ECLI:NL:GHAMS:2019:3494

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.245.104/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 6609231 \ CV EXPL 18-602 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019 inzake FINATA BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. A. Robustella te Ede, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, niet verschenen. Partijen worden hierna Finata en [geïntimeerde] genoemd. Finata is bij dagvaarding van 24 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 6 juni 2018, onder het hierboven vermelde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Op de rol van 4 september 2018 is verstek tegen [geïntimeerde] verleend. Finata heeft daarna een memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis genomen, met producties. Ten slotte is arrest gevraagd. Finata heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar in hoger beroep gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Finata heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1. [geïntimeerde] heeft op 7 juli 1994 een kredietovereenkomst gesloten met Finata. Het overeengekomen kredietvergoedingspercentage was 1,024% per maand, dat was een effectief rentepercentage van 13,0% per jaar. 2.2. Volgens Finata is [geïntimeerde] tekortgeschoten in zijn terugbetalingsverplichtingen. Zij vorderde in eerste aanleg na vermeerdering van eis betaling van € 5.352,67 als hoofdsom, € 12.186,09 aan rente tot en met 8 maart 2018, te vermeerderen met de proceskosten en verminderd met een betaling van € 701,66. Haar vordering heeft Finata in eerste aanleg beperkt tot € 12.500,00 “onder reservering van het meerdere”. 2.3. Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene voorwaarden kredietverlening van Finata van toepassing volgens het model van januari 1993 (hierna: de algemene voorwaarden). 2.4. In artikel 5 en 9 van de algemene voorwaarden is bepaald: “Artikel 5. Kredietnemer betaalt over de bedragen, die hij op grond van de overeenkomst schuldig zal zijn, een kredietvergoeding, waarvan de hoogte kan variëren, echter met dien verstande, dat de in rekening te brengen vergoeding de volgens de Wet op het Consumentenkrediet toegestane kredietvergoeding nimmer zal overtreffen. Eventuele wijzigingen van het kredietvergoedingspercentage worden aan Kredietnemer meegedeeld door middel van het in artikel 3 genoemde maandoverzicht. Artikel 9. Zowel de Bank als Kredietnemer zijn bevoegd de overeenkomst zonder opgave van redenen te allen tijde te beëindigen. Tenzij alsdan het bepaalde in artikel 12 van toepassing is, zal Kredietnemer het door hem verschuldigde mogen betalen op de in de overeenkomst overeengekomen wijze, met dien verstande dat het in artikel 5 bepaalde ten aanzien van het verschuldigde van kracht blijft.” 3.1. De kantonrechter heeft de gevorderde hoofdsom van € 5.352,67 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 2018, dat is de datum van de inleidende dagvaarding. Daarnaast is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten. Het meer gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. 3.2. Tegen de laatste beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Finata met haar grieven op. 3.3. Eerst zal ambtshalve de toelaatbaarheid van de eiswijziging in hoger beroep worden beoordeeld, vanwege de daarvoor geldende beperkingen in een verstekzaak. 3.4. In de inleidende dagvaarding vorderde Finata veroordeling van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 500,00, vermeerderd met de proceskosten. Bij conclusie van repliek heeft zij haar eis gewijzigd (weergegeven in 2.2). In de appeldagvaarding vordert Finata dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen zoals die in de dagvaarding van 12 januari 2018 zijn geformuleerd zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.5. Het hof gaat ervan uit de formulering van de eis in de appeldagvaarding op een vergissing berust en begrijpt deze vordering aldus dat Finata haar in eerste aanleg vermeerderde eis alsnog toegewezen wil hebben. [geïntimeerde] heeft op grond van het procesverloop in eerste aanleg en de inhoud van het bestreden vonnis redelijkerwijs moeten begrijpen dat Finata haar vordering in hoger beroep niet wil beperken tot de oorspronkelijke eis in eerste aanleg. Die eis was in eerste aanleg immers vermeerderd en bij het bestreden vonnis is een hoger bedrag toegewezen dan de oorspronkelijke vordering, zodat áls Finata de vordering thans zou willen beperken tot € 500,00, zij geen belang heeft bij het hoger beroep. 3.6. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt naar vaste rechtspraak niet enkel en definitief omlijnd door de appeldagvaarding, maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Artikel 130 lid 3 Rv beschermt de niet verschenen geïntimeerde/oorspronkelijke gedaagde tegen de verandering en vermeerdering van de vordering van de appellant/oorspronkelijke eiser, omdat de gedaagde niet onkundig behoort te zijn van hetgeen waartoe hij jegens de eiser kan worden veroordeeld. Daaruit volgt dat voor zover de grieven een niet uit de appeldagvaarding kenbare verandering of vermeerdering van de vordering inhouden, deze op grond van artikel 353 lid 1 in verbinding met artikel 130 lid 3 Rv aan de niet verschenen geïntimeerde dienen te worden betekend (HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494). Finata heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Finata heeft de rentevordering vanwege aflossingen door [geïntimeerde] weliswaar verminderd (van € 12.189,09 tot € 10.647,32), maar zij beperkt haar totale vordering (hoofdsom plus rente) blijkens de formulering van de eis in de memorie van grieven en de toelichting daarop niet langer tot een bedrag van € 12.500,00. In zoverre heeft Finata haar vordering dus vermeerderd. Op grond van artikel 130 lid 3 Rv dient een vermeerdering van eis tijdig, dat wil zeggen: ten minste een week voor de roldatum waarop de memorie van grieven is genomen, aan geïntimeerde bij exploot kenbaar te worden gemaakt. Uit het procesdossier blijkt niet dat Finata de bij memorie van grieven gedane wijziging van eis aan [geïntimeerde] heeft betekend. Dit heeft tot gevolg dat voor zover de eis in hoger beroep is vermeerderd deze bij de beoordeling buiten beschouwing zal worden gelaten. Dat betekent dat de eis van Finata tot een bedrag van € 12.500,00 in hoger beroep beoordeeld kan worden. 3.7. Samengevat weergegeven hebben de grieven van Finata betrekking op de afwijzing door de kantonrechter van de gevorderde contractuele rente over de door [geïntimeerde] verschuldigde hoofdsom, de ingangsdatum van de rente en de hoogte van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Finata meent dat zij vanaf 6 december 2000 over de op dat moment uitstaande hoofdsom van € 5.352,67 aanspraak kan maken op contractuele rente. Subsidiair vordert zij contractuele rente vanaf 2 juli 2007, waarbij – naar het hof begrijpt uit de als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde berekening – wordt uitgegaan van een hoofdsom van € 4.652,81. Meer subsidiair vordert Finata wettelijke rente over € 5.352,67 vanaf 6 december 2000, althans vanaf 2 juli 2007. 3.8. Uit de weergave van haar vordering en de toelichting daarop volgt dat Finata de kredietovereenkomst heeft opgezegd en het krediet, vermeerderd met de op dat moment verschuldigde kredietvergoeding heeft opgeëist. Het betreft de bevoegdheid tot opzegging en opeising in de zin artikel 12 sub a van de algemene voorwaarden. Het gaat om de gevallen waarin een kredietnemer, die achterstallig is in de betaling van twee of meer termijnbedragen, na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Het hof ziet mede in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen geen aanleiding (ambtshalve) na te gaan of deze opzegging rechtsgeldig heeft plaatsgevonden met inachtneming van de voorwaarden van artikel 33 sub c onder 1 Wet op het consumentenkrediet (oud), omdat dat niet tot een voor [geïntimeerde] gunstiger uitkomst van de zaak zal leiden. Als de kredietovereenkomst niet rechtsgeldig door Finata is opgezegd, is deze immers nog van kracht en is de contractuele rente over het krediet doorgelopen. 3.9. Doordat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, is de stelling van Finata onweersproken gebleven dat hij met ingang van 6 december 2000 in verzuim is en dat het verschuldigde, vermeerderd met de kredietvergoeding, op dat moment € 5.352,67 bedroeg. Dit is het bedrag dat door de kantonrechter als hoofdsom bij het bestreden vonnis is toegewezen. 3.10. Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] op 6 december 2000 in verzuim was, stelt Finata dat [geïntimeerde] over het op dat moment uitstaande bedrag van € 5.352,67 het contractuele kredietvergoedingspercentage verschuldigd is. Zij beroep zich op artikel 9 in verbinding met artikel 5 van de algemene voorwaarden waarin volgens haar staat dat de kredietnemer na opeising door Finata de kredietvergoeding verschuldigd blijft ten aanzien van het verschuldigde. 3.11. De door Finata gevorderde kredietvergoeding betreft in wezen een vergoeding voor het niet (tijdig) terugbetalen van het opgezegde en opgeëiste krediet. Op grond van artikel 34 Wet op het consumentenkrediet (oud) is het Finata niet verboden een dergelijke vertragingsvergoeding te bedingen voor het geval de kredietnemer na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in zijn betalingsverplichtingen. Dit laat onverlet dat het hof is gehouden ambtshalve te onderzoeken of het beding waarop Finata zich beroept een oneerlijk beding is de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Als dat het geval is, kan het hof in beginsel de op grond van het oneerlijke beding aan een consument in rekening gebrachte vertragingsrente niet verlagen, maar moet het beding in zijn geheel worden vernietigd. Een beroep van de consument op vernietiging van het beding is daarvoor niet nodig. 3.12. Het hof oordeelt voorshands als volgt. Het beroep van Finata op artikel 9 in verbinding met artikel 5 van de algemene voorwaarden (waarnaar in de memorie van grieven wordt verwezen) faalt reeds, omdat daaruit niet volgt dat Finata voor het geval een kredietnemer in verzuim is komen te verkeren een bepaalde vertragingsrente heeft bedongen. Artikel 9 ziet niet op een verzuimsituatie (als door Finata aan de beëindiging van het krediet ten grondslag gelegd), maar op een opzegging zonder opgave van redenen en daarmee niet op het opeising van verschuldigde, vermeerderd met de kredietvergoeding. Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 15 oktober 2019 voor het nemen van een akte door Finata tot het hiervoor in 3.13 weergegeven doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.P. Schoonbrood-Wessels en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.