ECLI:NL:GHAMS:2019:1204

afdeling strafrecht parketnummer: 23-004116-17 datum uitspraak: 28 maart 2019 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 21 november 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-088065-17 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Door de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: primair hij op een en/of meerdere tijdstip(pen) op of omstreeks 23 april 2017 te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad, (telkens) gebruik makende van een technisch hulpmiddel, te weten een smartphone (verstopt in een tas), (telkens) waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, (telkens) opzettelijk en wederrechtelijk van een en/of meerdere perso(o)n(en), te weten [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], (telkens) aanwezig op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, (telkens) in (een kleedhokje van) een zwembad/sportcomplex, (telkens) een en/of meerdere afbeelding(en) en/of video('s) heeft vervaardigd; subsidiair hij op of omstreeks 23 april 2017 te Koog aan de Zaan, gemeente Zaanstad, (telkens) ter uitvoering van het door voorgenomen misdrijf, (telkens) gebruik makende van een technisch hulpmiddel te weten een smartphone (verstopt in een tas), (telkens) waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar was gemaakt, (telkens) opzettelijk en wederrechtelijk van een en/of meerdere perso(o)n(en), te weten [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], (telkens) aanwezig op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, te weten een kleedhokje in een zwembad(complex) (telkens) - een telefoon in een tas heeft gestopt en/of - die telefoon zo in die tas heeft geplaatst dat via een gat in die tas gefilmd kon worden en/of - de camera van de smartphone heeft aangezet zodat deze filmde en/of - die tas met camera onder een kleedhokje heeft geschoven (alwaar zich op dat moment een persoon bevond die zich aan het omkleden en/of afdrogen was), terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf (telkens) niet is voltooid. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging tot een andere beslissing komt dan de politierechter. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging De feitelijke gang van zaken Op grond van de inhoud van het dossier en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, stelt het hof het volgende vast. De verdachte is verstandelijk beperkt en heeft een IQ van ongeveer 63. Zijn moeder is bij beschikking van de kantonrechter van 17 december 2014 benoemd als zijn mentor. Op 23 april 2017 heeft hij in een zwembad te Koog aan de Zaan zijn smartphone verstopt in een tas en deze tas bij kleedhokjes onder de scheidingswand door geschoven, met als doel heimelijk beeldopnamen te maken van dames die zich omkleedden. Hij heeft dit twee keer geprobeerd, maar de filmpjes zijn – naar het hof op grond van de verklaringen van de verdachte aanneemt – mislukt. De verdachte is diezelfde dag aangehouden en onder hem zijn een smartphone en een tas in beslag genomen. Tegenover de politie heeft de verdachte een bekennende verklaring afgelegd, en heeft hij gezegd dat het hem heel erg speet en dat hij is geschrokken en het niet nog eens zal doen. Aan de verdachte is met ingang van 1 mei 2017 de toegang tot het zwembad in Koog aan de Zaan en drie andere zwembaden in de regio ontzegd voor de duur van vijf jaren. Op 12 mei 2017 zijn de inbeslaggenomen smartphone en tas aan de verdachte teruggegeven door wijkagent [verbalisant 1] tijdens een gesprek bij de verdachte thuis. Bij dit gesprek waren aanwezig de verdachte, zijn moeder (tevens zijn mentor) en zijn vader. Ter terechtzitting in hoger beroep gehoord als getuige heeft [verbalisant 1] verklaard dat hij: van [verbalisant 2], werkzaam bij basisteamrecherche Zaanstad, de opdracht had gekregen aan de verdachte de boodschap over te brengen dat de zaak geseponeerd werd en de verdachte dus niet vervolgd zou worden, en met enige tot de verdachte gerichte waarschuwende/bestraffende woorden volstaan kon worden; als wijkagent bekend was met het beperkte begripsvermogen van de verdachte; voormelde boodschap aan de verdachte en zijn ouders op zodanige wijze en voorzien van een zodanige uitleg heeft overgebracht en dat hij ervan uit is gegaan dat hen deze boodschap duidelijk was geworden. De verdachte heeft, kort gezegd, verklaard dat hij er door dit gesprek op vertrouwde dat hij niet meer zou worden vervolgd. Op 25 mei 2017 heeft voornoemde [verbalisant 2] telefonisch contact gezocht met de moeder/mentor van de verdachte omdat het – naar haar zeggen – niet juist was dat de zaak tegen de verdachte werd geseponeerd. De verdachte is vervolgens gedagvaard voor de zitting van de politierechter en is in eerste aanleg veroordeeld, in weerwil van een tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging strekkend verweer op grond van schending van het vertrouwensbeginsel. Standpunten van de verdediging en de advocaat-generaal De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat bij de verdachte door de mededelingen van wijkagent [verbalisant 1] het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat hij niet vervolgd zou worden. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat enkel het openbaar ministerie belast is met het beslissen over het al dan niet vervolgen en een politiesepot rechtens niet mogelijk is. Nu het een mededeling van een wijkagent betrof en er bovendien geen aanknopingspunten zijn dat sprake is geweest van overleg met een officier van justitie, is geen sprake van opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen, temeer niet omdat de mededeling van niet-vervolging binnen twee weken is gerectificeerd.

Het hof neemt bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109). Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:513, NJ 2015/200). Naar het oordeel van het hof is hier sprake van zo’n uitzonderlijk geval dat bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij niet zou worden vervolgd op grond van de aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen van de wijkagent. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de wijkagent bij het overbrengen van de boodschap dat de verdachte niet zou worden vervolgd te kennen heeft gegeven dat hem ‘van hogerhand’ gevraagd was deze boodschap over te brengen. Daarbij kan in het midden blijven of de wijkagent in het gesprek in dit verband alleen ‘de recherche’ heeft genoemd, of dat ook ‘de officier van justitie’ is genoemd, zoals de moeder/mentor van de verdachte zich het gesprek herinnert (blijkens een schrijven van haar hand dat zich bij de stukken bevindt). Voor een succesvol beroep op opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat geen vervolging zal worden ingesteld, is immers niet vereist dat de betrokken verdachte is medegedeeld dat de desbetreffende toezegging afkomstig is van de officier van justitie. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de wijkagent bekend was met het beperkte begripsvermogen van de verdachte en hij de boodschap (inzake het niet vervolgen van de verdachte) op niet mis te verstane wijze heeft overgebracht en uitgelegd, hetgeen gepaard ging met vermanende woorden aan het adres van de verdachte en teruggave van diens smartphone en tas. De verdachte ging er door het gesprek met de wijkagent dan ook van uit dat hij niet vervolgd zou worden. Gelet op de aard van de zaak, de persoon van de verdachte en de gevolgen die het feit voor hem heeft gehad (in het bijzonder zijn aanhouding en zwembadontzegging voor de duur van vijf jaren) doet zich ten deze niet het geval voor waarin in redelijkheid niet vertrouwd mocht worden op de mededelingen van de wijkagent. Van die mededelingen kon dan ook niet (ook niet binnen twee weken) worden teruggekomen. Het openbaar ministerie is mitsdien niet-ontvankelijk in de strafvervolging.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het primair en subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. J.J.I. de Jong en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. S. Pesch, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 maart 2019. Mr. Van Woensel is buiten staat dit arrest te ondertekenen.