ECLI:NL:GHAMS:2018:758

afdeling strafrecht parketnummer: 23-002273-17 datum uitspraak: 23 februari 2018 TEGENSPRAAK (raadsvrouw gemachtigd) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-144436-16 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991, adres: [adres] . Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2018. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 24 februari 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8,5 tabletten MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering. Bewijsoverwegingen De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd – in de kern weergegeven – dat het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016042583-5, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , niet voor het bewijs mag worden gebruikt, omdat daarin een verklaring staat van een getuige wiens identiteit niet blijkt. De verdediging heeft verzocht om deze persoon als getuige te horen, maar dat verzoek is afgewezen. Artikel 344a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat daarom in de weg aan het gebruik van voornoemd proces-verbaal voor het bewijs. Als dat proces-verbaal buiten beschouwing blijft, dan is er te weinig bewijs om de verdachte te kunnen veroordelen voor het ten laste gelegde en dient de verdachte te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw. Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd – in de kern weergegeven – dat er geen redelijk vermoeden van schuld was op het moment dat de verdachte werd aangehouden. Het is door de onbekendheid van de getuige niet vast te stellen of de man die door hem is aangewezen, ook de verdachte is. Dat maakt de aanhouding volgens de raadsvrouw onrechtmatig, en de daarop gevolgde insluitingsfouillering eveneens en de vondst die daarbij is gedaan. Ten slotte heeft de raadsvrouw aangevoerd – in de kern weergegeven – dat de inhoud van de portemonnee van de verdachte tijdens de insluitingsfouillering niet had mogen worden onderzocht omdat hiertoe geen bevoegdheid bestond. Dat onderzoek is daarom onrechtmatig geweest en levert een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek op. Daarmee zijn belangrijke strafvorderlijke rechtsbeginselen als door de raadsvrouwe in haar pleitnota benoemd in aanzienlijke mate geschonden. De ernst van het verzuim is groot. Dit verzuim moet gesanctioneerd worden om dergelijke inbreuken op rechten in de toekomst te voorkomen. Er is sprake van een direct causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkrijgen van het bewijs. De in de portemonnee aangetroffen tabletten moeten daarom worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte moet bij gebrek aan voldoende bewijs worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de aanhouding en fouillering rechtmatig zijn. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zelfs indien geoordeeld zou worden dat dat niet het geval is, dat niet tot bewijsuitsluiting leidt. Volgens de advocaat-generaal is er alsdan geen sprake van schending van een eerlijk proces of belangrijk strafvorderlijk voorschrift en bovendien is het nadeel voor de verdachte niet gebleken. Het hof verwerpt de verweren en overweegt als volgt. Nu de identiteit van de persoon die aan de verbalisanten de dealer heeft aangewezen onbekend is gebleven, zal het hof zijn verklaring niet voor het bewijs gebruiken. Dat laat echter onverlet dat de bevindingen die de verbalisanten zelf hebben gedaan en hebben gerelateerd wel kunnen worden gebruikt bij de beoordeling of de aanhouding rechtmatig is geweest. Het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016042583-5, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , houdt onder meer als verklaring van de verbalisanten het volgende in – zakelijk weergegeven –: Op woensdag 24 februari 2016 omstreeks 02.20 uur bevonden wij ons in uniform gekleed op de openbare weg, de Zandstraat te Amsterdam, om te surveilleren op en in de omgeving van het Zuiderkerkhof en het Pentagon. Het is ons ambtshalve bekend dat er in die omgeving veelvuldig verdovende middelen worden gedeald. De toegang tot de pleinen Zuiderkerkhof en het Pentagon vallen onder het gebied waar de drugsscene van Amsterdam zich 24 uur per dag afspeelt. Wij liepen door de Zandstraat in de richting van het Zuiderkerkhof en liepen verder in de richting van het Pentagon. Aldaar zagen wij een groepje personen staan. Wij zijn hierop naar het groepje gelopen. Wij zagen dat het groepje direct, bij het zien van ons, uit elkaar ging. Enkele personen liepen in de richting van het Waterlooplein. Wij spraken één van de personen aan die stil bleef staan op de Sint Antoniesluis. Wij hoorden hem verklaren: ‘Ik wil een bolletje kopen. De dealer loopt net weg, nu jullie hier zijn, je moet die bolle Surinamer hebben die daar wegloopt. Hij heeft de drugs.’ Wij zagen dat de man in de richting van een man wees die op de Sint Antoniebreestraat liep richting de Houtkopersdwarsstraat. De verdachte liep met versnelde pas weg over de Jodenbreestraat in de richting van het Mr. Visserplein. Wij zagen dat de verdachte de Houtkopersdwarsstraat in liep, in de richting van het Waterlooplein. Wij zijn hierop naar het Waterlooplein gelopen. Hier zagen wij de verdachte met versnelde pas lopen, in de richting van het Mr. Visserplein. Wij zagen dat de verdachte meerdere keren omkeek in onze richting. Wij zagen dat de verdachte over het Waterlooplein in de richting van de Amstelstraat liep. Gezien het feit dat de verdachte zich ophield omstreeks 2.20 uur in een gebied waar veelvuldig wordt gehandeld in harddrugs en bij het zien van de politie met versnelde pas wegliep, hij door een omstander werd benoemd als de dealer en het feit dat hij constant omkeek naar ons tijdens het weglopen hebben wij hierop de verdachte aangehouden ter zake verdenking van bezit/handel van verdovende middelen. De verdachte gaf op te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1991 te [geboorteplaats] . Gelet op hetgeen de verbalisanten hebben gerelateerd is het hof van oordeel dat ten tijde van de aanhouding van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond ter zake van het aanwezig hebben van en/of handelen in verdovende middelen op grond waarvan de verbalisanten bevoegd waren om de verdachte aan te houden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Vernietigt de eerder uitgevaardigde strafbeschikking d.d. 20 juli 2016 onder CJIB nummer [nummer]. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 500,00 (vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.L. Bruinsma, mr. M. Iedema en mr. E.H.M. Druijf, in tegenwoordigheid van mr. A.F. van der Heide, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 februari 2018. mr. E.H.M. Druijf is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Uit de beschreven gang van zaken – de verbalisanten hebben de verdachte op de voet gevolgd waarbij de verdachte steeds naar de verbalisanten omkeek – blijkt niet dat er sprake is geweest van enige verwarring omtrent de aangewezen en vervolgens over de Sint Antoniebreestraat, Jodenbreestraat, Houtkopersdwarsstraat en ten slotte het Waterlooplein weggelopen en ten slotte aangehouden persoon, bij wie tijdens het volgen van die route verder verdacht gedrag door de verbalisanten werd geconstateerd. Van een persoonsverwisseling is niet gebleken. Het feit dat de gegevens van de koper onbekend zijn gebleven doet aan het voorgaande niet af. Er is dan ook geen sprake geweest van een onrechtmatige aanhouding, zodat er geen aanleiding is om om die reden het vervolgens bij de verdachte aantreffen van – naar later is gebleken – verdovende middelen van het bewijs uit te sluiten. Ten aanzien van de rechtmatigheid van de doorzoeking van de portemonnee van de verdachte wijst het hof op het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2010 (HR 12 oktober 2010:ECLI:NL:HR:2010:BN4163). Hieruit volgt dat artikel 9, vierde lid, van de Politiewet 2012 jo artikel 28, eerste lid van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar de daarin bedoelde politieambtenaren de bevoegdheid verleent om, voorafgaand aan de insluiting op het politiebureau, de ingeslotene te onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of anderen kunnen vormen. Uit de nota van toelichting bij de Ambtsinstructie (Stb. 1994, 275) volgt dat die bevoegdheid ertoe strekt ordemaatregelen mogelijk te maken die de veiligheid van een ieder in een cellencomplex dienen. Gelet op die strekking moet worden aangenomen dat onder het aftasten en doorzoeken van kleding mede dient te worden begrepen een onderzoek van voorwerpen die de ingeslotene bij zich draagt of met zich mee voert, zoals in casu de portemonnee. Naar het oordeel van het hof valt hieronder eveneens een oppervlakkig onderzoek van de inhoud van de portemonnee die een verdachte bij zich draagt, mede in aanmerking genomen de doorgaans geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die dat met zich brengt en de mogelijkheid dat zich ook daarin voorwerpen kunnen bevinden die bij teruggave van de portemonnee of gedurende de bewaring ervan een gevaar voor de veiligheid opleveren of waarvan de bewaring gelet op het voorkomen van onrust wenselijk is. Het hof is aldus van oordeel dat de politie bevoegd was de portemonnee van de verdachte te doorzoeken ten tijde van diens insluitingsfouillering. Hetgeen daarin is aangetroffen kan bijdragen aan het bewijs tegen de verdachte. Gelet op het voorgaande falen de verweren van de verdediging. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 24 februari 2016 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 8,5 tabletten bevattende MDMA. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 500,00, subsidiair 10 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte, voor zover aan het hof bekend. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een aantal tabletten bevattende MDMA aanwezig gehad. MDMA is een stof die schadelijk is voor de gezondheid. Bovendien is het aanwezig hebben en het gebruik daarvan bezwarend voor de samenleving, onder meer vanwege de daarmee gepaard gaande criminaliteit. Het hof acht, alles afwegende, een geldboete van na te melden hoogte passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 23, 24, 24c en 63 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.