ECLI:NL:GHAMS:2019:1231

GERECHTSHOF AMSTERDAM Afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.239.093/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/621858 / HA ZA 17-46 arrest van de meervoudige familiekamer van 9 april 2019 inzake [de man] , wonend te [woonplaats A] , appellant, advocaat: mr. G. Beydals te Amsterdam, tegen [de vrouw] , wonend te [woonplaats B] , geïntimeerde, advocaat: mr. G. Öntas te Amsterdam.

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd. De man is bij dagvaarding van 7 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 december 2018 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De man heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis alsmede de beslissing opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie van 23 augustus 2017 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van de vrouw zal afwijzen, althans haar niet-ontvankelijk zal verklaren in het gevorderde althans zal doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen met bepaling dat de vrouw aan de man dient terug te betalen al hetgeen de man op basis van het bestreden vonnis aan de vrouw heeft betaald. De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van de man.

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.2 Partijen zijn op [datum 1] 1972 gehuwd in gemeenschap van goederen. Het huwelijk is op 30 juni 1989 ontbonden door de inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 10 mei 1989 in de registers van de burgerlijke stand. 2.3 In het vonnis van 10 mei 1989 is onder andere opgenomen dat partijen wordt bevolen met elkaar over te gaan tot scheiding en deling van de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen. Notaris A.C.B. Kesting te Amsterdam is benoemd om de scheiding en deling te bewerkstelligen voor het geval daarover tussen partijen een geschil bestaat. 2.4 De man is 65 jaar geworden op [datum 2] 2014. De vrouw heeft de man op 24 augustus 2015 een brief geschreven. Hierin staat: “ “(…) Hierbij wil ik je het volgende voorleggen: zoals bekend kan ik aanspraak maken op een gedeelte van jouw pensioen over de jaren waarin wij getrouwd zijn geweest, te weten van [datum 1] 1972 tot 30 juni 1989. Daar de echtscheidingsdatum vóór 1995 was, gaat dit niet automatisch. Jij dient hiertoe een machtiging af te geven of een brief te schrijven aan het ABP waarin je vraagt om de contante waarde te bepalen. Aan de hand daarvan kunnen zij de hoogte berekenen van het deel waarop ik aanspraak maak. (….)” 2.5 In een e-mail van 17 oktober 2017 aan de raadsman van de man heeft het ABP de berekening van de contante waarden van de door de man opgebouwde pensioenaanspraken weergegeven.

3.1 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de door de man voor en tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioenrechten tussen partijen dienen te worden verrekend. De rechtbank heeft de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.611,56 aan de vrouw voor de periode van [datum 2] 2014 tot en met februari 2018 en tot betaling van een bedrag van € 172,99 per maand aan de vrouw gedurende een periode van 21 maanden, ingaande 1 maart 2018, en daarbij bepaald dat deze verplichting vervalt bij overlijden van één van partijen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de man met 13 grieven op. 3.2 Met de eerste twee grieven komt de man op tegen de overwegingen van de rechtbank dat de vrouw haar eis heeft vermeerderd en dat deze eisvermeerdering niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Volgens de man is de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, omdat de vrouw geen wijziging van eis heeft ingediend. De vermeerdering van eis acht de man daarnaast in strijd met de goede procesorde omdat hij zich ineens tegen een geheel andere vordering heeft moeten verweren. Ter zitting heeft de man verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 22 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5695) ter onderbouwing van zijn stelling dat geen sprake is geweest van een wijziging van eis. De vrouw voert verweer. 3.3.1 Het hof overweegt als volgt. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – samengevat – opgenomen dat de vrouw, na wijziging van eis, vordert de man te veroordelen tot (maandelijkse) betaling van het haar toekomende deel van het door de man tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioen. Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg vermeldt op pagina 2 onder andere: “(…)mr. Wytzes (hof: vorige advocaat van de vrouw) verklaart: (…) U merkt op dat in het petitum geen vordering tot uitbetaling is opgenomen. Dit is natuurlijk wel mijn bedoeling, en ligt ook in de vordering besloten. Ik vul hierbij graag mijn eis aan. Ik vorder ook uitbetaling van het aan [de vrouw] toekomende deel van het pensioen van [de man] . (…) mr. Beydals (…) 1. De vermeerdering van eis aan de zijde van [de vrouw] kan niet. Ik maak bezwaar. Dit is te laat en dit is in strijd met een goede procesorde. Ik begrijpt dat het voor de hand ligt dat uitbetaling volgt op verstrekking van de informatie. (…) 4. Als de eiswijziging wordt toegestaan, wil ik dat dat in een tussenvonnis wordt opgenomen. Ik verzoek u om in dit tussenvonnis tussentijds hoger beroep toe te staan. Wij hebben geen eis in reconventie kunnen instellen. Daarin ligt het bezwaar tegen de eiswijziging. In reconventie hadden wij dan verdeling en verrekening van de gehele inboedel kunnen vorderen. (…) De rechter acht de eisvermeerdering niet in strijd met de beginselen van de goede procesorde. De vordering tot uitbetaling ligt voor de hand in deze zaak. (…) De man en zijn advocaat hebben voldoende gelegenheid gehad om op de eisvermeerdering te reageren ter zitting. (…)” 3.3.2 Artikel 130 lid 1 Wetboek van Rechtsvordering bepaalt dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op de grond dat de verandering of vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechter beslist, partijen gehoord, zo spoedig mogelijk. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat tegen de beslissingen van de rechter geen hogere voorziening open staat. Het hof is van oordeel dat uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank op 23 augustus 2017 valt af te leiden dat de vrouw bij monde van haar raadsman haar eis heeft willen vermeerderen en dat dit ook zo begrepen is door (de raadsman van) de man en de rechtbank. Ook het hof legt de verklaring namens de vrouw uit als een verzoek tot akte van de eisvermeerdering. Maar zelfs indien in het onderhavige geval geen sprake zou zijn van een verzochte/ingediende eiswijziging kan de man het toestaan van de eisvermeerdering niet meer in hoger beroep aan de orde stellen gelet op het bepaalde in lid 2 van artikel 130 Rv. Dit rechtsmiddelenverbod kan niet worden doorbroken op grond van de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599). De man heeft tot slot ook geen belang bij zijn grieven op dit punt. Immers, indien de door de vrouw verzochte eisvermeerdering in eerste aanleg was afgewezen, had zij haar eis in hoger beroep alsnog kunnen vermeerderen. Voor zover de man heeft gesteld dat hij een voorwaardelijke eis in reconventie had willen instellen om de verdeling van de gemeenschap aan de orde te stellen, gaat het hof hieraan voorbij. De man kon op dat moment in de procedure immers geen eis in reconventie meer instellen. Daarentegen had hij wel de mogelijkheid bij wijze van verweer de verdeling aan de orde te stellen. Het door de man aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2012 baat de man niet. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in zaken met verplichte procesvertegenwoordiging een eisvermindering niet besloten kan liggen in een verklaring van een procespartij zelf ter comparitie, maar dat die dient plaats te vinden bij conclusie of bij akte. Zodanige akte kan echter ook daarin bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis, aldus de Hoge Raad. De grieven 1 en 2 falen. 3.4 Grief 3 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de omstandigheid dat de waarde van de pensioenrechten moet worden verrekend, niet inhoudt dat de waarde van het aan de vrouw toekomende deel van het door de man opgebouwde pensioen moet worden verrekend met de waarde van de overige bestanddelen van de boedel. De man voert aan dat sinds het arrest Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503) de waarde van de pensioenrechten in de boedel valt en om die reden wel verrekend kan worden met andere bestanddelen van de boedel. 3.5 Met de man is het hof van oordeel dat het mogelijk is dat de waarde van de pensioenrechten wordt verrekend met de waarde van de andere boedelbestanddelen. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, gelet op hetgeen het hof in het navolgende overweegt. 3.6 De grieven 4 tot en met 9 komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat tussen partijen alsnog een verdeling van de door de man opgebouwde pensioenrechten moet plaatsvinden en de aan deze beslissing ten grondslag gelegde motivering. In dit verband voert de man aan dat er een stilzwijgende verdeling van het pensioen heeft plaatsgevonden, dan wel helemaal geen verdeling van enig boedelbestanddeel (grief 4), de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is en de vrouw te laat heeft geklaagd (grief 5), er sprake is van rechtsverwerking (grieven 6 en 7) en dat ten onrechte is overwogen dat de door de man aangevoerde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat de vordering van de vrouw moet worden afgewezen of gematigd (grief 9).

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten betaalt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, J. Jonkers en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.

In grief 8 komt de man op tegen een overweging van de rechtbank waarin zijn stellingen zijn weergegeven. De vrouw voert gemotiveerd verweer. Stilzwijgende boedelverdeling (grief 4) 3.7 De man stelt zich op het standpunt dat sprake is van een stilzwijgende boedelverdeling doordat de vrouw bij de rechtbank een bevel tot verdeling heeft gevorderd, zich heeft ontfermd over het overgrote deel van de boedel en de man zich hierbij heeft neergelegd in de wetenschap dat aan de vrouw de waarde van het nabestaandenpensioen toekwam en aan hem de waarde van het ouderdomspensioen. Indien de conclusie zou zijn dat geen verdeling van de pensioenen heeft plaatsgevonden, dan heeft de verdeling van de overige bestanddelen van de boedel evenmin plaatsgevonden omdat daarover ook niet is gesproken. De man gaat echter ervan uit dat er een stilzwijgende verdeling heeft plaatsgevonden, zodat een eventuele vordering betreffende de verdeling verjaard is. De vrouw betwist dat sprake is geweest van een stilzwijgende verdeling. De man heeft indertijd de auto en de vouwwagen meegenomen en de vrouw gezegd dat zij de inboedelgoederen mocht houden. De man heeft volgens haar letterlijk gezegd “houd jij de inboedel maar nu jij hier blijft wonen met de kinderen en ik wil voor hen niets uit huis trekken”. Ook het huurrecht is haar toebedeeld. Over het pensioen is daarentegen niet gesproken. 3.8 In het licht van het verweer van de vrouw heeft de man zijn stelling dat hetzij een stilzwijgende boedelverdeling heeft plaatsgevonden waartoe ook de pensioenrechten behoorden, hetzij in het geheel niet is gesproken over een verdeling, onvoldoende onderbouwd. Uit de door de man gemaakte berekening kan evenmin worden afgeleid dat een verdeling heeft plaatsgevonden waartoe de pensioenrechten behoorden, aangezien in deze berekening (met uitzondering van de waarde van de pensioenrechten) is uitgegaan van rekenvoorbeelden en niet van de werkelijke waarden, zoals de man zelf in zijn toelichting op grief 4 heeft verklaard. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de opgebouwde pensioenrechten moeten worden aangemerkt als een overgeslagen goed dat alsnog moet worden verdeeld. Van verjaring is in een dergelijk geval – gelijk de rechtbank heeft overwogen – geen sprake. Klachtplicht (grief 5) 3.9 Volgens de man volgt uit afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW “De gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis”, tot welke afdeling artikel 6:89 BW behoort, alsmede uit de titel van paragraaf 3 “Verdere gevolgen van niet-nakoming” dat artikel 6:89 BW ook geldt in het geval de verbintenis in het geheel niet nagekomen is. De consequentie daarvan in het onderhavige geval is – aldus de man – dat de vrouw geen beroep meer kan doen op het haar toekomende pensioen. Deze grief faalt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bepaling ertoe strekt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316-317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – gesproken wordt over "een gebrek in de prestatie" –, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht, zoals in dit geval waarin, zoals het hof in 3.8 heeft geoordeeld, de pensioenrechten alsnog moeten worden verdeeld (vgl. HR 23 maart 2007, LJN AZ3531). Rechtsverwerking (grieven 6 en 7) 3.10 De man stelt dat sprake is van rechtsverwerking. Aan de omstandigheden dat de vrouw een bevel tot verdeling heeft gevorderd in de echtscheidingsprocedure, zij zich het grootste deel van de huwelijksgemeenschap heeft toegeëigend en 26 jaar heeft gewacht voordat zij terugkwam op de boedelverdeling, heeft de man het vertrouwen kunnen ontlenen dat de vrouw haar aanspraak niet meer geldend zou maken. Ter zitting in hoger beroep heeft de man daarnaast gewezen op de alimentatieprocedures die partijen hebben gevoerd. Bij geen van deze procedures is ooit iets naar voren gebracht waaruit de man kon afleiden dat hem nog een vordering ten aanzien van zijn ouderdomspensioen boven het hoofd hing. Ook wordt de man onredelijk benadeeld door de late aanspraak van de vrouw. De waarde van hetgeen de vrouw is toegedeeld is moeilijk of niet meer vast te stellen en de man heeft geen mogelijkheden meer om op andere wijze in zijn pensioen te voorzien, aldus de man. De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Zij heeft gewacht tot het moment waarop de man met pensioen ging, omdat zij dacht toen pas aanspraak te kunnen maken op pensioen. Het heeft vervolgens nog enige tijd geduurd voordat zij het adres van de man had achterhaald. Zij wilde de dochter van partijen die nog contact had met de man hiermee niet belasten. Het gevorderde bevel tot verdeling betekent volgens haar niet dat de man geen rekening hoefde te houden met het aandeel van de vrouw in het ouderdomspensioen. De inboedel die aan haar is toegedeeld, was niet waardevol. 3.11 Het hof overweegt het volgende. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is tijdsverloop volgens vaste rechtspraak onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen, maar zijn bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan bij de man het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de vrouw haar aanspraak niet meer geldend zou maken, hetzij dat de man in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de vrouw haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De omstandigheden dat de vrouw tijdens de echtscheidingsprocedure een bevel tot verdeling heeft gevorderd en tijdens de alimentatieprocedures het ouderdomspensioen niet aan de orde heeft gesteld, zijn niet zodanig bijzondere omstandigheden dat de man daaruit een gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de vrouw geen aanspraak meer zou maken op een deel van het door hem opgebouwde ouderdomspensioen. Het gevorderde bevel tot verdeling houdt immers niet meer in dan dat partijen tot verdeling moeten overgaan, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat de alimentatieprocedures betrekking hadden op de kinderen. Het ouderdomspensioen speelde in deze procedures geen enkele rol. Ook heeft de man onvoldoende onderbouwd dat hij onredelijk wordt benadeeld in zijn positie ingeval de vrouw haar aanspraak alsnog geldend maakt. De man heeft niet betwist dat hij in ieder geval vanaf 24 augustus 2015 in staat was gelden te reserveren in verband met de aanspraken van de vrouw. Dat hij niet in staat is de vrouw haar deel te betalen, blijkt evenmin. Van rechtsverwerking is geen sprake. De grief faalt dan ook. Financiële situatie vrouw en afwijzing of matiging van de vordering van de vrouw (grieven 8 en 9) 3.12 Indien de vrouw aanspraak kan maken op een gedeelte van het door de man opgebouwde ouderdomspensioen, dienen beide partijen volledige informatie te geven over hun financiële situatie, omdat slechts dan een oordeel gegeven kan worden over de vraag of op grond van de redelijkheid en billijkheid de aanspraak alsnog afgewezen moet worden of moet worden gematigd, aldus de man. Het staat volgens hem niet vast dat het enige vermogen dat is verdeeld de inboedel, de vouwwagen en het huurrecht betrof, zoals de rechtbank heeft overwogen. De man wil alsnog proberen tot een zo volledig mogelijke opstelling te komen en proberen de waarde van het vermogen vast te stellen. Daarbij is niet van belang dat hij geen partneralimentatie aan de vrouw heeft betaald; daarop had zij geen recht.

Wat betreft de huidige financiële situatie van de vrouw heeft de man gesteld dat zij zich in een betere financiële situatie bevindt dan de man en dat dit onder meer blijkt uit het feit, dat zij niet op een toevoeging procedeert. 3.13 Voor de beoordeling van de stellingen van de man is van belang dat de Hoge Raad in het arrest Boon/Van Loon heeft overwogen dat op welke wijze en tot welke bedragen een verrekening van het ouderdomspensioen moet plaatsvinden, vastgesteld dient te worden aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Deze eisen zullen vaak meebrengen dat de verrekening ter zake van het ouderdomspensioen slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naarmate de pensioentermijnen opeisbaar worden en kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. In verband met de bijzondere aard van pensioenrechten kunnen de redelijkheid en billijkheid eisen dat de verrekeningsvordering wordt gematigd of dat in het geheel geen vordering wordt toegekend, zoals wanneer de pensioengerechtigde reeds op andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot heeft voorzien of redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is. De rechtbank heeft geoordeeld dat hetgeen de man heeft aangevoerd, onvoldoende is om af te zien van verrekening of om de verrekeningsvordering te matigen en daartoe van belang geacht dat, gelet op de verdeelde vermogensbestanddelen en de omstandigheid dat de vrouw heeft afgezien van partneralimentatie, de man niet op andere wijze in de verzorging van de vrouw heeft voorzien. Nu de man van mening is dat dit wel het geval is geweest, was het aan hem om hiertoe voldoende feiten en omstandigheden te stellen. Zo had het op zijn weg gelegen toe te lichten welke vermogensbestanddelen de rechtbank ten onrechte niet of juist wel in de verdeling had betrokken en welke waarde hieraan toegekend had moeten worden. Dit heeft de man echter niet gedaan. Dat hij niet tot enige uitkering in staat is, heeft de man evenmin onderbouwd. Niet alleen heeft hij geen informatie gegeven over zijn uitgaven, maar daarnaast is in tegenstelling tot hetgeen de man betoogt, zijn inkomen en meer in het bijzonder de hoogte van zijn pensioen niet bekend. De in het geding gebrachte opgave van het ABP betreft slechts de opgebouwde pensioenaanspraken tot aan de datum van de echtscheiding, terwijl de man daarna ook nog pensioenaanspraken heeft opgebouwd, die inmiddels tot uitkering zijn gekomen. Onder deze omstandigheden kan het hof zijn stelling dat de vrouw zich in een betere financiële situatie bevindt – hetgeen de vrouw overigens betwist –, niet vaststellen. Grief 9 treft dan ook geen doel. Grief 8 deelt hetzelfde lot, nu de man daarin tevergeefs opkomt tegen een overweging van de rechtbank waarin zijn eigen stellingen worden weergegeven. 3.14 In grief 10 voert de man aan dat, indien alsnog een boedelscheiding dient plaats te vinden, de aangewezen weg is dat de notaris een proces-verbaal van zwarigheden opmaakt. De rechtbank heeft de ouderdomspensioenrechten verdeeld. De vrouw is van deze verdeling niet in hoger beroep gekomen en de grieven van de man, gericht tegen de verdeling, falen. Voor zover de man van mening is dat overigens nog een boedelverdeling dient plaats te vinden, heeft hij hiervoor onvoldoende gesteld. Derhalve faalt ook deze grief. Hierbij kan in het midden blijven of een verwijzing naar de notaris noodzakelijk is. 3.15 De grief 11 en 12 zijn zogenaamde veeggrieven en hebben geen zelfstandige betekenis. Deze behoeven verder geen bespreking. 3.16 In grief 13 verzoekt de man te bepalen dat de vrouw al hetgeen de man heeft betaald, aan hem terug dient te betalen. Uit het voorgaande volgt dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen. Er is dan ook geen aanleiding de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van enig bedrag aan de man. De grief faalt. 3.17 De grieven falen, althans zij kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Partijen zijn gewezen echtelieden. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep om die reden compenseren.