ECLI:NL:GHAMS:2018:801

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 zaaknummer: 200.175.404/1 zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/547742 / HA ZA 13-850 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius te 's Gravenhage, tegen: ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd. [appellant] is bij dagvaarding van 26 maart 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog het bindend advies van de beide instanties van KiFiD (Geschillencommissie d.d. 4 juli 2012 en Commissie voor Beroep 11 maart 2013) zal vernietigen, en voor recht zal verklaren dat ING jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door hem in strijd met de wettelijke beschermingsmaatregelen tegen overkreditering van consumenten te overkrediteren, met veroordeling van ING in de proceskosten van de beide instanties. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten. ING heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof als vaststaand aannemen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. In februari 2009 heeft [appellant] aan ING verzocht om het bestaande krediet dat hij samen met zijn echtgenote bij ING had van € 50.000 te verhogen. Daartoe is door [appellant] een aanvraagformulier ingevuld en ondertekend. Voor zover hier van belang zijn op het aanvraagformulier de volgende gegevens opgenomen: “(…) Gegevens lening Product Voordeelkrediet 2% Kredietlimiet € 75.000,00 (…) Uw (…) inkomen …en die van uw partner Netto inkomen € 3.205,00 € 2.040,00Voorlopige teruggave € 1.782,00 (…) Gegevens maandelijkse lasten Woonlasten € 2451,00 (…) Resterende leningen € 485,00” 2.2. ING heeft vervolgens het krediet verhoogd tot € 75.000. De daartoe strekkende kredietovereenkomst is op 23 februari 2009 door [appellant] en op 25 februari 2009 door ING ondertekend. 2.3. Na enige tijd heeft [appellant] tegen ING twee klachten ingediend bij de Ombudsman van het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: KiFiD), waarbij één van deze klachten betrekking had op de Gedragscode Consumptief Krediet. Deze klacht is ongegrond geacht. 2.4. [appellant] heeft vervolgens een geschil aanhangig gemaakt bij de Geschillencommissie van het KiFiD. Dit heeft geleid tot een op 4 juli 2012 uitgebracht bindend advies van de Geschillencommissie, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen: “(…) Voorts stelt Consument [[appellant], hof] dat een dergelijk hoog consumptief krediet, gelet op zijn inkomen en dat van zijn echtgenote, alsmede zijn bestaande leningen niet door Aangeslotene [ING, hof] had mogen worden verstrekt. Aangeslotene zou zich daarom schuldig hebben gemaakt aan overkreditering. Of er sprake is van overkreditering moet worden beoordeeld volgens de destijds geldende maatstaven van zorgvuldige kredietverlening. Ten tijde van het aanvragen van het consumptief krediet was de Ledencirculaire van de Nederlandse Vereniging van Banken van toepassing. (…) Bij de beoordeling van het volgens de Ledencirculaire toelaatbare krediet neemt de Commissie als uitgangspunt de door Aangeslotene bij verweer overgelegde berekening op basis van de gegevens van het aanvraagformulier (…). Consument heeft voorts gesteld, dat Aangeslotene een bedrag van €1.220,- aan resterende leningen had dienen op te nemen. Volgens de Ledencirculaire geldt als minimale norm 2% van het BKR-Krediet. In het door Consument ondertekende aanvraagformulier is het bedrag op € 485,- gesteld en volgens Aangeslotene is dat bedrag bij de BKR geverifieerd. Het valt Aangeslotene dan ook niet te verwijten dat zij van € 485,- is uitgegaan. (…) Het vorenstaande betekent dat Aangeslotene (…) met het door haar aan Consument verstrekte krediet van € 75.000,- de krediteringnorm niet heeft overschreden. (…)” 2.5. [appellant] is tegen het bindend advies van de Geschillencommissie opgekomen bij de Commissie van Beroep financiële dienstverlening van het KiFid. Bij uitspraak van 11 maart 2013 heeft de Commissie van Beroep als volgt geoordeeld: “1. De procedure in beroep (…)1.4.1. Belanghebbende [[appellant], hof] had voorafgaand aan de mondelinge behandeling (…) meegedeeld dat hij het lid van de Beroepscommissie mr. A. Bus (…) wenst te wraken. Ter zitting heeft belanghebbende zijn verzoek tot wraking gehandhaafd. Hierop heeft mr. A. Bus zich verschoond. De voorzitter heeft partijen vervolgens gewezen op artikel 7.1 Reglement van beroep (…) Partijen hebben hierop verklaard dat zij wensen dat het beroep zal worden behandeld door de leden van de Beroepscommissie mr. C.A. Joustra, mr. F.H.J. Mijnssen, mr. A. Rutten-Roos en mr. F.P. Peijster. (…)(…) 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: vernietiging van de uitspraak van 11 maart 2013 van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van het KiFiD tussen [appellant] en ING gewezen, alsmede de bindende uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 4 juli 2012 van het KiFiD tussen [appellant] en ING gewezen, en te verklaren voor recht dat ING jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, zodat zij aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. 3.2 Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt [appellant] met vijf grieven op. 3.3 Grief I behelst de klacht dat de rechtbank voorbij is gegaan aan een aantal stellingen in de inleidende dagvaarding. [appellant] meldt evenwel niet op welke stellingen hij doelt, waardoor deze grief niet duidelijk maakt waarover het hof dient te beslissen. Deze grief faalt dan ook. 3.4 Met de grieven II en III betoogt [appellant] dat de rechtbank (en het KiFiD) voorbij is gegaan aan het doel van artikel 4:34 lid 2 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), te weten bescherming van de consument tegen overkreditering en heeft miskend dat ING haar zorgplicht heeft geschonden. 3.5 Het betoog van [appellant] luidt samengevat als volgt. Artikel 4:34 Wft bepaalt, met het oog op het vermijden van overkreditering: "De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument en gaat niet over tot een belangrijke verhoging van de kredietlimiet of de som van de bedragen die op grond van een bestaande kredietovereenkomst aan de consument ter beschikking zijn gesteld indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is." Dit is een open norm die op een redelijke wijze moet worden ingevuld. KiFiD heeft dit gedaan aan de hand van een de ledencirculaire van de Nederlandse Vereniging van Banken van 9 juni 2008. Deze ledencirculaire is niet in het geding gebracht, maar bepaalt, naar partijen hebben gesteld, dat de bank bij de beoordeling van de aflossingscapaciteit van de consument uitgaat van een maandelijkse betaling door de consument van ten minste 2% van de kredietlimiet. KiFiD heeft nu volgens [appellant] (i) ten onrechte de norm van artikel 4:34 Wft ingevuld met een door de banken zelf opgestelde regel in de ledencirculaire, en (ii) miskend dat de regel uit de ledencirculaire ziet op het geval dat het totaal van alle maandelijkse financieringslasten minder is dan 2% van de limiet van het betrokken krediet (terwijl dan toch een maandelijkse betaling van 2% van het betrokken krediet in aanmerking moet worden genomen), maar dat deze regel, mede vanwege een op de bank rustende zorgplicht, niet geldt als het totaal van alle maandelijkse financieringslasten hoger is dan 2%, omdat in dat geval een hoger bedrag in aanmerking moet worden genomen. 3.6 Het hof is verwerpt de klacht van [appellant] dat KiFiD de open norm van artikel 3:34 Wft niet had mogen invullen aan de hand van de ledencirculaire. Het moge zo zijn dat deze invulling afkomstig is van de Nederlandse Vereniging van Banken zelf, maar daarmee is niet gegeven (en door [appellant] is ook niet onderbouwd) dat de inhoud van de ledencirculaire op zichzelf onverenigbaar was met doel en strekking van artikel 3:34 Wft. 3.7 Wel is het hof van oordeel dat de uitleg die KiFiD aan de ledencirculaire heeft gegeven - te weten dat niet meer dan een maandelijkse betaling van 2% van het betrokken krediet in aanmerking behoeft te worden genomen ook al is het totaal van alle maandelijkse financieringslasten hoger - met het oog op het voorkomen van overkreditering niet bevredigend voorkomt. Het effectief voorkomen van overkreditering vergt immers dat in beginsel het totaal aan financieringslasten in aanmerking wordt genomen. Daar staat evenwel tegenover dat (zeker in 2009) op banken geen (bijzondere) zorgplicht rustte die hen verplichtte om voor een eenvoudig krediet als het onderhavige alle bestaande financiële verplichtingen van de klant in aanmerking te nemen. Een dergelijke verplichting vloeide ook niet voort uit artikel 3:34 Wft. De beslissing van KiFiD "…behoefde de bank niet alle belanghebbende betreffende financiële aspecten in haar beoordeling te betrekken" strekt dan ook weliswaar niet tot een optimale bescherming tegen overkreditering, maar niet kan worden gezegd dat deze beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zoals vereist krachtens artikel 7:904 BW voor vernietiging van een beslissing als die van KiFiD. 3.8 Uit het voorgaande volgt dat deze grief faalt. 3.9 Met grief IV bestrijdt [appellant] de overweging ten overvloede van de rechtbank dat hemzelf valt te verwijten dat ING te lage financieringslasten in aanmerking heeft genomen omdat hij willens en wetens lagere maandelijkse lasten aan ING heeft opgegeven dan zijn werkelijke lasten. Deze grief kan [appellant] niet baten omdat die is gericht tegen een overweging van de rechtbank ten overvloede en de door de rechtbank gegeven beslissing overigens, zoals uit het voorgaande volgt, hoe dan ook juist is. 3.10 Met grief V betoogt [appellant] dat zijn nadeel als gevolg van de gestelde overkreditering zwaarder weegt dan "datzelfde nadeel" weegt voor ING en dat om die reden KiFiD niet tot de bestreden beslissing had kunnen komen. Het hof volgt [appellant] hierin niet, allereerst omdat [appellant] niet duidelijk maakt welk nadeel voor ING hij in vergelijking beoogt te betrekken, en daarnaast omdat een belangenafweging (zoals [appellant] klaarblijkelijk voorstaat), geen grond is voor vernietiging van een beslissing van KiFiD als de onderhavige. Ook deze grief faalt derhalve. 3.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ING gevallen, op € 711,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris, en met € 68 alsmede de wettelijke rente over deze bedragen ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en M. Jurgens en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 6 maart 2018. (…) 4.1.2 Een instelling die krediet aanbiedt aan consumenten (…) dient volgens art. 4:34 Wft vóór de totstandkoming van een overeenkomst (…) informatie in te winnen over de financiële positie van de consument en te beoordelen, zulks ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst onderscheidenlijk de belangrijke verhoging verantwoord is. (…) Deze regeling heeft uitwerking gevonden in art. 113 Besluit gedragstoezicht Financiële ondernemingen Wft (Bgfo). Noch art. 4:34 Wft noch art. 113 Bgfo houdt in concreto in tot welk onderzoek de aanbieder van krediet is gehouden. Gezegd kan worden dat sprake is van een open norm. Voor wat betreft de periode waarin het onderhavige krediet is verstrekt is een nadere concretisering gegeven in de gedragscode die is vervat in de ledencirculaire van de NVB van 9 juni 2008. (…) 4.2.1 In zijn eerste bezwaar voert belanghebbende aan dat onjuist is het oordeel van de Geschillencommissie dat volgens de ledencirculaire 2% van het BKR krediet geldt als minimale norm. Volgens belanghebbende diende de bank [ING, hof] van een hoger percentage uit te gaan wanneer de werkelijke kosten hoger zijn. Dit geldt in het bijzonder voor zijn creditcards waarvan de werkelijke kosten 5% zijn en waarvan de bank op de hoogte was. 4.2.2 Belanghebbende kan hierin niet worden gevolgd. Zoals hiervoor is overwogen behoefde de bank niet alle belanghebbende betreffende financiële aspecten in haar beoordeling te betrekken. Waar in de hiervoor bedoelde gedragscode wordt vermeld dat 2% van het BKR-krediet als minimum geldt, betekent dit dat de bank tenminste van dit percentage diende uit te gaan. Het stond haar vrij een beleid te voeren waarbij van een hoger percentage werd uitgegeven. Voor zover zij dit niet deed kan echter niet gezegd worden dat zij hiertoe op grond van de gedragsnorm of van ongeschreven normen wel was gehouden. (…) 4.8.1 In zijn bezwaar onder 7 keert belanghebbende zicht tegen de vaststelling van de Geschillencommissie onder 2.3. dat ten tijde van het aanvragen van het onderhavige krediet de ledencirculaire (…) van toepassing was. Belanghebbende bestrijdt deze vaststelling onder verwijzing naar de tot aanbieders van consumptief krediet gerichte circulaire van 10 juni 2008 van de Autoriteit Financiële Markten. 4.8.2 Dit bezwaar is niet gegrond. De Geschillencommissie doelt met de bestreden vaststelling klaarblijkelijk op de “Ledencirculaire NVB, 9 juni 2008”, waarvan de bank een uittreksel in het geding heeft gebracht. Het oordeel dat deze circulaire op het onderhavige krediet van toepassing was, is juist. (…)