ECLI:NL:GHAMS:2018:798

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.140.759/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/525450/HA ZA 12-1109 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018 inzake 1 [appellant sub 1] , wonend te [woonplaats 1] , 2. [appellant sub 2] , wonend te [woonplaats 2] , appellanten, advocaat: mr. K.A. van Panhuis te Utrecht, tegen: DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam. Partijen worden hierna aangeduid als [appellanten] (ieder afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ) en Deutsche Bank. Op 17 maart 2015 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest. Vervolgens hebben [appellanten] een akte genomen. Deutsche Bank heeft daarop bij akte na tussenarrest gereageerd. Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 2De verdere beoordeling 2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. 2.2 In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het in het kader van het beroep van [appellanten] op art. 6:233 sub a BW - ambtshalve - voor de vraag staat of art. 5 ‘Herziening individuele opslag door ABN AMRO’ (hierna ook: de herzieningsbepaling) van de ‘ABN AMRO Bepalingen van toepassing op Euriborleningen (voor particulieren) van januari 2005’ (hierna: de algemene voorwaarden) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 91/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Omdat de rechtsstrijd tussen partijen geen betrekking heeft gehad op de mogelijke oneerlijkheid van art. 5 in de zin van de Richtlijn heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover alsnog uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. 2.3 Op 19 december 2017 heeft het hof arrest gewezen in een zogenoemde 305a-procedure waarin de zaken ABN AMRO tegen Stichting DSB en ABN AMRO tegen Stichting Euribar zijn gevoegd (ECLI:NL:GHAMS:2017:5248). Daarin heeft het hof geoordeeld dat op ABN AMRO de verplichting rust om de leningnemer vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging en dat zij die verplichting niet is nagekomen. 2.4 Vorenstaande verplichting rust ook op Deutsche Bank. Art. 5 bepaalt dat “[d]e in de Kredietovereenkomst vastgelegde individuele opslag steeds per de eerste dag van een kalendermaand door ABN AMRO [kan] worden herzien”, maar bevat geen enkele informatie over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging. Dat [appellanten] daarover destijds op andere wijze door ABN AMRO is geïnformeerd is gesteld noch gebleken. 2.5 Deutsche Bank kan geen beroep doen op de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea van de bijlage bij de Richtlijn. Punt 2.b), eerste alinea stelt (onder meer) als voorwaarde dat een wijziging moet geschieden op grond van een geldige reden. Van een geldige reden is sprake indien er, na beoordeling van de in geding zijnde belangen, een juridische voldoende zwaarwegende reden is om tot wijziging over te gaan, waarbij de reden in voldoende transparante vorm moet worden meegedeeld. In de brief van 5 januari 2011 wordt als reden voor de verhoging van de opslag vanaf 1 maart 2011 met 0,5% gegeven: “De financiële markten maken op dit moment een uitzonderlijke ontwikkeling door. Op korte termijn is er nog geen zicht op normalisering van de situatie op de financiële markten. Eén van de gevolgen is dat de liquiditeitspremie voor banken is gestegen, mede als gevolg van het grotendeels wegvallen van de markt waarin banken onderling geld aan elkaar lenen. De liquiditeitspremie, die onderdeel is van de kostprijs voor banken, wordt een steeds belangrijkere component van die kostprijs. De stijging van de liquiditeitspremie is ook van toepassing op de kredieten van Deutsche Bank Nederland NV. Door het voortduren van deze ongewone situatie op de financiële markten, zijn wij nu genoodzaakt de stijging van de kostprijs gedeeltelijk aan u door te berekenen.” Het hof is van oordeel dat de reden voor de opslagverhoging voldoende transparant in de brief is vermeld. Of sprake is van een juridisch voldoende zwaarwegende reden om tot een verhoging van de opslag met 0,5% over te gaan, kan echter niet worden vastgesteld, omdat de brief geen enkele nadere informatie bevat. De niet-transparante herzieningsbepaling biedt in dat verband ook geen enkel houvast, omdat daarin - kort gezegd - geen informatie over het hoe en waarom van een opslagverhoging is opgenomen. Van belang is dat de verhoging van 0,5% in vergelijking met de aanvankelijk gehanteerde opslag van 1,0% aanzienlijk is, zeker indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat de liquiditeitsopslag maar één van de componenten is waaruit de opslag is opgebouwd. Over het aandeel van elk van de componenten waaruit de opslag is opgebouwd geeft Deutsche Bank geen enkele informatie, ook niet in genoemde brief. Deutsche Bank heeft in onderhavige procedure de opslagverhoging toegelicht, maar naar het oordeel van het hof is die toelichting niet toereikend omdat zij blijft steken in algemeenheden en niet is toegespitst op de stijging van de liquiditeitskosten bij Euriborleningen als de onderhavige. 2.6 Alles overziende is het hof van oordeel dat de herzieningsbepaling op zichzelf genomen onvoldoende transparant is. Voor zover al een onvoorziene situatie aan de orde is waarin Deutsche Bank de reden voor de wijziging per brief zou kunnen meedelen, is de conclusie dat Deutsche Bank in de brief noch in de onderhavige procedure voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat verhoogde liquiditeitskosten tot een verhoging van de opslag met 0,5% noopten. Dit betekent dat Deutsche Bank geen beroep kan doen op de uitzondering van onderdeel 2.b, eerste alinea van de bijlage bij de Richtlijn en dat de herzieningsbepaling moet worden vernietigd. 2.7 Gezien het vorenstaande behoeven de grieven geen (verdere) behandeling en moet het vonnis van de rechtbank van 19 juni 2013 worden vernietigd. Daarbij heeft het hof zich rekenschap gegeven van zijn andersluidende oordeel in de arresten van 12 augustus 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3563 en 3638). Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. De vorderingen van [appellanten] zullen als na te melden worden toegewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals door [appellanten] gevorderd vanaf (telkens) de datum waarop zij aan Deutsche Bank hebben betaald, nu Deutsche Bank die ingangsdatum niet heeft betwist. Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, omdat er geen enkele aanwijzing is dat Deutsche Bank niet aan een veroordeling zal voldoen: Deutsche Bank heeft aangegeven dat zij een veroordelende uitspraak zal nakomen. De PM gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat [appellanten] in het licht van de stelling van Deutsche Bank dat de gevorderde kosten hebben gediend ter instructie van de zaak waarvoor de gebruikelijke kostenveroordeling al een vergoeding inhoudt, onvoldoende hebben toegelicht dat de kosten daar niet op zagen. Deutsche Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente. Het hof: vernietigt het vonnis van 19 juni 2013, en opnieuw rechtdoende: vernietigt het opslagwijzigingsbeding zoals opgenomen in art. 5 van de algemene voorwaarden (ambtshalve) op de voet van art. 6:233 onder a BW; veroordeelt Deutsche Bank tot terugbetaling van de bedragen overeenstemmend met de verhoging van de opslag die Deutsche Bank uit hoofde van het herzieningsbeding aan [appellanten] in rekening heeft gebracht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf (telkens) de datum waarop [appellanten] aan Deutsche Bank de verhoging van de opslag heeft betaald tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt Deutsche Bank in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellanten] gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 357,64 aan verschotten en € 904,00 voor salaris en in hoger beroep op € 400,82 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.A.H. Melissen en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.