ECLI:NL:GHAMS:2019:2136
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.227.313/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/611974 / HA ZA 16-703
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2019
inzake
STRUKTON BOUW B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. R. Schellaars te Amsterdam,
tegen
ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.K.F. de Jongste te Rotterdam.
Partijen worden hierna Strukton en ING genoemd.
Strukton is bij dagvaarding van 7 november 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Strukton als eiseres en ING als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
ING heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Strukton heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog het arbitraal appelvonnis van 16 maart 2016 gedeeltelijk zal vernietigen, te weten voor zover daarin aan ING wettelijke rente over € 5.000.000,- is toegewezen en te bepalen dat voor “daarover” in de tweede alinea van het dictum van dit appelvonnis gelezen dient te worden “over EUR 1.509.973,44”, althans het arbitraal appelvonnis geheel te vernietigen, en - uitvoerbaar bij voorraad - ING te veroordelen tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskosten ad € 1.523,-, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.
ING heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Strukton in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) Strukton heeft in opdracht van ING de bouw van de “Vivaldi Torens” aan de Antonio Vivaldistraat te Amsterdam gerealiseerd. Nadat tussen partijen in dat kader diverse geschilpunten waren ontstaan, heeft ING op 3 juli 2009 Strukton betrokken in een arbitrale procedure middels de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de RvA). Het geschil betrof in de kern opgelopen vertraging in de bouwperiode en diverse opleveringsgebreken.
(ii) Voorafgaand aan deze procedure heeft ING op 1 juli 2009 een bedrag van
€ 5.000.000,- getrokken onder een namens Strukton afgegeven bankgarantie.
(iii) De arbiters hebben op 11 april 2014 uitspraak gedaan, waarbij de over en weer ingestelde vorderingen gedeeltelijk zijn toegewezen. De uitspraak waarin ING als opdrachtgeefster wordt aangeduid en Strukton als hoofdaanneemster, bevat onder meer de volgende overwegingen:
“terugbetaling van de door opdrachtgeefster ingeroepen borgtocht (€ 5.000.000,00)
345. Partijen zijn het erover eens dat het bedrag dat aan opdrachtgeefster op grond van de borgtocht in juli 2009 is uitbetaald, verrekend moet worden met de vordering van opdrachtgeefster.
346. Aanvankelijk vorderde hoofdaanneemster (terug)betaling van € 5.000.000,00. Tijdens de mondelinge behandeling van 30 september 2013 heeft hoofdaanneemster haar vordering vermeerderd tot een bedrag van € 5.587.600,00 onder verwijzing naar de door de opdrachtgeefster overgelegde productie 95.
347. In productie 95 is onder meer een specificatie gevoegd van een maandnota van 1 oktober 2007 voor verlenging van de bankgarantie, waaruit blijkt dat sprake is van een borgtochtbedrag van € 5.587.600,00. Volgens opdrachtgeefster is deze borgtocht bij oplevering beëindigd en is een nieuwe borgtocht verstrekt van € 5.000.000,00, die door haar is ingeroepen. Hoofdaanneemster heeft dat niet gemotiveerd bestreden en ook niet aannemelijk gemaakt dat opdrachtgeefster een bedrag van € 5.587.000,00 uitgekeerd heeft gekregen. Arbiters zullen daarom € 5.000.000,00 ter verrekening toewijzen. (…)
3.5 Voorafgaand aan de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat de rechter bij zijn beoordeling of grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, de nodige terughoudendheid moet betrachten, onder meer omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en, voorts, het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Voor zover wordt aangevoerd dat een arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed, geldt daarbij dat uitsluitend indien een motivering ontbreekt of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op een lijn moet worden gesteld, de rechter dit vonnis mag vernietigen (vgl. HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 en HR 22 december 2006, NJ 2008, 4). Voor een terughoudende toepassing is evenwel geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het scheidsrechterlijke vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:BH3137).
3.6 Met grief 1 betoogt Strukton dat het appelscheidsgerecht het grievenstelsel niet of niet juist heeft toegepast en daarmee zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv). Volgens Strukton heeft de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden overwogen dat het appelscheidsgerecht het verweer van Strukton in incidenteel appel ter zake van de verrekening van de ingeroepen borgtocht heeft behandeld en dat niet zou zijn gebleken van een onjuiste toepassing van het grievenstelsel.
3.7 Anders dan Strukton heeft betoogd, heeft het appelscheidsgerecht - zoals ook in artikel 28 lid 5 van de statuten van de RvA voorgeschreven - het grievenstelsel toegepast bij de behandeling van de arbitrage tussen partijen. Dit blijkt met zoveel woorden uit de overwegingen van het appelscheidsgerecht, hiervoor weergegeven onder 2 sub (vii). Daarin valt immers te lezen dat appelarbiters het verweer van Strukton in incidenteel appel hebben opgevat als een grief die in beginsel in het eerste processtuk in hoger beroep – in casu memorie van grieven in principaal appel – had behoren te worden aangevoerd. Anders dan in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699 (X/LTO) het geval was, is het door Strukton bij memorie van antwoord in incidenteel appel gevoerde verweer zo op te vatten dat het ertoe strekt het dictum van het arbitraal vonnis te doen wijzigen en hebben appelarbiters dit als een nieuwe grief kunnen aanmerken en daarmee buiten hun beoordeling kunnen laten. Van het niet toepassen van het grievenstelsel door het appelscheidsgerecht is het hof niet gebleken. Grief 1 faalt.
3.8 Grief 2 luidt dat het appelscheidsgerecht het vonnis in eerste aanleg heeft uitgebreid. Door te stellen dat arbiters in eerste aanleg een verrekening ex artikel 6:127 BW hebben aangenomen, terwijl het vonnis in eerste aanleg dit niet vermeldt of met zich brengt, heeft het appelscheidsgerecht zich niet aan de opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv). Volgens Strukton heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Strukton de verrekeningsmethodiek ter discussie heeft gesteld. Niet Strukton maar ING heeft dat gedaan. Strukton heeft daarop slechts gereageerd zoals daarvan blijkt uit de memorie van antwoord in incidenteel appel, aldus Strukton.
3.9 Ook deze grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de genoemde verrekeningskwestie onderdeel van het debat is geweest in de arbitrale appelprocedure en dat het appelscheidsgerecht daarom met hetgeen het heeft overwogen niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Wie de kwestie in de appelprocedure aan de orde heeft gesteld doet daarbij niet ter zake. Feit is dat de verrekeningsmethodiek onderdeel is geweest van het debat en dat partijen daarover hun standpunt naar voren hebben gebracht. Dat Strukton het op inhoudelijke gronden niet eens is met de door het appelscheidsgerecht gegeven motivering kan - gelet op de hiervoor onder 3.5 bedoelde terughoudende beoordelingsmaatstaf - niet tot vernietiging van het appelvonnis leiden.
3.10 Grief 3 strekt ten betoge dat het appelscheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden doordat zij essentiële verweren - Strukton doelt kennelijk op haar verweer ter zake van de verrekening van de borgtocht - niet heeft behandeld (artikel 1065 lid 1 sub c Rv). Volgens Strukton heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het appelscheidsgerecht de verweren van Strukton in behandeling heeft genomen. Onder rechtsoverweging 154 van het appelvonnis overwegen appelarbiters immers dat zij voorbijgaan aan het verweer van Strukton, aldus Strukton.
3.11 Anders dan Strukton heeft betoogd, heeft het appelscheidsgerecht blijkens de overwegingen 152 en 154 het door Strukton bedoelde verweer onder ogen gezien en behandeld. Voor zover Strukton de juistheid van de beslissing op dat verweer ter discussie stelt overweegt het hof dat gelet op de terughoudende toetsing als bedoeld onder 3.5 geen plaats is voor een inhoudelijke beoordeling in het kader van de onderhavige vernietigingsprocedure. Grief 3 faalt derhalve.
3.12 Met grief 4 betoogt Strukton dat het appelvonnis met betrekking tot het verweer inzake de verrekening niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv). Volgens Strukton is sprake van een sprekend geval en het totaal ontbreken van een steekhoudende motivering op een springend punt.
3.13 Grief 4 faalt. Van een sprekend geval dat ertoe noopt dat de burgerlijke rechter dient in te grijpen in arbitrale beslissingen, zoals hiervoor onder 3.5 bedoeld, is in het onderhavige geval niet gebleken. Evenmin kan worden gezegd dat het appelvonnis niet met redenen is omkleed. Het appelscheidsgerecht heeft immers overwogen waarom aan het verweer van Strukton - dat bij memorie van antwoord in incidenteel appel naar voren is gebracht - is voorbijgegaan.
3.14 Grief 5 strekt ertoe dat het appelvonnis of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 e Rv). Strukton herhaalt in dit kader dat haar verweer niet is behandeld en voegt daar aan toe dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat het appelscheidsgerecht het verweer buiten het debat heeft gelaten. Strukton benadrukt dat het appelscheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor dient toe te passen en de vraag of dit is gebeurd ten volle toetsbaar is door de vernietigingsrechter.
3.15 Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat het appelscheidsgerecht het verweer van Strukton heeft behandeld en op formele gronden heeft verworpen dan wel daaraan is voorbijgegaan. Dit volgt immers uit rechtsoverweging 154 van het arbitraal appelvonnis. Dat Strukton niet in de gelegenheid is gesteld haar verweer te voeren en te onderbouwen, is niet gebleken. Integendeel, Strukton heeft haar bevrijdend betaald-betoog bij memorie van antwoord in incidenteel appel gevoerd en voorts de gelegenheid gehad bij pleidooi haar stelling nader toe te lichten. De omstandigheid dat zij door het appelscheidsgerecht niet is gevolgd in haar verweer dan wel dat haar verweer niet inhoudelijk is behandeld, maakt niet dat het appelscheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Grief 5 faalt derhalve.
3.16 Met grief 6, ten slotte, komt Strukton op tegen de beslissing van de rechtbank haar te veroordelen in de proceskosten. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook deze grief faalt. De vordering van Strukton tot terugbetaling van hetgeen zij aan proceskosten uit hoofde van het bestreden vonnis aan ING heeft voldaan, wordt afgewezen.
3.17 De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.1 Strukton heeft in eerste aanleg – kort gezegd – gevorderd dat de rechtbank het arbitraal vonnis in hoger beroep van 16 maart 2016 vernietigt voor zover daarin aan ING wettelijke rente over € 5.000.000,- is toegewezen, althans dit arbitraal vonnis volledig vernietigt, met veroordeling van ING in de proceskosten.
3.2 Nadat ING hiertegen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank – kort gezegd – overwogen dat de door Strukton aangevoerde gronden, te weten dat het appelscheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub d Rv), dat het appelvonnis niet met redenen is omkleed en het appelvonnis in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub d Rv), niet tot vernietiging van het appelvonnis kunnen leiden. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering afgewezen en Strukton – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de proceskosten.
3.3 Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Strukton met zes grieven op. ING bestrijdt de grieven.
3.4 Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
(…)
VEROORDELEN hoofdaanneemster aan opdrachtgeefster te betalen € 6.509.973,44 (zes miljoen vijfhonderdnegenduizend negenhonderddrieënzeventig euro en vierenveertig cent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 3 juli 2009, onder verrekening van een bedrag van € 7.149.762,47 (zeven miljoen honderdnegenenveertigduizend zevenhonderdtweeënzestig euro en zevenenveertig cent) per de datum van dagtekening van dit vonnis; (…)”
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Strukton in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 716,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.
378. Op grond van het voorgaande stellen arbiters de vordering van hoofdaanneemster voor verrekening vast op:
- meerwerken 160 t/m 243 € 344.966,57
- ten onrechte verrekende energiekosten € 29.026,42
- onderzoekskosten natuurstenen vloer in de hal € 7.620,00
- terugbetaling van de door opdrachtgeefster
ingeroepen borgtocht € 5.000.000,00
- uitgekeerde schadevergoedingen onder de CAR-polis € 336.774,17
- termijnen gevel € 400.000,00
- onderhoudstermijn € 1.196.899,94
Totaal € 7.315.287,10
Arbiters stellen vast dat hoofdaanneemster hierover geen btw heeft gevorderd. (…)
387. Arbiters merken daarom de memorie van eis van 3 juli 2009 aan als aanmaning en zullen, zoals door opdrachtgeefster subsidiair gevorderd, de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf de datum van indiening daarvan.
rente over door hoofdaanneemster verschuldigde schadevergoeding voor gebrekkig en onvolledig uitgevoerde werkzaamheden
388. Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding voor gebrekkig en onvolledig uitgevoerde werkzaamheden heeft opdrachtgeefster wettelijke handelsrente gevorderd, primair vanaf de dag dat opdrachtgeefster de betreffende schade heeft geleden. Partijen zijn het er op zich zelf over eens dat wettelijke handelsrente verschuldigd is, alleen twisten zij over de ingangsdatum daarvan.
389. Met hoofdaanneemster zijn arbiters van oordeel dat de door opdrachtgeefster primair gevorderde ingangsdatum van de rente als te onbepaald moet worden afgewezen, omdat opdrachtgeefster niet heeft gesteld op welk moment zij de schade heeft geleden. Ook voor deze vordering zullen arbiters daarom de wettelijke handelsrente toewijzen, zoals subsidiair gevorderd van[af] de datum van indiening van de memorie van eis, zijnde 3 juli 2009.
(iv) Strukton is van deze uitspraak in arbitraal hoger beroep gekomen.
( v) ING heeft vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het arbitraal vonnis, en heeft onder meer gegriefd tegen de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 345 en 347. Deze grieven luiden als volgt, voor zover van belang:
“(…)
Grief 47 – Terugbetaling garantie
8.77 Ten onrechte oordelen arbiters onder r.o. 345 en 347 dat partijen het erover eens zijn dat de door ING op 1 juli 2009 ontvangen uitkering ter zake de garantie van € 5.000.000,- moet worden verrekend en verrekenen arbiters voormeld bedrag. Onder verwijzing naar onderdeel [X] wijst ING erop dat ten onrechte is verrekend omdat [Strukton] geen recht heeft op enige betaling omdat verrekening pas plaats kan vinden indien Strukton tot enige betaling gerechtigd is omdat ING een beroep doet op opschorting, zoals nader toegelicht onder grief 50.
8.78 ING verduidelijkt daarbij dat zij de garantie slechts heeft geïnd om deze onder zich te kunnen houden als zekerheid in de vorm van een waarborgsom en dat zij ten tijde van het incasseren geen vorderingen heeft verrekend met de geïnde garantie.
(…)
Grief 50 – geen verrekening van vorderingen van ING
9.1 Ten onrechte zijn arbiters bij diverse onderdelen van het Vonnis, waaronder r.o. 377, 378, 380-382 en 392, overgegaan tot verrekening van vorderingen op grond van 6:52 BW, 6:262 BW en § 40 lid 2 UAV, gelet op het feit dat Strukton nog niet aan al haar verplichtingen heeft voldaan, ING door derden tot voor kort werk heeft laten uitvoeren en mogelijk door derden nog werk zal moeten laten uitvoeren en ING een forse vordering op Strukton heeft die Strukton weigert te betalen.
9.2 Het inroepen van opschorting heeft tot gevolg dat de opeisbaarheid van de verbintenis van de schuldenaar (Strukton)( in ieder geval tijdelijk) wordt ‘uitgeschakeld’. Aldus kan schuldeisers Strukton zolang rechtsgeldig wordt opgeschort geen nakoming meer vorderen en kan ook niet tot verrekening worden overgegaan, laat staan tot verrekening van verjaarde vorderingen. Dit systeem volgt uit de wet (…)”
(vi) Strukton heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd tegen de hiervoor onder (v) weergegeven grieven 47 en 50 van ING. Het verweer van Strukton strekte er – kort gezegd – toe dat het door ING verkregen bedrag uit hoofde van voornoemde bankgarantie kwalificeert als een bevrijdende betaling door Strukton op haar schuld jegens ING, dat de vordering van ING derhalve met een gelijk bedrag is verminderd en reeds daarom van de verschuldigdheid van wettelijke rente over het door ING getrokken bedrag geen sprake meer kan zijn. Voorts is in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder meer het navolgende opgenomen:
“(…)
199. Van verrekening in eigenlijke zin (art. 6:127 BW e.v.) is aldus overigens geen sprake, er is immers sprake van een bevrijdende betaling aan een inningsbevoegde schuldeiser die de vordering tot betaling, ook zonder enige verrekening, teniet doet gaan althans haar zodanig doet verminderen. Door het begrip “verrekenen” te gebruiken heeft het scheidsgerecht in eerste aanleg zich wat minder gelukkig uitgedrukt, maar de strekking van diens oordeel is duidelijk en juist. (…)”
(vii) Op 16 maart 2016 heeft het appelscheidsgerecht (hierna: appelscheidsgerecht) uitspraak gedaan. Daarin is onder meer het volgende overwogen:
“(…) Grief 47 – Terugbetaling garantie [ € 5.000.000,00] (…)
152. Deze grief faalt onder verwijzing naar hetgeen appelarbiters verderop in dit vonnis omtrent grief 50 overwegen.
153. Hoofdaanneemster heeft (uitsluitend) in het kader van haar verweer tegen deze grief nog aangevoerd dat het bedrag van € 5.000.000,00 per 1 juli 2009 in mindering dient te worden gebracht op de vordering van opdrachtgeefster, zodat opdrachtgeefster geen recht heeft op wettelijke rente over het hele aan haar (toewijsbare) deel van de vordering, maar slechts over het (toewijsbare) deel van de vordering verminderd met het bedrag van € 5.000.000,00. Hoofdaanneemster stelt dat de vordering van opdrachtgeefster per 1 juli 2009 tot het beloop van het geïnde bedrag van € 5.000.000,00 teniet is gegaan. Zij heeft in dit verband onder meer gewezen op artikel 7:850 BW (borgtochtovereenkomst) en subsidiair op het juridische karakter van de bankgarantie (memorie van antwoord in incidenteel appel), randnummer 196 ev.).
154. Appelarbiters overwegen dat hoofdaanneemster geen specifieke grief heeft gericht tegen het feit dat arbiters in eerste aanleg het bedrag van € 5.000.000,00 als onderdeel van de toewijzingen aan hoofdaanneemster (zie r.o. 378 e.v. van het bestreden vonnis) ex artikel 6:127 BW hebben verrekend met de toewijzingen aan opdrachtgeefster. Ook is appelarbiters niet gebleken dat hoofdaannemers in het kader van de/een van de door haar tegen het bestreden vonnis ontwikkelde grieven heeft gesteld dat de vordering van opdrachtgeefster per 1 juli 2009 teniet is gegaan tot het beloop van het geïnde bedrag van de borgtocht/bankgarantie en dat arbiters in eerste aanleg dit ten onrechte onvermeld hebben gelaten en eveneens ten onrechte zijn overgegaan tot verrekening ex artikel 6:127. In het kader van grief VI in principaal appel heeft hoofdaanneemster uitsluitend gesteld dat de kortingsvordering van opdrachtgeefster voor het overgrote deel is gedekt door de gestelde borgtocht. Deze, geheel buiten de hier aan de orde zijnde grief 47 van opdrachtgeefster, aangevoerde stelling, heeft een geheel andere strekking dan het nu gevoerde verweer tegen laatstgenoemde grief van opdrachtgeefster. Nu hoofdaanneemster ter zake van het in het kader van deze grief gevoerde verweer geen grief heeft aangevoerd en opdrachtgeefster niet slechter kan worden van haar eigen (incidentele) hoger beroep (“reformatio in peius”), gaan appelarbiters voorbij aan het hier besproken verweer van opdrachtgeefster (wat er ook zij van de juistheid daarvan). (…)
167. De grieven 50 en 51 zien, kort samengevat, op de wijze waarop arbiters in eerste aanleg de over en weer gevorderde wettelijke rente hebben toegewezen en de aan partijen in hoofdsom toegewezen bedragen over en weer hebben verrekend (r.o. 379 t/m 396 van het bestreden vonnis).
168. Appelarbiters begrijpen het in de grieven 50 en 51 weergegeven verweer van opdrachtgeefster in hoger beroep aldus, dat volgens opdrachtgeefster de vorderingen/toewijzingen van/aan hoofdaanneemster (zie r.o. 378 van het bestreden vonnis) eerst opeisbaar zijn vanaf de definitieve vaststelling daarvan (lees: de datum van dit vonnis in hoger beroep), dit in verband met het door opdrachtgeefster terecht gedane beroep op opschorting (zie randnummer 4.5 e.v. van de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis). Het gevolg hiervan is dat opdrachtgeefster rente toekomt over het toegewezen deel van haar vorderingen (zie r.o. 83, 213 en 379 van het bestreden vonnis), dit uiteraard met inachtneming van hetgeen opdrachtgeefster in haar grieven naar voren heeft gebracht met betrekking tot die in het bestreden vonnis vastgestelde toewijzingen aan haar, en dat de toewijzingen aan hoofdaanneemster eerst verrekend kunnen worden per datum van dit vonnis in hoger beroep. Anders gezegd, opdrachtgeefsteer stelt dat zij recht heeft op betaling van het toe te wijzen deel van haar vordering, te vermeerderen met de gevorderde rente, een en ander onder verrekening van de toewijzingen aan hoofdaanneemster (eerst) per datum van het in hoger beroep toe te wijzen vonnis.
169. Appelarbiters overwegen dat opdrachtgeefster (zie randnummer 4.5. e.v. van de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis) uitvoerig gemotiveerd heeft gesteld dat zij haar betalingsverplichtingen aan hoofdaanneemster terecht heeft opgeschort. Appelarbiters overwegen dat hoofdaanneemster het gemotiveerde beroep van opdrachtgeefster op opschorting niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Mede in aanmerking genomen hetgeen appelarbiters hiervoor met betrekking tot grief VI hebben overwogen, dient het er dan ook voor gehouden te worden dat opdrachtgeefster zich terecht op haar recht op opschorting heeft beroepen.
170. Weliswaar heeft hoofdaanneemster, onder verwijzing naar artikel 6:127 BW, gesteld dat hoofdaanneemster al haar tegenvorderingen mag verrekenen vanaf het moment dat deze zijn ontstaan, maar, zo overwegen appelarbiters, die bevoegdheid bestaat volgens lid 2 van dat artikel slechts indien hoofdaanneemster bevoegd is haar vordering jegens opdrachtgeefster af te dwingen. Deze bevoegdheid bestaat niet indien, zoals in dit geval, opdrachtgeefster een opschortingsrecht heeft.