zij daar deelgenomen aan de discussie en meegestemd zonder aanmerkingen te maken op de wijze van oproeping, maar bovendien hebben zij in eerste aanleg gedurende een jaar nimmer van de oproepingstermijn gewag gemaakt. Onder deze omstandigheden valt, zonder nadere toelichting die door [appellanten] niet is gegeven, in redelijkheid niet in te zien in welk belang [appellanten] zouden zijn geschaad door de te korte oproepingstermijn.

3.15 Het argument van [appellanten] dat de concepten van de gewijzigde splitsingsakte en de gewijzigde splitsingstekening niet zijn meegestuurd met de oproep voor de vergadering, heeft echter wel succes. Door het ontbreken van die stukken was ter vergadering niet klip en klaar wat de beoogde wijziging inhield. Het hof acht het in dit verband veelzeggend dat de VvE en [X] het door [appellanten] in het beroepschrift gemaakte bezwaar tegen het verlies van een aantal gemeenschappelijke vierkante meters op de derde verdieping ten gunste van het appartementsrecht met betrekking tot de vierde verdieping, aanvankelijk in het verweerschrift hebben verward met de door de kantonrechter afgedane kwestie van de uitruil tussen de tweede en de derde verdieping (kwestie 7), waarna [X] ter zitting te kennen heeft gegeven dat dit onderdeel van de wijziging van de baan was en de vierkante meters op de derde verdieping gemeenschappelijk zouden blijven. Eerder was de situatie zelfs hem kennelijk nog niet duidelijk. Onder die omstandigheden is geen plaats voor het oordeel dat [appellanten] hun medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte en -tekening redelijkerwijs niet hadden mogen weigeren. Het hof zal de gevraagde vervangende machtiging dan ook alsnog afwijzen. [X] zal met betrekking tot deze door hem gewenste wijziging een nieuw verzoek aan de vergadering van eigenaars moeten voorleggen, als de uitkomst van de onderhavige procedure met betrekking tot besluit 2 daartoe aanleiding geeft.

3.16 Ter adstructie van hun betoog dat de bouwplannen van [X] risico’s met zich brengen voor de constructie van het pand, hebben [appellanten] een briefrapport overgelegd van ONE Expertise B.V. (hierna: ONE) van 18 januari 2019. In het briefrapport heeft ONE, samengevat, geconstateerd dat op dit moment uit de door [X] geproduceerde stukken niet blijkt dat de extra bouwlaag verantwoord is, omdat in de gemaakte constructieberekeningen verkeerde uitgangspunten (zowel maten als normen) zijn gehanteerd en die stukken bovendien zijn opgemaakt voordat [X] werkzaamheden had uitgevoerd aan het dak, terwijl niet duidelijk is wat die werkzaamheden hebben ingehouden en welk effect die op de constructie van het pand hebben gehad. Op grond van een en ander acht ONE de kans op een negatief effect op de belasting van de fundering in de toekomst reëel aanwezig. In hun verweerschrift in hoger beroep hebben de VvE en [X] zich beperkt tot het argument dat de gemeente al een bouwkundige beoordeling heeft gegeven in het kader van de vergunningverlening alsmede de stelling dat het rapport van ONE gebrekkig zou zijn. Beide argumenten zijn, mede in het licht van hetgeen ONE in haar reactie op het verweerschrift nog heeft opgemerkt over de aard van het toezicht van de gemeente, niet zonder meer overtuigend. Verder is het alleszins denkbaar dat, zoals de VvE en [X] ter zitting hebben betoogd, het gewicht van de opbouw zo gering is in verhouding tot dat van het bestaande gebouw, dat de verbouwing geen enkel gevaar oplevert, maar het hof beschikt over onvoldoende kennis van zaken om dat van de VvE en [X] aan te nemen. Om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen over deze bouwkundige kwestie heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de gewenste deskundigheid, het aantal deskundigen en de aan deze(n) te stellen vragen. Het komt het hof overigens voor dat één deskundige voldoende zou moeten zijn en dat partijen ook in staat zouden moeten zijn in onderling overleg en buiten het bestek van deze procedure een onpartijdige deskundige aan te zoeken om naar deze kwestie onderzoek te doen en zo deze kwestie uit de wereld te helpen.

3.17 Voor het geval uit het hiervoor genoemde onderzoek zal blijken dat het aanbrengen van een extra bouwlaag geen gevaar voor de constructie van het pand oplevert, zal het hof ook alvast de overige bezwaren van [appellanten] tegen besluit 2 behandelen.

3.18 [appellanten] hebben onvoldoende duidelijke gemaakt welke (financiële) risico’s nog verbonden zouden zijn aan de bouwplannen van [X] , indien uit bouwkundig onderzoek zou blijken dat er op dat vlak geen problemen bestaan. De door [X] beoogde bouwbedrijven zijn gespecialiseerd in dergelijke verbouwingen, het bouwplan is niet buitengewoon ingewikkeld, de bedrijven beschikken over de gebruikelijke verzekeringen en de door de bedrijven gehanteerde algemene voorwaarden bevatten geen buitensporige exoneraties. Het hof gaat ervan uit dat [X] ook daadwerkelijk een van de door hem in deze procedure gepresenteerde bedrijven zal contracteren en [appellanten] mogen hem daaraan houden.

3.19 Of in de dagvaardingszaak tussen [X] en [appellanten] nu het door [appellanten] gedane beroep op dwaling wordt gehonoreerd of niet, naar het oordeel van het hof valt niet te ontkennen dat zij hun appartementsrecht hebben gekocht in de wetenschap dat nog een extra verdieping op het pand zou worden gebouwd. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de door hen te betalen koopprijs moeten zij daarmee dan ook rekening hebben gehouden. Onder die omstandigheden gaat het niet aan nu nog een beroep te doen op de waardedaling die het appartementsrecht door de extra verdieping zal ondergaan. Ook de (geluids)overlast als gevolg van de bouw, wat daarvan overigens ook zij, moet door hen zijn ingecalculeerd, althans dat mocht van hen worden verwacht. De kwestie van de wijziging in de stemverhouding hoort thuis in de te zijner tijd te verrichten afweging met betrekking tot de wijziging van de splitsingsakte en kan niet leiden tot het oordeel dat het bouwplan zelf niet aanvaardbaar is.

3.20 Het aanvankelijke plan van [X] hield in dat de nieuwe etage geheel zou worden bestemd voor het nieuwe appartementsrecht. Omdat de nieuwe woningen op de tweede en derde verdieping niet de minimale omvang hadden die de gemeente eiste, heeft [X] vervolgens vergunning gevraagd en gekregen om ten behoeve van die woningen kamers te creëren op de nieuwe verdieping. Dat is het bouwplan waarvoor in de vergadering van eigenaars toestemming is gevraagd. In de dagvaardingsprocedure hebben [appellanten] zich erover beklaagd dat dat bouwplan niet overeenkwam met hetgeen ten tijde van de koopovereenkomst de bedoeling was. Inmiddels heeft, na een wijziging van de gemeentelijke eisen, het plan weer zijn oorspronkelijke inhoud. Gelet op het voorgaande is het bezwaar van [appellanten] dat het plan nu weer is gewijzigd, vergezocht en onredelijk. Niet valt in te zien hoe [appellanten] door die wijziging in hun belangen zijn geschaad. Ook dit bezwaar wordt derhalve verworpen.

3.21 Iedere verder oordeel over besluit 2 wordt aangehouden.

Besluit 3: toestemming voor het aanbrengen van grotere balkons

3.22 Ook in verband met dit besluit hebben [appellanten] zich beroepen op de te late verzending van de oproeping voor de vergadering. Dat argument is hiervoor reeds verworpen. Verder voeren zij aan dat voor het aanbrengen van grotere balkons op de eerste, tweede en derde verdieping een wijziging van de splitsingsakte en -tekening nodig is, waarvoor geen toestemming is gevraagd. Inhoudelijk achten zij dit besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid in verband met de aantasting van hun privacy en de mogelijke overlast die gepaard gaan met de aanwezigheid van dergelijke grote balkons, alsmede vanwege de onduidelijkheid over de wijze waarop dit bouwplan zal worden uitgevoerd.

3.23 Vergroting van de balkons leidt tot een vergroting van de privé-gedeelten van de desbetreffende appartementsrechten. Naar het oordeel van het hof wordt hierdoor de goederenrechtelijke situatie gewijzigd, zodat een wijziging van de splitsingsakte met splitsingstekening noodzakelijk is. Toestemming daarvoor is niet door [X] gevraagd, noch is de toestemming voor dit bouwplan voorwaardelijk gevraagd in de hiervoor onder 3.13 bedoelde zin. Het besluit om de toestemming onvoorwaardelijk te geven is in strijd met de splitsingsakte en om die reden nietig. Aan de inhoudelijke bezwaren van [appellanten] komt het hof daardoor niet toe.

Besluit 4: inschakeling van mr. Drijftholt als advocaat van de VvE in de onderhavige procedure

3.24 [appellanten] hebben bezwaar tegen de inschakeling van mr. Drijftholt als advocaat van de VvE, omdat mr. Drijftholt ook de advocaat is van [X] , die een meerderheidspositie heeft binnen de VvE, en van [X] Holding B.V., de enige bestuurder van de VvE. Zij menen dat de vergadering van eigenaars om die reden in redelijkheid niet tot dit besluit heeft kunnen komen. Tevens hebben zij zich ook in dit verband erop beroepen dat de vergadering van 18 december 2017 niet tijdig op de juiste wijze bijeen is geroepen, maar dat beroep is hiervoor reeds verworpen.

3.25 De VvE en [X] hebben bestreden dat zich hier een tegenstrijdig belang voordoet. De deken heeft zich tot twee keer toe over deze kwestie uitgesproken en de constructie aanvaardbaar geoordeeld. Dit is vervolgens door de vorige advocaat van [appellanten] geaccepteerd, aldus de VvE en [X] .

3.26 In het kader van de werkzaamheden van een advocaat heeft het begrip ‘tegenstrijdig belang’ met name betrekking op het belang van de ene cliënt van een advocaat in relatie tot dat van een andere cliënt van die advocaat. Dat is kennelijk ook waarover de deken zich heeft uitgesproken. Het springende punt in deze zaak is echter een ander, namelijk het gevaar dat de belangen van [appellanten] , niet rechtstreeks de cliënten van mr. Drijftholt, maar wel volwaardig lid van de VvE, ondergeschikt worden gemaakt aan die van het andere VvE-lid [X] en van VvE-bestuurder [X] Holding B.V. Op de zitting in hoger beroep daarnaar gevraagd heeft mr. Drijftholt te kennen gegeven geen potentieel tegenstrijdig belang te zien tussen de VvE en [X] . Dat antwoord demonstreert echter dat het gevaar van veronachtzaming van de belangen van [appellanten] reëel is. In de ogen van de advocaat van de VvE lopen immers de belangen van de VvE en [X] kennelijk altijd, en dus haast per definitie, parallel.

3.27 In het belang van de goede en eerlijke verhoudingen binnen de VvE, waarin [appellanten] de minderheid hebben en [X] de meerderheid, is de driedubbelrol van mr. Drijftholt ongewenst. Het besluit van de vergadering van eigenaars om hem aan te stellen is dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de eigenaars jegens elkaar in acht hebben te nemen en zal derhalve worden vernietigd, zij het slechts voor de toekomst, zoals ter zitting door (de advocaat van) [appellanten] verzocht.

Besluit 5: weigering tot benoeming van een extern VvE-bestuur of aanstelling van [appellant sub 1] of [appellante sub 2] als VvE-bestuurder

3.28 [appellanten] hebben dit verzoek gedaan omdat zij van mening zijn dat de huidige bestuurder van de VvE, de door [X] gecontroleerde [X] Holding B.V., nalaat om de bestuurstaken behoorlijk uit te voeren, zoals de uitvoering van het genomen besluit tot het inschakelen van een externe administrateur. Zij menen dat [X] alleen zijn eigen belangen behartigt. De afwijzing van dit verzoek achten zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook in verband met dit besluit hebben zij het hiervoor reeds verworpen beroep gedaan op de ontijdigheid van de oproeping voor de vergadering.

3.29 De VvE en [X] hebben de aantijgingen van [appellanten] bestreden. De externe administrateur is inmiddels aangesteld en [X] houdt wel degelijk rekening met de belangen van [appellanten] De VvE functioneert niet slecht, maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, is dat onvoldoende grond om het besluit in strijd te achten met de redelijkheid en billijkheid.

3.30 Door hun minderheidspositie binnen de VvE verkeren [appellanten] ten opzichte van [X] in een moeilijke positie. Bij een verschil van mening zullen zij altijd het onderspit delven, tenzij voor een te nemen besluit de splitsingsakte moet worden gewijzigd. Alleen dan is (nu nog) de instemming van [appellanten] vereist. De grote macht die [X] aldus binnen de VvE heeft, brengt ook grote verantwoordelijkheden met zich. Het staat [X] als houder van de meerderheid niet vrij onversneden zijn eigen belangen na te streven. [X] kan zichzelf niet ten laste van de gemeenschap bevoordelen zonder dat daar enige compensatie voor de andere gerechtigden in de gemeenschap tegenover staat.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikkingen;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de besluiten 1 en 3 (als bedoeld onder 2.10) nietig zijn;

wijst af de door [X] verzochte vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte in verband met de extra bouwlaag;

vernietigt besluit 4 (als bedoeld onder 2.10) met werking vanaf heden;

vernietigt besluit 5 (als bedoeld onder 2.11);

stelt [appellanten] in de gelegenheid zich voor 5 november 2019 - met kopie aan de VvE en [X] - uit te laten over hetgeen hiervoor onder 3.16 is overwogen en stelt de VvE en [X] in de gelegenheid om op het stuk van [appellanten] te reageren binnen vier weken na de ontvangst daarvan;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, M.A. Wabeke en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.