ECLI:NL:GHAMS:2019:1740

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.252.316/01 SKG zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/276193 / KG ZA 18-524 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019 inzake D&F PARTNERS B.V., gevestigd te Alkmaar, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. H.D. Wind te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , h.o.d.n. B&H GAMING, wonend te [woonplaats] en zaakdoend te Alkmaar, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat: mr. T.G. Gijtenbeek te Amsterdam.

Partijen worden hierna D&F Partners en B&H Gaming genoemd. D&F Partners is bij dagvaarding van 18 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) van 4 december 2018, in verzet in kort geding gewezen tussen D&F Partners als eiseres in het verzet en eiseres in reconventie en B&H Gaming als gedaagde in het verzet en verweerder in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Aan de dagvaarding zijn producties gehecht. Op de rol heeft D&F Partners geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en de producties in het geding gebracht. B&H Gaming heeft vervolgens een memorie van antwoord ingediend met een productie. Partijen hebben arrest gevraagd. Op 19 februari 2019 heeft het hof arrest gewezen in het door D&F Partners opgeworpen incident tot schorsing van de executie. De vordering tot schorsing is afgewezen, de beslissing over de kosten van het incident zijn aangehouden tot het eindarrest. D&F Partners heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, haar alsnog ontvankelijk zal verklaren, de vorderingen van B&H Gaming in conventie alsnog zal afwijzen en de vorderingen van D&F Partners in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van B&H Gaming in de kosten van het geding in beide instanties. B&H Gaming heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van D&F Partners in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.2. Bij verstekvonnis van 7 augustus 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) op vordering van B&H Gaming, samengevat, D&F Partners bevolen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de speelautomaten van B&H Gaming weer in exploitatie te nemen en de speelautomaten van Beko Amusement B.V. (hierna: Beko) te verwijderen, dit laatste op straffe van een dwangsom. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.3. Op 7 augustus 2018 heeft [A] , namens B&H Gaming, via WhatsApp een bericht gestuurd aan [B] , directeur en aandeelhouder van D&F Partners (hierna: [B] ), met de volgende inhoud: Beste [B] , De rechter heeft besloten dat de automaten binnen 2 dagen terug moeten. Maak jij een afspraak met [C] . Gr [A] Bij dit bericht zat als pdf-bestand een scan van het verstekvonnis. Op dit bericht heeft [B] geantwoord: Nou ik denk van niet Ik ben in buitenland Als ik kom zien we wel Hierop heeft B&H Gaming als volgt gereageerd: Prima, we mogen dwangsommen sturen dus dat gaan we doen. Hierna heeft [B] geantwoord: Ga je gang We zien wel Okeeee 2.4. Het verstekvonnis is op 8 augustus 2018 door de deurwaarder betekend door achterlating daarvan in een gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven. 2.5. Bij dagvaarding van 16 oktober 2018 is D&F Partners in verzet gekomen van het verstekvonnis.

3.1. B&H Gaming heeft bij de inleidende dagvaarding, samengevat, gevorderd dat D&F Partners wordt bevolen zijn speelautomaten weer in exploitatie te nemen en te houden in Buurtcafé [X] en de speelautomaten van Beko te verwijderen, dit laatste op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,00 per dag dat D&F Partners in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00. De vorderingen van B&H Gaming zijn bij het verstekvonnis toegewezen en D&F Partners is veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten. D&F Partners is hiertegen in verzet gekomen en heeft in reconventie, samengevat, gevorderd dat B&H Gaming wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen B&H Gaming op basis van het verstekvonnis reeds van of ten laste van D&F Partners heeft verkregen. 3.2. De voorzieningenrechter heeft D&F Partners niet ontvankelijk verklaard in haar verzet in conventie en in haar vordering in reconventie. Daartoe is, voor zover van belang, het volgende overwogen. 3.3. Op grond van artikel 143 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moest in dit geval door D&F Partners verzet worden gedaan binnen vier weken na het plegen van D&F Partners van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan haar bekend was. Voor “bekend zijn” is voldoende dat D&F Partners bekend is met de hoofdinhoud van het vonnis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was D&F Partners op 7 augustus 2018 op de hoogte van de inhoud van het kortgedingvonnis. Dat D&F Partners betwist dat [B] de bijlage met daarin het gescande vonnis heeft geopend, maakt het voorgaande niet anders. Voor bekendheid met het vonnis is niet vereist dat D&F Partners met de hele inhoud van het vonnis bekend moet zijn geraakt en de inhoud blijkt voldoende uit de tekst van de berichten. Daarbij komt dat van [B] mocht worden verwacht dat hij zou trachten het vonnis te verkrijgen om te controleren of hij van alle onderdelen van het vonnis op de hoogte was. Dat had hij op 7 augustus 2018 kunnen doen door de bijlage te openen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft hij op 7 augustus 2018 ook een daad verricht waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis bij hem bekend was. Immers, [B] heeft de berichten van B&H Gaming gelezen en daarop ook geantwoord. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat binnen vier weken na 7 augustus 2018 verzet had moeten worden ingesteld. De verzetdagvaarding is van 16 oktober 2018. Het verzet is dus te laat gedaan, zodat D&F Partners niet ontvangen kan worden in het verzet en in haar vordering in reconventie, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. 3.4. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen heeft D&F Partners drie grieven gericht. 3.5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij in onderlinge samenhang ertoe strekken te betogen dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [B] op 7 augustus 2018 een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid Rv heeft gepleegd en D&F Partners ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzet op de grond dat dat niet tijdig is gedaan. Het hof oordeelt als volgt. 3.6. Artikel 143 lid 2 Rv bepaalt, voor zover in dit geding van belang, dat de termijn van verzet aanvangt na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Deze maatstaf houdt in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652). Voldoende is dat de gedaagde ermee bekend is op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij is veroordeeld (HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5501). Kortom, met de hoofdinhoud van het vonnis (HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2381). 3.7. Uit de WhatsApp-correspondentie volgt dat [B] door B&H Gaming op de hoogte is gesteld van het bestaan van het kortgedingvonnis en van de hoofdlijnen van de beslissing, namelijk dat D&F Partners de speelautomaten van B&H Gaming binnen twee dagen weer in het buurtcafé diende te plaatsen en dat B&H Gaming de mogelijkheid had om dwangsommen te incasseren indien niet aan het vonnis zou worden voldaan. [B] heeft ook gereageerd op de mededelingen van B&H Gaming. Alhoewel die reactie als afhoudend valt te typeren, gaat [B] daarin wel in op de berichten van B&H Gaming. Op het verzoek een afspraak te maken met ‘ [C] ’ voor het terugplaatsen van de speelautomaten van B&H Gaming reageert hij met de mededeling: “Nou ik denk van niet. Ik ben in buitenland. Als ik kom zien we wel.” en op de mededeling van B&H Gaming dat zij dwangsommen ‘mag sturen’ laat hij weten “Ga je gang” en “We zien wel”. Aldus heeft [B] , als directeur en aandeelhouder van D&F Partners, op 7 augustus 2018 handelingen verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij bekend was met de identiteit van de eiser, een belangrijk deel van de vordering en een belangrijk deel van de veroordeling. Kortom, met de hoofdinhoud van het verstekvonnis. Naar het oordeel van het hof heeft D&F Partners daarmee een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv gepleegd, zodat de termijn van verzet is aangevangen op 7 augustus 2018. Het antwoord op de vraag of [B] de pdf-bijlage geopend heeft, kan daarom in het midden blijven. 3.8. D&F Partners heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT4071) nog aangevoerd dat het aanhoren van de (globale) inhoud van het verstekvonnis niet kan worden gekwalificeerd als een daad van bekendheid. Het hof volgt dit betoog niet. Zoals blijkt uit het hiervoor overwogene heeft [B] niet alleen de (globale) inhoud van het verstekvonnis aangehoord (of beter: gelezen), maar heeft hij daarop ook gereageerd, zodat de vergelijking met genoemd arrest mank gaat. 3.9. D&F Partners heeft verder erop gewezen dat de inhoud van de WhatsApp-correspondentie afwijkt van de daadwerkelijke inhoud van het vonnis, omdat uit de WhatsApp-correspondentie lijkt te volgen dat de dwangsommen in het verstekvonnis zijn gesteld op het terugplaatsen van de speelautomaten van B&H Gaming, terwijl zij in werkelijkheid zijn gesteld op het nalaten de speelautomaten van Beko te verwijderen. Over het verwijderen van de speelautomaten van Beko wordt in de WhatsApp-correspondentie niet gesproken en daarin is ook geen melding gemaakt van het feit dat het verstekvonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Naar het oordeel van het hof staan deze omstandigheden niet in de weg aan de conclusie dat D&F Partners op de hoogte was van de hoofdinhoud van het vonnis. In dit geval was het voor D&F Partners bovendien eenvoudig de precieze veroordeling na te lezen, omdat een scan van het verstekvonnis via WhatsApp aan [B] was toegestuurd. 3.10. De slotsom van het voorgaande is dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel is dat het verzet door D&F Partners diende te worden ingesteld binnen vier weken na 7 augustus 2018. De verzetdagvaarding dateert van 16 oktober 2018, zodat het verzet te laat is gedaan en D&F Partners daarin niet kan worden ontvangen. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. D&F Partners zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, waaronder die van het incident.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt D&F Partners in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief die van het incident, tot op heden aan de zijde van B&H Gaming begroot op € 318,00 aan verschotten en € 2.148,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, H.M.M. Steenberghe en I.L. Gerrits en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.