ECLI:NL:GHAMS:2019:3296

afdeling strafrecht parketnummer: 23-004169-14 datum uitspraak: 11 juni 2019 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 29 oktober 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-145611-14 en 13-702589-13 (TUL) tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Israël) op [geboortedag] 1957, adres: [adres] Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2019. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 1. primair. hij op of omstreeks 5 juli 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een (lok)fiets heeft weggenomen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Politie Amsterdam-Amstelland, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking, immers heeft hij, verdachte, het (kabel)slot verbroken; 1. subsidiair. hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks 5 juli 2014 te Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) een (lok)fiets heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van de (lok) fiets (telkens) wist, althans had redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof; 2.hij op of omstreeks 7 juli 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering en omdat het hof ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde tot een andere beslissing komt dan de politierechter. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten. De raadsman heeft te kennen gegeven zich te aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862). In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192). Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht. De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – ten aanzien van het in onder 2 tenlastegelegde in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 5 juli 2014 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een fiets heeft weggenomen, toebehorende aan Politie Amsterdam-Amstelland. Hetgeen onder 1 primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) dagen. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf die is opgelegd in de zaak met parketnummer 13-702589-13. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. C.N. Dalebout en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Stronkhorst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 juni 2019.

De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op: diefstal. Strafbaarheid van de verdachte Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 subsidiair en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair tenlastegelegde schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. De raadsman heeft zich aangesloten bij de vordering van de advocaat-generaal. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de diefstal van een (lok)fiets. Daarmee heeft de verdachte blijk gegeven zich niets aan te trekken van het eigendomsrecht van derden. Bovendien is fietsendiefstal een ergerlijk feit waarmee financiële schade en overlast aan de gedupeerde kan worden veroorzaakt. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 mei 2019 is hij weliswaar eerder onherroepelijk veroordeeld voor een soortgelijk feit, maar die veroordelingen hebben zodanig lang geleden plaatsgevonden dat de verdachte op het gebied van diefstal als een ‘first offender’ wordt beschouwd. In hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de persoonlijke situatie van de verdachte is aangevoerd, vindt het hof geen aanleiding artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen omdat dit geen recht zou doen aan de ernst van het bewezenverklaarde feit. Het hof ziet wel reden slechts een korte gevangenisstraf op te leggen die in duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, nu sprake is van aanzienlijk tijdsverloop en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Voor een (nog) lichtere of andersoortige straf is geen plaats, nu dit geen recht zou doen aan de ernst van het bewezenverklaarde feit. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Vordering tenuitvoerlegging Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 7 augustus 2013, met parketnummer 13-702589-13, opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Ter zitting in eerste aanleg is op deze vordering niet beslist. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat deze vordering niet langer aan de orde is. Het hof overweegt dat de politierechter ten onrechte niet op de vordering heeft beslist. Dat verzuim brengt niet mee dat deze vordering in hoger beroep niet (meer) aan de orde is. Het hof ziet echter geen termen om de vordering toe te wijzen, zodat deze zal worden afgewezen.