ECLI:NL:GHAMS:2019:1327

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.233.082/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5759861 CV EXPL 17-5460

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2019

inzake

[appellante]

,

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mrs. J.P. Boot te Utrecht,

tegen

de publieke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en de gemeente genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 2 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 3 november 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, met productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellante] zal toewijzen, met dien verstande dat [appellante] in hoger beroep een bedrag van € 1.275,36 (exclusief btw) in plaats van € 1.210,- (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten heeft gevorderd, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.

De gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft de gemeente, voor het geval de grieven van [appellante] slagen en het bestreden vonnis (gedeeltelijk) wordt vernietigd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties en uitvoerbaar bij voorraad.

[appellante] heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1. [appellante] , geboren op [geboortedag] 1954, is sinds 1 november 2009 werkloos. [appellante] ontvangt vanaf 1 december 2012 van de gemeente een uitkering ingevolge de Wet Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW).

2.2. Ingevolge artikel 36 lid 1 van de IOAW heeft een belanghebbende die een uitkering op grond van deze wet ontvangt, aanspraak op ondersteuning bij arbeidsinschakeling en op de naar het oordeel van het college van burgemeester en wethouders (verder: het college) van de betreffende gemeente noodzakelijk geachte voorziening gericht op arbeidsinschakeling.

2.3. Ingevolge artikel 37 lid 1 aanhef en onder e van de IOAW is de belanghebbende die voor de zelfstandige voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking vanaf de dag van melding, bedoeld in artikel 16a lid 2, verplicht gebruik te maken van een door het college aangeboden voorziening, waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling, alsmede mee te werken aan een onderzoek naar zijn mogelijkheden tot arbeidsinschakeling.

2.4. Ingevolge artikel 38a van de IOAW kan het college ter uitvoering van artikel 34, lid 1, onderdeel a degene die uitkering op grond van deze wet ontvangt en voor wie de kans op inschakeling in het arbeidsproces gering is en die daardoor vooralsnog niet bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt, onbeloonde additionele werkzaamheden laten verrichten gedurende maximaal twee jaar. Artikel 10a, tweede tot en met zesde en achtste tot en met tiende lid, van de Participatiewet, voorheen artikel 10a van de Wet werk en bijstand (verder: WWB), is van overeenkomstige toepassing.

2.5. In artikel 10a van de Participatiewet wordt de participatieplaats omschreven. Het gaat daarbij om het verrichten van primair op de arbeidsinschakeling gerichte werkzaamheden die onder verantwoordelijkheid van het college in het kader van deze wet worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid, en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt. In lid 6 van dit artikel is bepaald dat het college aan de belanghebbende, telkens nadat hij gedurende zes maanden op grond van dit artikel additionele werkzaamheden heeft verricht, een premie verstrekt indien hij naar het oordeel van het college in die zes maanden voldoende heeft meegewerkt aan het vergroten van zijn kans op inschakeling in het arbeidsproces.

2.6. Bij besluit van 31 januari 2014 heeft het college van de gemeente bepaald dat [appellante] gaat deelnemen aan het traject ‘Participatieplaatsen’, uitgevoerd door het Re-integratiebedrijf Amsterdam, Begeleiden en Detacheren (verder: het Re-integratiebedrijf), onderdeel van de toenmalige Dienst Werk en Inkomen (verder: DWI) van de gemeente. In het besluit is tevens bepaald dat de algemene verplichtingen van [appellante] , waaronder het zoeken naar betaald werk en bij het UWV Werkbedrijf ingeschreven staan als werkzoekende, blijven gelden zolang er geen andere afspraken met haar zijn gemaakt.

2.7. In april 2014 hebben [appellante] , Gemeente Amsterdam Stadsdeel Centrum (verder: Stadsdeel Centrum) en het Re-integratiebedrijf namens de gemeente een ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand (WWB)’ (verder: de plaatsingsovereenkomst) getekend.

2.8. In de considerans van de plaatsingsovereenkomst wordt overwogen dat als voorziening, bedoeld in artikel 7 lid 1 van de WWB (thans: de Participatiewet), aan de deelnemer een traject aangeboden dient te worden door het Re-integratiebedrijf ter verbetering van zijn/haar kansen op de arbeidsmarkt en verder dat de gemeente in de Re-integratieverordening regels heeft gesteld aangaande de ondersteuning bij arbeidsinschakeling en het aanbieden van voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling.

2.9. Artikel 1 van de plaatsingsovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Duur en omvang van de plaatsingsovereenkomst

Partijen gaan deze overeenkomst aan met ingang van d.d. 11 april 2014

Partijen gaan de overeenkomst aan voor een maximale duur van 6 maanden.

De plaatsing bedraagt aantal: 32 uur per week.

(…)”

2.10. Artikel 2 van de plaatsingsovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

“Plaatsing

1.a. De deelnemer verricht de volgende taken:

Algemene taken servicedesk medewerker

Nader te bepalen taken ten behoeve van kwaliteitsverbetering in overleg met Hoofd afdeling.

(…)”

2.11. Artikel 4 van de plaatsingsovereenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

“1. De deelnemer is gehouden aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Wet

werk en bijstand (WWB), met name uit artikel 9 van die wet, en uit de Re-integratieverordening van de gemeente Amsterdam.

2. De deelnemer is geplaatst op de participatieplaats met behoud van zijn uitkering in het kader van een re-integratietraject richting regulier werk.

(…)

7. Het niet uitvoeren van de werkzaamheden zonder geldige redenen kan gevolgen hebben voor de WWB-uitkering van deelnemer.

8. Deelnemer verklaart bij UWV Werkbedrijf ingeschreven te staan als werkloos werkzoekende.”

2.12. In artikel 6 van de plaatsingsovereenkomst staat, onder meer, het volgende:

“(…)

3. De overeenkomst wordt beëindigd in geval van het aanvaarden van regulier werk of in het geval van een andere gegronde reden.

4. Re-integratiebedrijf Amsterdam beëindigt de overeenkomst als de overeengekomen activiteiten niet of onvoldoende worden gevolgd en/of deelnemer zich niet aan de gemaakte afspraken houdt. Dit kan gevolgen hebben voor de WWB-uitkering van deelnemer.”

2.13. [appellante] heeft deze werkzaamheden van 11 april 2014 tot en met 11 oktober 2014 verricht bij de interne servicedesk van Stadsdeel Centrum met behoud van haar IOAW-uitkering.

2.14. In een e-mail van 7 oktober 2014 heeft [appellante] aan de aan haar toegewezen klantmanager bij DWI, [X] , geschreven dat haar wens naar een betaalde baan uitging en dat het zuur was dat zij met een minimumuitkering te midden van goed betaalde ambtenaren medewerkers op het stadhuis volwaardig hielp en zelfs voor meer klussen werd gevraagd. [appellante] opperde dat gezien de binnen de gemeente spelende reorganisatie en haar ervaring daarmee er wellicht een tijdelijke betaalde klus voor haar was.

3.1. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat,

A) een verklaring voor recht dat [appellante] in de periode van 11 april 2014 tot 11 april 2015 bij de gemeente werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht als bedoeld in artikel 7:610 BW en dat [appellante] uit dien hoofde aanspraak kan maken op betaling van salaris c.a. als bedoeld in artikel 7:617 BW;

B) de gemeente te veroordelen tot betaling van:

i) het achterstallige salaris en overige arbeidsvoorwaarden ad € 31.372,64 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

ii) de netto reiskostenvergoeding ad € 38,52,

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% en de wettelijke rente;

C) de gemeente te veroordelen tot het verstrekken van een bruto/netto-specificatie, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

D) de gemeente te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.210,-,

een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.2. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellante] ontvankelijk geacht in haar vordering en het beroep van de gemeente op de formele rechtskracht van de betreffende door het college van de gemeente genomen besluiten verworpen. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat tussen partijen geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW en dat het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond [appellante] niet kan baten. Van gelijke gevallen is geen sprake geweest en bovendien bestond voor een uitzondering op genoemd beginsel een rechtvaardigingsgrond die gelegen was in het doel van de plaatsing van [appellante] , te weten haar arbeidsinschakeling ter vergroting van haar kansen op de arbeidsmarkt. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met vier grieven op.

In principaal appel

3.3. Met de grieven 1 en 2 heeft [appellante] betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. [appellante] heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Naast de elementen arbeid, loon en gezag zijn volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de partijbedoeling, de feitelijke uitvoering, de maatschappelijke positie van partijen en alle overige omstandigheden van het geval van belang. Ten onrechte is in eerste aanleg vooral uitgegaan van de partijbedoeling, terwijl de feitelijke uitvoering van de overeenkomst hier relevant is. [appellante] was als bijstandsgerechtigde verplicht zich in te spannen voor het verkrijgen van arbeid en diende gebruik te maken van de door de gemeente aangeboden voorzieningen. Niet meewerken zou hebben geleid tot een sanctie van de gemeente. [appellante] had geen invloed op de inhoud van de plaatsingsovereenkomsten en de daarbij geldende voorwaarden. [appellante] bevond zich ten opzichte van de gemeente in een maatschappelijk zeer ongelijkwaardige positie. Van een gezamenlijke partijbedoeling is dus geen sprake geweest. [appellante] heeft in de functie van Medewerker Servicedesk dezelfde werkzaamheden verricht als haar betaalde collega’s, onder dezelfde voorwaarden. Verder waren de door [appellante] verrichte werkzaamheden structureel van aard. Tijdens haar plaatsingsperiode zijn verschillende vacatures voor de functie van Medewerker Servicedesk opengesteld, welke vacatures zijn ingevuld met uitzendkrachten. Verdringing van de arbeidsmarkt was dus wel degelijk aan de orde. De participatieplaats kan worden vergeleken met een stageovereenkomst. Het komt dan aan op de vraag of het verrichten van de werkzaamheden van de arbeidsparticipant in overwegende mate in het belang is geweest van de arbeidsinschakeling. Tijdens het participatietraject heeft het zwaartepunt gelegen op het leveren van een productieve arbeidsprestatie. De arbeid werd de tegenprestatie voor de IOAW-uitkering. Deze uitkering had evident het karakter van een vergoeding voor de verrichte arbeid. Hetzelfde geldt voor de aan [appellante] toegekende premies. Daar komt bij dat de gemeente [appellante] geen enkele scholing en/of training gericht op arbeidsinschakeling heeft aangeboden en zich evenmin heeft ingespannen om [appellante] te bemiddelen naar regulier werk op de arbeidsmarkt. Hiermee is niet voldaan aan de doelstelling van de aan [appellante] geboden voorziening, aldus nog steeds [appellante] .

3.4. Bij de beantwoording van de vraag of tussen [appellante] en de gemeente een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, acht het hof van belang in welk kader [appellante] de werkzaamheden bij Stadsdeel Centrum heeft verricht. [appellante] was ten tijde van de plaatsing in 2014 al geruime tijd werkloos en zij ontving al sinds 1 december 2012 een IOAW-uitkering. Het college van de gemeente dient op grond van de hiervoor in r.o. 2.2 tot en met 2.5 weergegeven bepalingen van de IOAW dan wel de Participatiewet, voorheen de WWB, personen zoals [appellante] te ondersteunen bij de arbeidsinschakeling en daarbij zo nodig een voorziening, waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling te bepalen en aan te bieden. Op grond van deze - publiekrechtelijke - taak (en bevoegdheid) heeft het college van de gemeente [appellante] geplaatst in het participatietraject.

3.5. In de door de gemeente aangehaalde tekst uit de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting tot wijziging van de Wet werk en bijstand, vergaderjaar 2005-2006, 30 650, nr. 3, pagina 1) staat dat de regering met het wetsvoorstel aangaande de WWB de mogelijke angst van gemeenten dat de rechter zal oordelen dat een arbeidsovereenkomst aan de orde is, wil wegnemen door gemeenten meer zekerheid te geven dat uitkeringsgerechtigden onder bepaalde voorwaarden gedurende langere perioden werkzaamheden kunnen verrichten met behoud van uitkering, waarbij het uitgangspunt is dat recht wordt gedaan aan de beleidsvrijheid die gemeenten met de WWB hebben gekregen als het gaat om re-integratie wat concreet betekent dat de invulling van de doelgroep, de indicatiestelling en de inhoud en omvang van de werkzaamheden de verantwoordelijkheid van de gemeente is. Hieruit is naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig af te leiden dat de wetgever niet heeft bedoeld een participatieplaats (tevens) als een arbeidsovereenkomst aan te merken. Aan dit gegeven kent het hof grote waarde toe. Daarnaast is het hof van oordeel dat het plaatsingstraject van [appellante] conform de bedoeling van de wetgever door de gemeente is vormgegeven. [appellante] heeft niet bestreden dat, zoals uit de reeds in eerste aanleg overgelegde verklaring van haar leidinggevenden blijkt, haar CV niet aansloot bij het profiel van Medewerker Servicedesk omdat de benodigde ICT-kennis niet aanwezig was, en dat zij - kennelijk omdat het een participatieplek betrof - niet alle taken behorend bij die functie heeft uitgevoerd. Daarmee is gegeven dat de gemeente in de uitvoering in grote lijnen heeft voldaan aan de doelstelling van de aan [appellante] geboden voorziening. Dat sprake is geweest van voor de gemeente productieve arbeid is voor de beoordeling van de in geschil zijnde vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan niet van doorslaggevende betekenis.

3.6. Niet kan worden geconcludeerd dat het ten tijde van de plaatsing van [appellante] in het participatietraject de bedoeling van partijen is geweest om (ook) een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zoals gezegd, vond het participatietraject zijn grondslag in de Participatiewet, voorheen de WWB, een publiekrechtelijke wet. Op grond daarvan hebben partijen, op initiatief van de gemeente, een tweetal plaatsingsovereenkomsten gesloten.

In deze plaatsingsovereenkomsten is overeengekomen dat [appellante] tijdens de plaatsingsperiode bij het UWV Werkbedrijf als werkzoekende ingeschreven zou blijven en dat de overeenkomsten zouden worden beëindigd in geval van het aanvaarden van regulier werk. Hiermee staat vast dat het in ieder geval niet de bedoeling van (het college van) de gemeente is geweest om met [appellante] een arbeidsovereenkomst aan te gaan. In dit verband stelt het hof vast dat gelet op de inhoud van de in r.o. 2.14, 2.17 en 2.18 aangehaalde en weergegeven e-mails van [appellante] , aangenomen moet worden dat het [appellante] duidelijk was dat zij destijds niet op basis van een arbeidsovereenkomst met de gemeente werkzaam was. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [appellante] dezelfde werkzaamheden als haar betaalde collega’s heeft verricht - wat de gemeente gemotiveerd heeft betwist zoals hierna aan de orde zal komen - en dat tijdens haar plaatsingsperiode uitzendkrachten dezelfde functie als [appellante] hebben vervuld, maakt dat gelet op de hiervoor in r.o. 3.5 aangehaalde tekst uit de wetsgeschiedenis nog niet zonder meer dat van een arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden gesproken. Daarnaast heeft te gelden dat [appellante] geen loon voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft ontvangen. De IOAW-uitkering van [appellante] en de aan [appellante] na afloop van de plaatsingsovereenkomsten op grond van de Participatiewet dan wel de WWB toegekende premies kunnen, anders dan [appellante] heeft betoogd, niet als zodanig worden aangemerkt. De stelling van [appellante] dat tijdens de plaatsingsperiode een gezagsverhouding tussen de gemeente en [appellante] heeft bestaan, wat daarvan zij, is onvoldoende om een arbeidsovereenkomst aan te nemen te minder nu een gezagsverhouding ook in andersoortige arbeidsverhoudingen aan de orde kan zijn. Verder gaat de vergelijking met de stageovereenkomst niet op. Allereerst heeft een stageovereenkomst een ander(e) doel en strekking dan een plaatsingsovereenkomst met betrekking tot een participatieplaats. Daarnaast miskent [appellante] met haar betoog dat met een participatieplaats de arbeidsinschakeling - al dan niet in productieve arbeid - ten behoeve van de uitkeringsgerechtigde geschiedt.

3.7. De slotsom is dat [appellante] haar werkzaamheden in de periode van 11 april 2014 tot 12 april 2015 niet in het kader van een arbeidsovereenkomst tussen partijen naar burgerlijk recht als bedoeld in artikel 7:610 BW heeft verricht. De grieven 1 en 2 treffen geen doel.

3.8. Met grief 3 heeft [appellante] betoogd dat het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond wel degelijk is geschonden door de gemeente en dat het in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [appellante] de loonvordering op de gemeente te ontzeggen.

3.9. De gemeente heeft een verklaring van de toenmalige leidinggevenden van [appellante] overgelegd (productie 3 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg). Hierin staat welke bij de functie van Medewerker Servicedesk behorende taken [appellante] wel en niet heeft uitgevoerd. [appellante] heeft de juistheid van deze verklaring niet betwist. Het hof concludeert op basis hiervan dat [appellante] niet dezelfde werkzaamheden heeft verricht als een Medewerker Servicedesk in dienst van de gemeente zodat van gelijke arbeid geen sprake is geweest. Het beroep van [appellante] op het door haar aangehaalde rechtsbeginsel is onvoldoende concreet onderbouwd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Op grond van het voorgaande, in het bijzonder het publiekrechtelijk kader van de plaatsing van [appellante] in het participatietraject die hiervoor onder 3.4 aan bod is gekomen, wordt het beroep van [appellante] op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gepasseerd. Dit brengt mee dat grief 3 eveneens faalt.

3.10. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, kan grief 4 waarmee [appellante] opkomt tegen de afwijzing van haar vorderingen en de in eerste aanleg ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling evenmin slagen.

In incidenteel appel

3.11. Nu het principale appel faalt, behoeft het incidentele appel niet beoordeeld te worden, aangezien dit appel voorwaardelijk is ingesteld.

3.12. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in het (principale) beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, D. Kingma en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.