ECLI:NL:GHAMS:2019:1550

Afdeling strafrecht Parketnummer: 23-003532-17 (ontneming) Datum uitspraak: 8 maart 2019 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 26 september 2017 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 mei 2014 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-996524-08 tegen de veroordeelde: [veroordeelde] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963, adres: [adres]. Procesgang De officier van justitie heeft in eerste aanleg bij vordering van 11 oktober 2013 gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 607.089,00 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 26 mei 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 500.000,00 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen dat vonnis is namens de veroordeelde hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 mei 2016 onder parketnummer 23-002207-14 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 607.089,00 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen het arrest van het gerechtshof is namens de veroordeelde beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 26 september 2017 het arrest van het gerechtshof vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 februari 2019. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank. Grondslag De veroordeelde is bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 februari 2015 – voor zover hier van belang – veroordeeld ter zake van het medeplegen van witwassen in de periode van 15 februari 2002 tot en met 17 september 2003 en het als ambtenaar aannemen van een gift, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 20 april 2005. Het hof is van oordeel dat de veroordeelde door middel van en uit bate van deze bewezen verklaarde feiten voordeel heeft genoten. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 364.450,25 en dat aan de veroordeelde een betalingsverplichting wordt opgelegd voor hetzelfde bedrag. De advocaat-generaal gaat daarbij uit van een verdeling van het geld – dat in de maatschap terecht kwam – tussen de maten, te weten de veroordeelde en [naam 1], conform de winstverdelingsovereenkomst die tussen beide maten is gesloten. Het bedrag na verdeling is vermeerderd met het vervolgprofijt van 2,1% rente per jaar. Standpunt van de raadsman De raadsman heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat het voordeel van [bedrijf 1] een bedrag van € 249.589,00 betreft (50% x € 499.158,00). Voorafgaand aan de verdeling/toerekening van de winst dient echter nog rekening te worden gehouden met de kosten van de maatschap, aldus de raadsman. De verweren die de raadsman heeft gevoerd zullen hieronder worden besproken. Oordeel van het hof In de strafzaak is bewezen verklaard onder 1, dat de veroordeelde – destijds notaris bij [notariskantoor] Notarissen – als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten [bouwproject 1], [bouwproject 2] en [bouwproject 3] heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639,00 gulden afkomstig van [naam 2] in het project [bouwproject 4] op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pagina 6). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de veroordeelde voor het ter beschikking stellen van ‘zijn derdengeldrekening’ bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden heeft afgesproken met de medeveroordeelde [medeveroordeelde] en dat de veroordeelde deze met gebruikmaking van valse facturen heeft gedeclareerd (arrest pagina 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezen verklaarde aangemerkt als gift waarmee de veroordeelde is omgekocht. Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Deze facturen zijn afkomstig van [notariskantoor] Notarissen. Project [bouwproject 4] De raadsman heeft bepleit dat “niet voldaan is aan het criterium van artikel 36e Sr” voor zover het gaat om de stortingen van [naam 2] in het project [bouwproject 4]. Slechts voor zover de facturen verband houden met de in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 opgenomen projecten [bouwproject 1], [bouwproject 2] en [bouwproject 3] kan eventueel sprake zijn van wederrechtelijk genoten voordeel. Het hof overweegt als volgt. Dat de veroordeelde een vergoeding heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldenrekening voor niet alleen in de bewezenverklaring van feit 1 opgenomen geldbedragen, maar ook voor het bedrag van circa 8,8 miljoen gulden uit het project [bouwproject 4], doet er niet aan af dat dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel uit het onder 1 en onder 2 bewezen verklaarde. Het hof heeft immers in de strafzaak ten aanzien van het totale gestorte bedrag van bijna 18 miljoen euro op de derdengeldenrekening vastgesteld dat de verdachte wist dat dit van misdrijf afkomstig was (arrest pagina 11 onder 5, en pagina 12). In die zin is tevens sprake van voordeel uit soortgelijke feiten waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde die heeft begaan. Kosten De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat een percentage van de totale jaarlijkse kantoorkosten dient te worden afgetrokken dat gelijk is aan het percentage dat het verkregen voordeel heeft uitgemaakt van de jaarlijkse omzet. Daarnaast dient het door [bedrijf 1] ter zake van de gerealiseerde winst op de in de berekening betrokken facturen betaalde vennootschapsbelasting in mindering te worden gebracht op het door de veroordeelde wederrechtelijk genoten voordeel. Voorts dient – voor zover de veroordeelde winst afkomstig van [bedrijf 1] uit [bedrijf 2] heeft gehaald door middel van dividenduitkering aan zichzelf – rekening te worden gehouden met de dividendbelasting.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 357.355,00 (driehonderdzevenenvijftigduizend driehonderdvijfenvijftig euro). Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van 357.355,00 (driehonderdzevenenvijftigduizend driehonderdvijfenvijftigeuro). Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. J.H.C. van Ginhoven en mr. R.P. den Otter, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 maart 2019.

Het hof overweegt dat bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering kunnen worden gebracht die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Naar het oordeel van het hof kan in dit geval niet worden aangenomen dat het door de verdediging bedoelde percentage van de kantoorkosten bespaard zou zijn gebleven als de strafbare feiten niet waren gepleegd. Bovendien acht het hof een percentage van de kantoorkosten geen kosten die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. In de kern genomen gaat het bij de strafbare feiten om het ter beschikking stellen van de bestaande derdengeldenrekening en overleg van de veroordeelde met de medeveroordeelden. Niet aannemelijk is geworden dat hiervoor (additionele) kosten zijn gemaakt. Daarnaast zijn door boekhouder [boekhouder] facturen gestuurd en betalingen geboekt, maar dat voor deze, of andere werkzaamheden of feitelijkheden, (personeels)kosten zijn gemaakt die in directe relatie tot de gepleegde delicten zouden staan is door de verdediging niet nader onderbouwd en overigens onvoldoende aannemelijk geworden. Met betrekking tot de vennootschaps- en dividendbelasting overweegt het hof als volgt. Bij een wijziging van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht is in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1989–1990, 21 504, nr. 3) opgemerkt dat de fiscus de eigen heffings- en invorderingsbevoegdheden behoudt die geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Daarbij is ook opgemerkt dat het openbaar ministerie en de strafrechter zich niet hoeven te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij verweren dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald passeren. Dit betekent dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal hoeven te houden met de belastingheffing (Vgl. ook: HR 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499). Gelet hierop zal het hof geen rekening houden met de belastingheffing over het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Toerekenen van voordeel De raadsman heeft bepleit dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat [naam 1] zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de veroordeelde in privé kunnen worden ontnomen. Het voordeel moet in aanmerking genomen worden in de jaren waarin de betalingen hebben plaatsgehad, aldus de raadsman. Het hof overweegt als volgt. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Enerzijds betekent dit dat de enkele toezegging van gelden niet zonder meer kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Anderzijds geldt dat, indien een voordeel eenmaal daadwerkelijk is behaald, bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat geen rekening behoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat het voordeel nadien geheel of gedeeltelijk verloren is gegaan. Het vermogen van de maatschap kan niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van de individuele maten. Om tot een vereenzelviging te kunnen oordelen dient afdoende gemotiveerd te worden dat, en op welke wijze, de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt. In casu bestond de maatschap [notariskantoor] Notarissen uit twee maten, te weten [bedrijf 1], de vennootschap van de veroordeelde, en [bedrijf 3], de vennootschap van [naam 1]. De afspraken over de winstverdeling van de maatschap [notariskantoor] Notarissen zijn vastgesteld in een overeenkomst. Uit deze overeenkomst van 30 november 2000 blijkt dat de volgende resultaatsverdeling was overeengekomen: rentevergoeding over de gemiddelde maandelijkse stand van de kapitaalrekeningen; een voorwinst van 200.000 gulden voor [bedrijf 1] uitsluitend over de jaren 2000 en 2001; de (resterende) winst over de jaren 2001 en verder wordt na een rentevergoeding over de gemiddelde maandelijkse stand van de kapitaalrekeningen op een 50%-50% basis verdeeld. Daarnaast volgt uit de maatschapsovereenkomst dat vóór 30 november 2000 onder meer het volgende was overeengekomen over de jaren 2000 tot en met 2004: - de resterende winst wordt als volgt verdeeld, over het jaar 2000: 65% voor [bedrijf 1] en 35% voor [bedrijf 3] Uit de verklaring van de getuige [naam 1] volgt dat het resultaat is verdeeld zoals dat in de overeenkomst was afgesproken. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de veroordeelde zonder meer en tot het volledige, door [notariskantoor] gefactureerde bedrag, van 1,1 miljoen gulden kon beschikken, dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de maatschap was gevloeid. Het hof is dan ook van oordeel dat pas op het moment dat geld op de rekening van [bedrijf 1] werd bijgeboekt als gevolg van de verdeling van het resultaat van de maatschap, de veroordeelde vrijelijk over dat geld kon beschikken. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit volgt dat de veroordeelde niet vrijelijk kon beschikken over het geld dat op de rekening van [bedrijf 1] stond. Het hof zal het bedrag van 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) toerekenen aan de veroordeelde conform het overeengekomen (maatschaps)contract. In het voordeel van de veroordeelde gaat het hof ervan uit dat de voorwinst van 200.000 gulden door middel van reguliere werkzaamheden van de maatschap aan [bedrijf 1] is toegekomen. Voorts gaat het hof uit van de periodes die op de facturen van [notariskantoor] Notarissen zijn vermeld. Deze periodes houden immers verband met de omzet die in het betreffende jaar door de maatschap in de jaarrekening in aanmerking is genomen en de winst in het betreffende jaar vormt de grondslag voor de verdeling. Gelet op het voorgaande berekent het hof het aan de veroordeelde toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel, evenals de advocaat-generaal, op € 293.822,69. Jaar Bedrag in guldens [bedrijf 1] 2000 650.000 (650.000 x 65%) 422.500 2001 100.000 (100.000 x 50%) 50.000 2002 350.000 (350.000 x 50%) 175.000 Totaal 1.100.000 647.500 (€ 293.822,69) Vervolgprofijt Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat geld dat op een bankrekening staat rentedragend wordt. In het voordeel van de veroordeelde is door de FIOD het rentepercentage eerst met ingang van het jaar 2003 berekend tegen het laagst geldende rentepercentage tot 1 juni 2012. Dit percentage bedraagt 2,1% samengestelde interest. Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde 2,1% rente over het bedrag van € 293.822,69 heeft verkregen en merkt dit aan als vervolgprofijt. Het hof volgt de advocaat-generaal niet in de berekening van het vervolgprofijt, zoals deze ter terechtzitting is overgelegd. In deze berekening is als uitgangspunt genomen dat over 2001, 2002 en 2003 vervolgprofijt in aanmerking moet worden genomen over de helft van de in het betreffende jaar gefactureerde bedragen. De bedragen en de periode waarover dit vervolgprofijt is berekend zijn niet gespecificeerd dan wel deze zijn niet te herleiden tot (de helft van) de factureerde bedragen.