ECLI:NL:GHAMS:2019:1102

GERECHTSHOF AMSTERDAM zaaknummer : 200.144.148/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 1409686/HA EXPL 13-128 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam, tegen: 4iTRUST INTEGRITY SERVICES B.V., gevestigd te Sneek, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. T. Welschen te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Partijen worden hierna weer [appellant] en 4iTrust genoemd. 1.2. Het hof heeft in deze zaak op 13 januari 2015 en op 29 augustus 2017 tussenarresten gewezen. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar deze arresten verwezen. Bij het arrest van 29 augustus 2017 heeft het hof een deskundigenonderzoek door prof. dr. P.A.M. Sampers bevolen. Zijn deskundigenbericht, opgemaakt op 1 maart 2018, is door het hof ontvangen op 6 maart 2018. Na een door [appellant] tegen de declaratie van de deskundige gemaakt bezwaar heeft het hof bij beslissing van 8 mei 2018 de schadeloosstelling en het loon van de deskundige begroot op € 13.552 inclusief btw. 1.3. [appellant] heeft een memorie na deskundigenbericht, met producties, genomen, gevolgd door een antwoordmemorie na deskundigenbericht, met producties, van 4iTrust. 1.4. Vervolgens is weer arrest gevraagd. 2Verdere beoordeling In het principaal appel 2.1. Het hof blijft bij hetgeen in de tussenarresten van 13 januari 2015 en 29 augustus 2017 is overwogen en beslist. In dit verband wordt nog het volgende opgemerkt. In de memorie van grieven, onder 94, heeft [appellant] aangevoerd dat door overschrijding van de reclametermijn van slechts 12 dagen geen enkel rechtens te respecteren en te beschermen belang van 4iTrust is geschaad. Ook in de memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 63, heeft [appellant] deze stelling ingenomen. Hoewel naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk, zou uit deze stellingen kunnen worden opgemaakt dat het standpunt van [appellant] inhoudt dat, naast het overigens door hem gestelde, ook wegens het ontbreken van nadeel aan de zijde van 4iTrust het beroep nog op artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof ziet reden dit standpunt - voor alle duidelijkheid - alsnog te behandelen. Dit standpunt treft op grond van het volgende geen doel: - [appellant] is de overeenkomst met 4iTrust aangegaan in het kader van zijn beroep als advocaat; de overeenkomst is derhalve gesloten tussen twee professionele partijen, het schriftelijk overeengekomene wint daarmee aan kracht; - de overeengekomen reclametermijn van 30 dagen na de verzenddatum van de stukken (dan wel binnen 30 dagen na ontdekking van het gebrek indien Opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken) laat aan duidelijkheid niets te wensen over en is niet onredelijk kort; - 4 iTrust heeft, in reactie op de stellingen van [appellant] , haar bedrijfsbelangen bij het overeenkomen van het onderhavige beding weergegeven, welke belangen het hof – in zijn algemeenheid – niet als onredelijk voorkomen; het is dus niet zo dat 4iTrust bij (haar beroep op) het beding geen enkel rechtens te respecteren belang heeft; - zoals het hof in het tussenarrest van 13 januari 2015 (onder 3.8) heeft overwogen en gemotiveerd heeft [appellant] bij de uitvoering van hetgeen in artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden was overeengekomen, niet de voortvarendheid betracht die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kon worden gevergd; – de rechter dient bij de beoordeling of een beroep op een contractueel beding in strijd is met artikel 6:248 lid 2 BW terughoudendheid te betrachten. 2.2. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 januari 2015 overwogen dat het de zienswijze van [appellant] deelt dat het beroep door 4iTrust op artikel 11 van haar algemene voorwaarden, inhoudende dat gereclameerd moet worden binnen 30 dagen na de verzenddatum van de stukken of informatie waarover de opdrachtgever reclameert, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien de juistheid van de (vergaande) stellingen van [appellant] zoals weergegeven onder 3.9 van dat arrest, komen vast te staan. Het hof heeft daarom [appellant] toegelaten tot de door hem aangeboden bewijslevering met betrekking tot die stellingen door middel van een deskundigenbericht. Het hof heeft in het tussenarrest van 29 augstus 2017 een onderzoek door de deskundige prof. dr. P.A.M. Sampers ter beantwoording van de volgende vragen bevolen: 1. Zou een redelijk denkend registeraccountant respectievelijk financieel deskundige de onderhavige rapporten van 4iTrust/ [x] respectievelijk [x] hebben opgemaakt? 2. Hebben 4iTrust/ [x] en [x] de gedragsregels in acht genomen bij het opstellen van de rapporten van 4iTrust? 3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn? 2.3. De deskundige beantwoordt de vragen 1 en 2 bevestigend. De deskundige geeft een concrete en feitelijke toelichting bij zijn antwoorden aan de hand van zijn kennis en ervaring en toepasselijke regelgeving. 2.4. [appellant] werpt in zijn memorie na deskundigenbericht, onder 22, op dat de deskundige, door inhoudelijk de rapporten van 4iTrust/ [x] en [x] als juist te aanvaarden, impliciet stelt dat volgens de jaarverslagen met jaarrekeningen van het Aegon Garantiefonds mede is belegd in (echte) obligaties naast opties, terwijl dat evident onjuist is. Hij beroept zich hiervoor op het rapport van prof. dr. A.A. Derksen met de titel “Twee scenario’s over het beleggingsbeleid van AEGON Garantiefonds: het alleen-opties-scenario versus het ook-obligaties-scenario” van 20 maart 2008 en het rapport van dr. G.J.M. Braam RA met de titel “Analyse van jaarverslagen SPAARBELEG Garantiefonds 1998 & AEGON Garantiefonds 1999-2009” van 29 maart 2012. Deze rapporten die afkomstig zijn van partijdeskundigen leveren naar het oordeel van het hof onvoldoende grond op om het rapport van de deskundige terzijde te stellen, zoals [appellant] klaarblijkelijk wenst. Andere relevante betwistingen zijn door [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) aangevoerd. Aan zijn verzoek om tot tegenbewijs tegen het deskundigenbericht te worden toegelaten gaat het hof voorbij. 2.5. Het hof neemt de conclusies van de deskundige dan ook over en maakt die tot de zijne. Dat betekent dat het beroep van 4iTrust op het vervalbeding in artikel 11, lid 1, van haar algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien en voorzover [appellant] bedoelt te betogen dat desondanks 4iTrust geen beroep toekomt op voormeld artikel, aangezien uit het antwoord van de deskundige op vraag 3 volgt dat 4iTrust de opdracht van [appellant] had moeten weigeren, althans hem had moeten waarschuwen dat de jaarverslagen van het Aegon Garantiefonds geen uitsluitsel zouden geven over zijn vraag, wordt dit verweer als zijnde in strijd met de tweeconclusieregel en dus tardief terzijde gelaten. 2.6. [appellant] heeft meermalen bewijs aangeboden. Aan het aangeboden bewijs gaat het hof voorbij deels wegens het uitgebrachte deskundigenbericht, deels omdat het aangeboden bewijs onvoldoende is gespecificeerd dan wel geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 2.7. De slotsom in het principaal appel is dat de grieven falen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. De kosten van het deskundigenbericht ad in totaal € 13.552 inclusief BTW, door [appellant] bij wijze van voorschot voldaan, dienen voor zijn rekening te blijven. In het incidenteel appel 2.8. Het hof komt thans toe aan de grieven in incidenteel hoger beroep, die overigens niet als zodanig zijn aangeduid. 2.9. 4 iTrust heeft bij haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij vordert thans € 8.409,50 aan kosten natraject, buitengerechtelijke incassokosten ad € 450 en reeds gemaakte advocaatkosten ad € 3.847,80 en schadevergoeding op te maken bij staat wegens het in strijd met de overeenkomst verstrekken van de rapporten aan de journalist [naam] en het doen van valse, beledigende of kwetsende en dus onrechtmatige uitlatingen. 2.10. [appellant] meent dat de wijziging van eis voor zover betreffende de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat in strijd met de goede procesorde is. Een eiswijziging is ingevolge de artikelen 353 lid 1 jo. 130 Rv in beginsel in hoger beroep bij memorie van grieven toegestaan. Het geval dat geïntimeerde onredelijk bemoeilijkt wordt in zijn verdediging of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd, is hierop een uitzondering. Er is geen strijd met de goede procesorde om de enkele reden dat de desbetreffende vordering niet in twee feitelijke instanties wordt beoordeeld, zoals [appellant] meent. Bijkomende feiten en omstandigheden die zijn mening zouden kunnen dragen, zijn niet gesteld of gebleken. De eiswijziging is daarom toegestaan. 2.11. 4 iTrust meent dat haar vordering ten onrechte alleen tegen [appellant] is toegewezen. Er is namelijk sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid en daarom had ook [naam] , die samen met [appellant] een maatschap vormt, moeten worden veroordeeld, aldus 4iTrust. De grief moet reeds stranden op de enkele constatering dat [naam] in dit hoger beroep geen partij is. 2.12. 4 iTrust baseert haar vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat op het als productie 7 bij haar memorie van grieven in incidenteel hoger beroep overgelegde artikel van [naam] met de titel “advocaat [appellant] doet aangifte van oplichting tegen hoogleraar [x] ”. [appellant] heeft in zijn antwoord gesteld dat hij zijn strafrechtelijke aangifte tegen 4iTrust en [x] , inclusief onder meer de rapporten van 4iTrust/ [x] en [x] aan [naam] ter hand heeft gesteld, wat volgens hem niet in strijd met de overeenkomst is. 2.13. Het hof overweegt als volgt. 4iTrust beroept zich op artikel 6, met als kop “Rapportage”, van de door partijen getekende opdrachtbevestiging, voor zover luidende: “Het stuk is uitsluitend voor u ten behoeve van de lopende gerechtelijke procedure bestemd en het stuk (of delen daarvan) mag zonder onze schriftelijke voorafgaande toestemming niet in welke vorm dan ook aan derden (buiten het kader van de gerechtelijke procedure) ter beschikking worden gesteld, anders dan verplicht bij of krachtens wet of gerechtelijk oordeel. Uitgezonderd hiervan is een eventuele verstrekking van de volledige rapportage aan Justitie en/of Orde van Advocaten.” Blijkens zijn eigen stellingen heeft [appellant] aan [naam] zijn strafrechtelijke aangifte van oplichting tegen 4iTrust en [x] , inclusief de bij die aangifte gevoegde bijlagen, waaronder de rapporten van 4iTrust/ [x] en [x] , ter inzage gegeven. Door aldus te handelen heeft [appellant] artikel 6, zowel naar de tekst als naar de strekking, overtreden. Dat de terbeschikkingstelling geschiedde in aanwezigheid van [appellant] doet daaraan niet af. De mogelijkheid van schade als gevolg van deze (naar het oordeel van het hof, gelet op de omstandigheden, ernstige) overtreding is aannemelijk. In zoverre is de vordering van 4iTrust tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar. De stelling van 4iTrust dat [appellant] de rapporten ook nog aan drie andere, niet bij naam genoemde personen heeft verstrekt, wordt als niet (voldoende) gemotiveerd gepasseerd. 4iTrust heeft haar stelling dat [appellant] jegens haar daarnaast onrechtmatig heeft gehandeld, gebaseerd op haar betoog dat uit het artikel van [naam] blijkt dat [appellant] jegens [naam] heeft verklaard dat hij door 4iTrust/ [x] is opgelicht. Nu [appellant] deze verklaring betwist, wordt ook deze stelling bij gebreke van een feitelijke toelichting zijdens 4iTrust als niet (voldoende) gemotiveerd gepasseerd. 2.14. 4 iTrust is het verder niet eens met de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot betaling van de (eigen) kosten van het natraject, zoals vastgelegd in artikel 9 van de opdrachtbevestiging. Zij stelt dat [appellant] haar geen andere keus heeft gelaten dan haar vordering tot betaling van de factuur in rechte af te dwingen en dat zij zich diende te verweren tegen de reconventionele vordering, de tuchtklacht bij de Accountantskamer en in het principaal hoger beroep van [appellant] . Haar kosten van in totaal € 8.409,50 dienen derhalve te worden vergoed, aldus 4iTrust. 2.15. Deze vordering strandt echter ook in hoger beroep. De desbetreffende bepaling waarop [appellant] zich beroept, maakt deel uit van artikel 9 van de opdrachtbevestiging met de kop “Vrijwaring en exoneratie”. Zij is geplaatst als derde alinea onder de tweede alinea die op de vrijwaring ziet; de eerste alinea ziet op de exoneratie. Een en ander duidt er niet op dat deze bepaling door de contractspartner van 4iTrust in redelijkheid zó moet worden opgevat dat de bepaling ook ziet op het geval dat een civiele of tuchtprocedure niet wordt geïnitieerd door een derde, maar door [appellant] . Van 4iTrust had (mede) daarom mogen worden verwacht dat zij de door haar voorgestelde, door [appellant] bestreden, uitleg had onderbouwd, hetgeen zij echter heeft nagelaten. 2.16. Tot slot vordert 4iTrust op grond van artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden buitengerechtelijke kosten ad € 450, die door de kantonrechter zijn afgewezen, en haar in redelijkheid gemaakte gerechtskosten ad € 3.847,80. 2.17. Artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt: Alle in redelijkheid gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke (incasso)kosten, die Opdrachtnemer maakt als gevolg van niet-nakoming door Opdrachtgever van diens betalings-verplichtingen, komen ten laste van Opdrachtgever.” [appellant] heeft in eerste aanleg de buitengerechtelijke incassokosten betwist. Zij zijn afgewezen door de kantonrechter, omdat ze moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. 4iTrust heeft deze vordering in eerste aanleg en in hoger beroep niet feitelijk en concreet onderbouwd, zodat het hof het oordeel van de kantonrechter, gezien artikel 241 Rv, deelt. De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte gerechtelijke kosten zal het hof op grond van artikel 242 Rv ambtshalve matigen tot het gebruikelijke liquidatietarief, in aanmerking genomen dat enkel drie declaraties zonder urenverantwoording zijn overgelegd. 2.18. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in incidenteel appel deels slagen. bekrachtigt het eindvonnis in reconventie; wijst af de door [appellant] in hoger beroep ingestelde vorderingen; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van 4iTrust begroot op € 704 aan verschotten en € 1.536 voor salaris; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt [appellant] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het eindvonnis in conventie; wijst af het door 4iTrust in hoger beroep meer of anders gevorderde; compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W.M. Tromp en G.J. Visser door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.