ECLI:NL:GHAMS:2019:1234

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Zaaknummer: 200.241.252/01

Zaaknummer rechtbank: C/15/262968 / FA RK 17-4796

Beschikking van de meervoudige kamer van 9 april 2019 inzake

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. R.F.H. Tamboenan te Rotterdam,

en

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. B.T.A. Visser te Purmerend.

In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

locatie: Haarlem,

hierna te noemen: de raad.

1 Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar) van 21 maart 2018 en uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 De man is op 11 juni 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 maart 2018.

2.2 De vrouw heeft op 26 september 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3 De man heeft op 6 november 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.4 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 15 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op 16 augustus 2018;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 21 februari 2019 met bijlage, ingekomen op 21 februari 2019.

2.5 De minderjarige [Y] (hierna: [de minderjarige] ) is in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft daar geen gebruik van gemaakt.

2.6 De mondelinge behandeling heeft op 22 februari 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de raad, vertegenwoordigd door de heer R. Koops.

3.1 Uit de (in 2009 verbroken) relatie van de man en de vrouw is [de minderjarige] geboren [in] 2005. De man heeft [de minderjarige] erkend.

Na hun uiteengaan hebben partijen een ouderschapsplan opgesteld op grond waarvan [de minderjarige] de helft van de tijd bij de man was en de andere helft bij de vrouw. Zij stond ingeschreven op het adres van de man. In 2010 zijn partijen gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .

3.2 Naar aanleiding van zorgen omtrent huiselijk geweld en drugsgebruik van de man was de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI) sinds 8 november 2013 bij het gezin betrokken. [de minderjarige] woont sinds de zomer van 2015 volledig bij de vrouw. Er vond toen geen omgang plaats tussen de man en [de minderjarige] .

3.3 Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 16 maart 2016 is [de minderjarige] voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de GI. In het kader van deze maatregel is geprobeerd contact tot stand te brengen tussen de man en [de minderjarige] . Het is niet gelukt om onbegeleide omgang tot stand te brengen. Het laatste begeleide contact tussen [de minderjarige] en de man vond plaats op 31 januari 2017.

4 De omvang van het geschil

4.1 Bij de bestreden beschikking is, overeenkomstig het verzoek van de vrouw, de man het recht op omgang met [de minderjarige] ontzegd en is bepaald dat het gezamenlijk gezag van partijen wordt beëindigd. Voorts is de vrouw belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . Het verzoek van de man om tussen hem en [de minderjarige] een omgangsregeling te bepalen, is afgewezen.

4.2 De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn verzoek om een zorgregeling, inhoudende dat hij [de minderjarige] bij zich heeft van vrijdagmiddag uit school tot zondag 19.00 uur, toe te wijzen, dan wel een zodanige zorgregeling te bepalen als het hof juist zal achten. Naar het hof begrijpt, ligt in dit verzoek besloten het verzoek van de vrouw om hem het recht op omgang te ontzeggen, af te wijzen.

Verder verzoekt hij het verzoek van de vrouw om het gezamenlijk gezag te beëindigen af te wijzen.

4.3 De vrouw verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen.

In incidenteel hoger beroep verzoekt zij – kort gezegd - de man een gebieds- en contactverbod op te leggen, uitvoerbaar bij lijfsdwang, subsidiair onder oplegging van een dwangsom, alsmede de man te veroordelen in de proceskosten.

4.4 De man verzoekt dit incidentele verzoek van de vrouw af te wijzen.

Het hof:

In principaal hoger beroep

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

In incidenteel hoger beroep

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. J.A. van Keulen, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 9 april 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

In principaal hoger beroep

5.1 De man betoogt dat geen sprake is van een van de ontzeggingsgronden van artikel 1:377a BW en dat de rechtbank zijn verzoek om een zorg- dan wel omgangsregeling vast te stellen ten onrechte heeft afgewezen. De man heeft een intensief hulpverleningstraject doorlopen om van zijn drugsverslaving af te komen. Hij is opgenomen geweest in een observatiecentrum en vervolgens in een verslavingskliniek. Bij terugkeer is ambulante hulpverlening ingezet. Tot op heden is de man abstinent. Hij wijst erop dat hij over [zoon] , zijn achttienjarige zoon uit een eerdere relatie, tot diens meerderjarigheid het gezamenlijk gezag had en dat hij met [zoon's] moeder een zorgregeling was overeengekomen. De GI heeft zijn huidige gezin gemonitord; uit de relatie met zijn huidige partner is [kind] geboren [in] 2014 en zijn partner heeft een vijftienjarige dochter, [dochter] , uit een eerdere relatie die bij hen woont. De GI heeft geconcludeerd dat er voldoende basis voor het gezin is om verder zelfstandig te functioneren.

Gelet hierop kan de man de rechtbank niet volgen in haar standpunt dat een reëel risico bestaat dat [de minderjarige] bij het hervatten van omgang opnieuw aan (emotionele) onveiligheid zal worden blootgesteld.

De man stelt verder dat omgang in het belang van [de minderjarige] is. Hij ziet niet in waarom zij daarvoor onvoldoende draagkracht zou hebben en waarop de rechtbank zich bij dat oordeel baseert. [de minderjarige] heeft immers geen gebruik gemaakt van haar spreekrecht, zij is niet gezien door een gedragsdeskundige en zij is niet meer onder toezicht gesteld.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man voorgesteld het contact op te bouwen door middel van telefonisch contact. Het contact kan onder begeleiding worden opgebouwd, bijvoorbeeld van zijn ouders.

De man is het voorts oneens met de beëindiging van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] . De zorgen om [de minderjarige] hebben er langere tijd in gelegen dat er geen omgang plaatsvond tussen haar en de man en dat de man niet betrokken werd in haar leven. Gezamenlijk gezag zal er juist aan bijdragen dat de man weer een rol speelt in het leven van [de minderjarige] .

5.2 De vrouw betwist in de eerste plaats dat de man een jaar vrij zou zijn van drugsgebruik. Hij heeft meerdere terugvallen gehad en bij hem ontbreekt de toewijding om zijn problematiek werkelijk de baas te worden. Hij heeft zijn afkicktraject niet afgemaakt en de prognose van het GGZ Interventieteam is slechts gematigd positief. Zelfs als sprake zou zijn van controle over zijn drugsprobleem, is die ontwikkeling te pril om [de minderjarige] bloot te stellen aan contact met de man. Het drugsprobleem van de man is bovendien niet het enige probleem dat maakt dat [de minderjarige] het risico loopt te worden blootgesteld aan (emotionele) onveiligheid. De man is onvoldoende in staat gebleken om aan te sluiten bij de behoeften van [de minderjarige] ; hij belast haar met volwassenenproblematiek. Hij weigert aan de veiligheidsvoorwaarde te voldoen die inhoudt dat hij ook hulpverlening accepteert voor zijn emotionele problematiek. Derhalve heeft geen diagnostiek en GGZ-behandeling plaatsgevonden. Toen [de minderjarige] nog bij de man verbleef, heeft hij haar beschadigd door haar te verwaarlozen en haar te belasten met volwassenenproblematiek.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat bij [de minderjarige] onvoldoende draagkracht bestaat voor contact. Het gaat nu redelijk met haar, maar zij is kwetsbaar. De puberteit nadert bovendien en zij zit in het eerste jaar van het voortgezet onderwijs.

Onlangs heeft de man opnieuw een ontmoeting met [de minderjarige] geforceerd door bij haar op school te verschijnen en [dochter] naar binnen te sturen om [de minderjarige] naar buiten te lokken. De politie is ingeschakeld. Na dit incident heeft [de minderjarige] een forse terugval laten zien.

De vrouw stelt tot slot dat de man nooit invulling heeft gegeven aan zijn gezag. Hij is zelfs niet ingegaan op het aanbod van de GI om hem op de hoogte te houden over de ontwikkeling van [de minderjarige] . De juridische situatie dient in overeenstemming te zijn met de feitelijke situatie. De man kan bovendien onmogelijk beslissingen in het belang van [de minderjarige] nemen.

5.3 De raad heeft ter zitting in hoger beroep vastgesteld dat [de minderjarige] al veel heeft meegemaakt. De GI heeft, onder andere in het kader van een ondertoezichtstelling, getracht contact tot stand te brengen tussen [de minderjarige] en de man, maar is daarin niet geslaagd. [de minderjarige] profiteert van de huidige situatie waarin sprake is van rust, voorspelbaarheid en stabiliteit. Zij kan echter geen uiting geven aan haar verbondenheid met de man, die zij inmiddels weliswaar langere tijd niet heeft gezien, maar bij wie zij voorheen veel heeft verbleven. De bedoelingen van de man bij zijn actie om op [de minderjarige's] school te verschijnen (om haar te laten weten dat hij van haar houdt, zoals hij ter zitting heeft verklaard), waren wellicht goed, maar de uitwerking ervan was dat niet, nu daardoor de bereikte rust werd doorbroken.

Gezien de risico’s van contactherstel, heeft de raad geadviseerd de huidige situatie met structuur, rust en stabiliteit in stand te laten en de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover daarbij het verzoek van de man om een omgangsregeling vast te stellen is afgewezen.

Ook ten aanzien van de beëindiging van het gezamenlijk gezag heeft de raad geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen, omdat moet worden gevreesd dat [de minderjarige] klem of verloren raakt tussen haar ouders als het gezamenlijk gezag in stand blijft.

5.4 Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:377a BW kan de rechter een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het omgangsrecht, danwel het recht op omgang ontzeggen, al dan niet voor bepaalde tijd.

Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van

het kind, of

b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang

met zijn ouder of degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

5.5 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt dat [de minderjarige] een belast verleden heeft. Over haar zijn in 2015 zorgmeldingen gedaan bij Veilig Thuis toen zij nog de helft van de week bij de man verbleef; de zorgen betroffen verwaarlozing van [de minderjarige] door de man en huiselijk geweld tussen de man en zijn toenmalige partner(s). Blijkens de rapportage van de GI van 30 januari 2018 is [de minderjarige] in die periode beschadigd geraakt. Als gevolg van de harddrugsverslaving van de man werd zij aan onveiligheid blootgesteld en door de wisseling van partners van de man en het huiselijk geweld heeft zij zekerheden verloren. De beschadiging van [de minderjarige] had tot gevolg dat haar cognitieve en sociaal-emotionele ontwikkeling stagneerde, zoals werd geconstateerd op school. Sinds medio 2015 woont [de minderjarige] volledig bij de vrouw.

Uit het Plan van aanpak dat is opgesteld naar aanleiding van het voornemen van de GI om de ondertoezichtstelling niet te verlengen maakt het hof op dat [de minderjarige] op school in de loop van 2016 weliswaar meer ondersteuning vroeg dan de gemiddelde scholier, maar dat haar (concentratie)problemen toen afnamen.

De op 16 maart 2016 uitgesproken ondertoezichtstelling is onder andere aangewend om een (begeleide) omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man tot stand te brengen. De GI heeft haar pogingen om contact tot stand te brengen gestaakt, omdat [de minderjarige] te veel onrust ondervond van de omgang. Na ieder (vierwekelijks) bezoek had zij ongeveer een week nodig om haar emoties te reguleren. De onrust werd volgens de GI mede veroorzaakt doordat de man zijn afspraken niet altijd nakwam en hij haar belastte met uitspraken die haar in verwarring brachten. Voorts heeft de man het contact met [de minderjarige] gezocht toen zij met haar grootouders in een winkelcentrum was. Ook recentelijk heeft de man contact gezocht door met zijn gezin bij de school van [de minderjarige] te verschijnen, de dochter van zijn partner [de minderjarige] te laten benaderen en haar een brief te willen overhandigen. De man heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat [de minderjarige] in paniek raakte van zijn actie.

5.6 Met de rechtbank acht het hof het prijzenswaardig dat de man stappen heeft gezet om zijn problemen op te lossen; de behandeling van zijn PTSS (door middel van EMDR) is positief afgerond en hij heeft een vaste aanstelling in loondienst. Deze ontwikkelingen brengen echter niet zonder meer mee dat thans de beletselen voor een door de rechter te bepalen omgangsregeling zijn weggenomen. Door de beschadigingen die [de minderjarige] in het verleden heeft opgelopen is het, zoals ook gesteld door de raad, van belang dat de rust, stabiliteit en structuur die zij nu ervaart, worden gehandhaafd. Zeer aannemelijk is dat het thans verplichtend vaststellen van omgang opnieuw veel onrust teweeg zal brengen en daarmee naar het oordeel van het hof ernstig nadeel zal opleveren voor de ontwikkeling van [de minderjarige] . [de minderjarige] dient nog steeds – het hof verwijst in dit verband naar de wat omgang betreft onvoldoende succesvol verlopen ondertoezichtstelling en naar de reactie van [de minderjarige] na het onaangekondigd verschijnen van de man bij school - de tijd en de rust te krijgen om te herstellen van de onrust in haar leven van (in ieder geval) 2009, toen haar ouders uit elkaar gingen, tot 2015, toen zij volledig bij de vrouw is gaan wonen. Dat klemt temeer nu [de minderjarige] zich in een levensfase bevindt waarin veel op haar afkomt; zij zit in de eerste klas en de pubertijd breekt aan.

Dat neemt niet weg dat het voor de identiteitsontwikkeling van [de minderjarige] belangrijk is dat zij in de loop der tijd haar beeld van de man kan aanvullen en/of bijstellen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen voor zover daarbij aan de man zijn recht op omgang met [de minderjarige] is ontzegd en zijn verzoek om een omgangsregeling vast te stellen is afgewezen, maar geeft de vrouw in overweging om te blijven zoeken naar manieren om de man en [de minderjarige] elkaar op de hoogte te (laten) houden van hoe het met ieder van hen gaat, wellicht schriftelijk.

5.7 Het hof zal de beschikking waarvan beroep eveneens bekrachtigen voor zover daarbij het gezamenlijk gezag van partijen over [de minderjarige] op de voet van art. 1:253 n jo art. 1:253a, lid 1 BW is beëindigd. Met de raad acht het hof het risico dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen haar ouders indien het gezamenlijk gezag voortduurt onaanvaardbaar groot.

Niet alleen hebben partijen al geruime tijd geen contact meer met elkaar, maar ook ontbreekt voldoende vertrouwen. Gezien de ontwikkelingen die hebben geleid tot de beschadiging van [de minderjarige] , zoals hiervoor besproken, alsmede gezien de mislukte pogingen om contact tot stand te brengen tussen [de minderjarige] en de man en de rol van de man daarin, heeft de rechtbank terecht overwogen dat thans niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij beslissingen van enig belang omtrent [de minderjarige] gezamenlijk met de man neemt. Partijen kunnen dan ook onvoldoende in staat worden geacht aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven, op een wijze die niet belastend zal zijn voor [de minderjarige] .

In incidenteel hoger beroep

5.8 In haar incidenteel appel heeft de vrouw een gebieds- en contactverbod gevorderd. De vordering kan echter niet worden gedaan in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. Het hof zal de vrouw dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek. Voor een proceskostenveroordeling als door de vrouw verzocht is bij deze uitkomst van de procedure geen plaats.

5.9 Dit leidt tot de volgende beslissing.