ECLI:NL:GHAMS:2018:4340

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 17/00487 en 17/00488 23 oktober 2018 uitspraak van de meervoudige douanekamer op het hoger beroep van [X BV] , gevestigd te [Z] , belanghebbende, gemachtigde: C. van Oosten tegen de uitspraak van 21 augustus 2017 in de zaak met kenmerken HAA 15/2937 en HAA 15/2938 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur. 1Ontstaan en loop van het geding Kenmerk 17/00487 1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 16 juli 2010 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling van douanerechten (UTB) van € 225.984,36 uitgereikt ( [nummer 1] ). Kenmerk 17/00488 1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 15 juli 2010 aan belanghebbende een UTB van € 99.982,46 uitgereikt ( [nummer 2] ). 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 19 mei 2015, de UTB’s gehandhaafd. 1.3. De tegen deze uitspraken ingestelde beroepen heeft de rechtbank in haar uitspraak van 21 augustus 2017 ongegrond verklaard. 1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 september 2017, en aangevuld bij brief van 21 november 2017. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2018, tegelijk met het onderzoek in de zaak met kenmerken 17/00485 en 17/00486. Namens belanghebbende is verschenen zijn gemachtigde, tot bijstand vergezeld van [A] . Namens de inspecteur zijn verschenen mr. U. Gürsültür, mr. E.H. Mennes en S. el Olskhiri. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 1.6. Bij brief van 23 augustus 2018 heeft het Hof het onderzoek heropend. Bij brief van 11 september 2018 heeft de inspecteur stukken aan het Hof doen toekomen. Een afschrift is aan belanghebbende gezonden. Partijen hebben het Hof schriftelijk toestemming verleend een nadere zitting achterwege te laten. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’. “1. Eiseres is een logistiek dienstverlener en treedt op als douane-expediteur ten behoeve van verschillende opdrachtgevers. Eiseres heeft in opdracht van [BV 1] . en [BV 2] , op eigen naam en voor eigen rekening aangiften gedaan voor de regeling brengen in het vrije verkeer van pinda bevattende producten. De goederen zijn aangegeven onder de GN-code 2008 11 91 90. 2. Tot de stukken van het geding behoort een brief van HM Customs and Excise, Tariff and Statistical Office , van 16 november 1995 aan de Belastingdienst/Douane District Hoofddorp. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld: “(…) I have enclosed a copy of the BTI (reference number NL 199502159450025-0 ) and its record on the EBTI database. The product, classified to CN subheading 19059090, is described as “peanut crackers, being peanuts with small layer of dough.” (…) The United Kingdom does not regard such goods as ‘bakers wares’ and has classified very similar products to the above under heading 200811. (…)” 3. Tot de stukken van het geding behoren tevens twee uitslagen van het Douane Laboratorium van 31 december 1996. Als advies goederencode is opgenomen 2008 11 94. 4. Tot de stukken van het geding behoort voorts een op 4 juni 1997 aan [BV 1] . afgegeven bti met het nummer NL 19970516-566-0358-0 . In vak 6 ‘Indeling van het goed in de douanenomenclatuur’ is vermeld: “20081194”. 5. Tot de stukken van het geding behoort voorts een brief van 2 juni 1998 van de Directie douane Rotterdam aan de heer [B] , werkzaam bij [advocatenkantoor] . In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld: “(…) Betreft Indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur van “gecoate pinda’s” (intrekken BTI nummer NL 19970516-566-0358-0 ) (…) Bovengenoemde kwestie is in 1997 in een brief voorgelegd aan het Directoraat generaal XXI van de Europese Commissie. In haar antwoord heeft de Europese Commissie meegedeeld dat bovengenoemde producten dienen te worden ingedeeld onder post 19.05 van de GN. Blijkens de door u overgelegde correspondentie is de douane van het Verenigd Koninkrijk de mening toegedaan dat dergelijke producten onder post 20.08 van de GN moeten worden ingedeeld. Teneinde een eenduidige indeling binnen de Europese Gemeenschap te bewerkstelligen, zal ik deze kwestie nogmaals voorleggen aan de Europese Commissie, met de vraag om voor deze goederen een indelingsverordening vast te stellen. In afwachting van een gepubliceerde indelingsverordening zullen bedoelde goederen door de Nederlandse douane ingedeeld worden onder post 19.05 van de GN. Tegen deze indeling (in de vorm van de intrekking van een B.T.I. dan wel een door de Douane gecorrigeerde aangifte voor het vrije verkeer) kunt u bezwaar maken bij de Inspecteur in het desbetreffende douanedistrict. (…)” 6. Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak op bezwaar van 14 september 1998 gericht aan [BV 1] . In deze uitspraak op bezwaar is - voor zover van belang - het volgende vermeld: “(…) Uit de verkregen informatie van de Directie douane blijkt dat er zodanige verwarring over de indeling van de zogenaamde “Japanse nootjes” is dat de Directie douane besloten heeft dat ze ingedeeld blijven onder de in de BTI genoemde goederencode. Tevens heeft de Directie douane deze problematiek voorgelegd aan het Directoraat Generaal XXI van de Europese Commissie. Het is de bedoeling dat dit instituut een beslissing , in de vorm van een Indelings Verordening, gaat nemen die voor de gehele EU geldt. (…)” 7. Tot de stukken van het geding behoort tevens een op 18 september 1998 aan [BV 1] . afgegeven bti. In vak 6 ‘Indeling van het goed in de douanenomenclatuur’ is vermeld: “20081194”. 8. Tot de stukken van het geding behoren uitslagen van monsteronderzoeken van 14 januari 1999, 2 mei 2001, 5 juli 2001, 8 augustus 2001, 10 oktober 2001, 14 november 2001, 8 januari 2002, 12 november 2003, 18 november 2004 en 22 november 2005. In alle uitslagen is vermeld dat de producten moeten worden ingedeeld onder GS-post 2008. 9. Tot de stukken van het geding behoort een brief van 16 juni 2008 van de heer [B] , werkzaam bij [advocatenkantoor] , aan [ambtenaren] , werkzaam bij verweerder. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld: “ 1. Algemeen Eind november 2007 werd ondergetekende bekend met de beroepsprocedure bij de Rechtbank Haarlem inzake pindacrackers van [D] (procedurenummers AWB 07/4170 en AWB 07/4461). Op 10 januari 2008 deed de Rechtbank uitspraak. Op 21 februari 2008 werd - een uittreksel - van de uitspraak gepubliceerd in Fiscaal up to date (Douane). Na kennisneming en beoordeling van de gepubliceerde stukken trad ik in overleg met [BV 1] - klant van het kantoor [advocatenkantoor] - om de uitkomsten van voornoemde procedures, en de eventuele gevolgen daarvan, te bespreken. Het eerste overleg dat ik met [BV 1] voerde vond plaats op 5 maart 2008. Afgesproken werd om de gevolgen van uitspraak in de zaak [D] nader te beschouwen. (…) 6.3. Mogelijke gevolgen van de uitspraak van de rechtbank Haarlem Algemene opmerking (…) Alhoewel de uitspraak slechts ziet op de specifieke producten van [D] , moeten de Nederlandse importeurs er mee rekening houden dat de uitspraak voor de douane aanleiding kan zijn om deze toe te passen voor soortgelijke producten. (…) 6.6. Nadere tariefdiscussie comité tarief Ter bespreking werd van uw kant bevestigd dat de tariefdiscussie binnen het Comité een aanvang nam medio zomer 2007. Duitsland zou deze discussie zijn aangevangen. Inhoudelijk is het tariferingsvraagstuk nog onderwerp van discussie. Definitieve standpunten zijn nog niet ingenomen. Ondanks het feit dat er nog geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, gaf u aan dat een meerderheid van de lidstaten lijkt te berusten in een indeling onder tariefpost 1905. Nederland nam tot op heden geen standpunt in. Tevens gaf u aan dat het Comité nog een voorbehoud maakt of niet primair de WCO tot een tariefbeslissing zou moeten komen. Immers, de USA lijkt tariefcode 1905 voor te staan, terwijl de EU tot op heden (1999 bevestiging Comité) 2008 voor stond. Bevestigd kan eveneens worden dat Japan en China onderhavige producten indelen onder tariefcode 2008. (…)

(…) De Nederlandse importeurs hebben, op basis van de ontstane situatie, beslist om actief de douane te benaderen om enerzijds bekend te maken dat zij bekend zijn met de uitspraak van de Douanerechtbank, en anderzijds te bezien in hoeverre zij hun risico’s zoveel als mogelijk kunnen afbakenen. (…)” 10. Tot de stukken van het geding behoort een brief van 24 juni 2008 van [ambtenaar] , werkzaam bij verweerder, aan de heer [B] , werkzaam bij [advocatenkantoor] . In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld: “Betreft: Tariefindeling peanutcrackers (…) Zoals u wellicht bekend is heeft er onlangs een vergadering plaatsgevonden van het Comité douanewetboek, afdeling tarief- en statistieknomenclatuur, sector ‘landbouw/chemie’. Daarbij is onder meer gesproken over de indeling van bepaalde cocktail snacks, zogenoemde “Wasabi peas” - erwten met een gebakken deeg eromheen. Een soortgelijk indelingsgeschil als met de peanutcrackers, waarvan de indeling dan ook de revue is gepasseerd in de projectgroepvergadering die voorafging aan de comitévergadering. Voordat ik hier verder op in ga, richt ik mij in eerste aanleg op de inhoud van uw bericht. Ik onderschrijf uw vaststelling dat er Europese BTI’s bestaan die verwijzen naar 2008. Maar er zijn er minstens net zo veel te vinden onder 1905. Dit was de reden waarom de indeling van snackproducten, die bestaan uit erwten of grondnoten met daarom een knapperige laag/deegvorm, (wederom) op de agenda is verschenen van het Comité douanewetboek, afdeling tarief- en statistieknomenclatuurn uiterlijk kunnen ze moeilijk onderling vergeleken worden. Maar het is in elk geval niet zo dat het Douanelaboratorium alle “pindacrackers” altijd onder 2008 heeft ingedeeld. (…) Onlangs heeft u 5 aanvragen voor Bindende Tarief Inlichtingen ingediend die vergezeld gingen van monsters die voor onderzoek aan het Douanelaboratorium zijn aangeboden. (…) Wij zullen de afgifte van de BTI opschorten in afwachting van de resultaten van de besprekingen in het Comité douanewetboek, afdeling tarief- en statistieknomenclatuur, sector ‘landbouw/chemie’. Ik zou u dan ook thans graag op de hoogte willen brengen van de (voorlopige) resultaten van de besprekingen die zijn gevoerd tijdens de bespreking van 10-13 juni in zowel de projectgroep als de vergadering van het Comité douanewetboek. (…) Een tafelronde waarbij de vraag of de peanutcrackers moesten worden ingedeeld onder post 19.05 of post 20.08 heeft vooralsnog een overgrote meerderheid opgeleverd voor indeling van het eindproduct (met deeg omklede noten) onder 19.05. (…) De bespreking van de indeling van pindacrackers heeft plaatsgevonden in de jaren 2000- 2003 in het Comité douanewetboek. Zonder concrete resultaten werd het probleem van de agenda gevoerd. Op verzoek van Nederland zijn de pindacrackers wederom ter bespreking voorgelegd, meeliftend met de bespreking van de indeling van zogenoemde Wasabi erwten. Een eerste bespreking ter zake van de Wasabi erwten heeft plaatsgevonden in projectgroepverband in december 2007. Een eerste bespreking van dit onderwerp in comitéverband vond plaats tijdens de 446e Comité douanewetboek, afdeling tarief- en statistieknomenclatuur, sector ‘landbouw/chemie’ op 13 en 14 maart 2008. Ik hecht er dan ook aan te vermelden dat de discussie over de indeling van pindacrackers niet aanving in de zomer van 2007 maar pas in maart 2008. (…)” 11. Tot de stukken van het geding behoort voorts een op 19 december 2008 aan [BV 1] . afgegeven bti. In vak 6 ‘Indeling van het goed in de douanenomenclatuur’ is vermeld: “2008119110”. 12. Tot de stukken van het geding behoren twee op 22 januari 2009 aan [BV 2] afgegeven bti’s. In vak 6 ‘Indeling van het goed in de douanenomenclatuur’ is vermeld: “1905905500”. 13. Tot de stukken van het geding behoort voorts een op 10 februari 2009 aan [BV 1] . afgegeven bti. In vak 6 ‘Indeling van het goed in de douanenomenclatuur’ is vermeld: “1905905500”. 14. In 2009 is een controle na invoer ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de plaatsing onder de regeling brengen in het vrije verkeer die zijn gedaan in de periode 1 maart 2008 tot en met 30 juni 2009. Het betreft een onderzoek naar de juistheid van de indeling in de GN, de juistheid en volledigheid van de aangegeven douanewaarde, de juistheid van het nettogewicht en controle van de tariefpreferentie. 15. Tot de stukken van het geding behoort een van de controle na invoer opgemaakt controlerapport van 8 juli 2010. In dit rapport is - voor zover van belang - het volgende vermeld: “(…) 8.1.2. Monstername t.b.v. indeling GN In overleg met het douanelaboratorium is geconcludeerd dat een juiste indeling van de goederen in casu niet mogelijk is op basis van zogenoemde productsheets. Om tot een juiste indeling in de GN te komen is het noodzakelijk een laboratoriumanalyse uit te voeren. Hiervoor zijn d.d. 16 november 2009 een 4-tal monsters genomen (zie hoofdstuk 2). Het gaat om de volgende producten: Prod. (…) Prod. Omschrijving Aangegeven GN-code Bevonden GN-code 1. Ravioli BBQ 2008.1191.10 1905.9055.00.7011 2 Mame Kurabe 2008.1191.10 1905.9055.00.7011 3 Japanese Kingsize mix 2008.1191.10 1905.9055.00.7016 4 Japanese Rice crackers 2008.1191.10 1905.9055.00.7016 De smaak van een product is niet van invloed op de uiteindelijke indeling in de GN. Daarmee wordt bedoeld dat de indeling in de GN van, bijvoorbeeld, het product Ravioli met de smaak ‘Tomato” gelijk is aan de indeling in de GN van het product Ravioli met de smaak ‘BBQ”. Bovendien kunnen de uitkomsten van de analyses worden geëxtrapoleerd over de controleperiode omdat de samenstelling van de producten binnen de controleperiode niet of nauwelijks gewijzigd is. De gevolgen van de bevonden indeling in de GN zijn als volgt: - Goederen aangegeven onder GN-code 2008.1191.10 worden heringedeeld onder GN-code 1905.9055.00. Afhankelijk van het bevonden Agrarisch Element komt er een bijtelling bij van € 18,95 of € 24,05 bij (AE code 7011 respectievelijk 7016). De volledige GN-code is dus 1905.9055.00.7011 of 1905.9055.00.7016. (…)”” 2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe. 2.3. Belanghebbende heeft bij haar hogerberoepschrift een viertal uitslagen monsteronderzoek overgelegd, gericht aan de toenmalige direct vertegenwoordiger van haar opdrachtgever, [BV 3] ., alle gedagtekend 27 september 2006, waarin voor een viertal soorten “peanut crackers” door de inspecteur wordt bevestigd dat zij onder post 20.08 vallen. 2.4. Belanghebbende heeft de in de bestreden UTB’s begrepen aangiften gedaan op eigen naam en voor eigen rekening, in opdracht van [BV 1] en [BV 2] . Deze rechtspersonen zijn met ingang van 7 juni 2012 als gevolg van een juridische fusie opgegaan in [BV 2] (verkrijgende rechtspersoon). Genoemde bedrijven worden in deze uitspraak tezamen aangeduid als “(de) opdrachtgever”.

3.1. In hoger beroep is tussen partijen enkel nog in geschil of de inspecteur op grond van artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) had moeten afzien van boeking achteraf. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. “21. Ingevolge artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, van het CDW gaan de douaneautoriteiten niet over tot boeking achteraf van douanerechten indien aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Om te beginnen moet de inning van de rechten achterwege zijn gebleven ten gevolge van een vergissing van de bevoegde autoriteiten, vervolgens moet de vergissing van deze autoriteiten van dien aard zijn geweest dat een belastingschuldige te goeder trouw deze redelijkerwijze niet kon ontdekken, en ten slotte moet laatstbedoelde voor zijn douaneaangifte aan alle voorschriften van de geldende regelgeving hebben voldaan (vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie 18 oktober 2007, Agrover Srl, C-173/06, ECLI:EU:C:2007:612, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 22. Wat de tweede voorwaarde betreft, moet bij de beantwoording van de vraag of een vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten redelijkerwijze kon worden ontdekt, worden gelet op de aard van de vergissing, de beroepservaring van de betrokken ondernemers en de mate van de door hen betrachte zorgvuldigheid. 23.1. Als al sprake zou zijn van een vergissing dan had eiseres naar het oordeel van de rechtbank de vergissing redelijkerwijze kunnen ontdekken. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Eiseres is een wereldwijd opererende logistiek dienstverlener en douane-expediteur en is een zeer ervaren professionele marktdeelnemer. De aangiften die in geschil zijn, zijn gedaan in de periode maart 2008 tot en met juni 2009 en aldus na 12 februari 2008, de datum van publicatie van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 januari 2008, zaaknummer 07/4170, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC2198. Ten tijde van het doen van de aangiften had eiseres derhalve op de hoogte kunnen zijn van deze uitspraak. Gelet op de beroepservaring van haar opdrachtgever, [BV 2] (voorheen [BV 1] . en [BV 2] ), die gezien de onder 9 genoemde brief op de hoogte was van de discussie over de indeling van de pindacrackers en de veronderstelde deskundigheid bij de toepassing van de douanebepalingen bij eiseres, had zij bij een grotere mate van zorgvuldigheid bij de indeling van de pindacrackers kunnen constateren dat de pindacrackers niet onder de aangegeven GN-code konden worden ingedeeld. Dat eiseres de goederen bleef aangeven onder GS-post 2008, komt voor rekening en risico van eiseres. Eiseres had immers de pindacrackers kunnen aangeven onder GS-post 1905 en eventueel hiertegen bezwaar kunnen maken. 23.2. Dat in Spanje de goederen werden ingedeeld onder GS-post 2008 - wat hier ook van zij - en dat verweerder nooit heeft aangegeven welke kant de discussie zou opgaan, doet aan voorgaande niets af. Door het blijven aangeven van de goederen onder GS-post 2008 heeft eiseres een bewust risico genomen dat voor haar rekening komt. Uit de onder 10 genoemde brief van 24 juni 2008 van [ambtenaar] volgt bovendien dat verweerder aan de opdrachtgever van eiseres heeft aangegeven dat hij de afgifte van de aangevraagde bti’s zou opschorten in afwachting van de resultaten van de besprekingen in het Comité douanewetboek en voorts dat een tafelronde vooralsnog een overgrote meerderheid heeft opgeleverd voor indeling van het product onder 1905. 23.3. In het publicatieblad van de Europese Unie van 6 december 2008 (PB C-312/5) zijn toelichtingen op de gecombineerde nomenclatuur van de Europese Gemeenschappen opgenomen, 2008/C 312/02. Het betreft een wijziging in de toelichtingen en aantekeningen van de GN op post 1905 en hoofdstuk 20. Reeds gelet op deze wijziging had eiseres naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de aangiften die zijn gedaan na 6 december 2008 de vergissing - voor zover daarvan sprake is - redelijkerwijze kunnen ontdekken. 24. Aan de tweede voorwaarde van artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW is gelet op het onder 23 en 24 [Hof: bedoeld is 22 en 23] overwogene niet voldaan. Eiseres heeft gesteld dat in 2008 nog fysieke controles hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft aangevoerd dat de laatste controle heeft plaatsgevonden in 2005 en heeft daartoe een uitslag van het monsteronderzoek van 22 november 2005 overgelegd (zie onder 9). Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, gelet op de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat in 2008 nog een fysieke controle heeft plaatsgevonden. De enkele blote stelling van eiseres leidt derhalve niet tot een ander oordeel. 25. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiseres op artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW faalt, reeds omdat niet is voldaan aan de tweede voorwaarde. Het antwoord op de vraag of aan de eerste en derde voorwaarde van artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW is voldaan, kan daarom in het midden blijven. (…) 31. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

5.1. Tussen partijen is na het arrest Hoge Raad 8 augustus 2014, nr. 13/01042 (ECLI:NL:HR:2014:2287) niet langer in geschil dat de door belanghebbende aangegeven pindacrackers dienen te worden ingedeeld in post 19.05 en niet in post 20.08. In hoger beroep houdt partijen enkel nog verdeeld of de voorwaarden zijn vervuld die artikel 220, lid 2, aanhef en onder b van het CDW stelt voor het afzien van navordering. Ingevolge het bepaalde in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW gaan de douaneautoriteiten niet over tot boeking achteraf van douanerechten indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Om te beginnen moet inning van de rechten achterwege zijn gebleven ten gevolge van een vergissing van de bevoegde autoriteiten zelf, vervolgens moet de belastingschuldige deze vergissing redelijkerwijze niet hebben kunnen ontdekken, en ten slotte moet laatstbedoelde te goeder trouw zijn en aan alle bepalingen inzake de douaneaangifte hebben voldaan. Belanghebbende stelt dat deze cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. De inspecteur betwist van alle drie voorwaarden dat deze zijn vervuld. Vergissing bevoegde autoriteiten: actieve gedraging 5.2. Wat de eerste voorwaarde betreft, heeft het Hof van Justitie diverse keren beslist dat artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, de bescherming beoogt van het gewettigd vertrouwen van de belastingschuldige in de juistheid van alle factoren die een rol spelen bij het besluit om al dan niet tot navordering van douanerechten over te gaan. Het gewettigd vertrouwen van de belastingschuldige is slechts vatbaar voor bescherming uit hoofde van dat artikel, indien het de bevoegde autoriteiten “zelf” zijn geweest die de grondslag hebben gecreëerd voor dat gewettigd vertrouwen. Enkel de vergissingen die aan een actieve gedraging van de bevoegde autoriteiten zijn toe te schrijven, geven recht op niet-navordering van douanerechten. 5.3. Belanghebbende heeft ter zake aangevoerd dat haar opdrachtgever in de periode 1994-1996 de door haar ingevoerde rijstcrackers correct heeft doen aangeven, onder de juiste GN code: 19.05. In de loop van 1996 heeft de inspecteur zich echter op het standpunt gesteld dat pindacrackers niet langer dienden te worden ingedeeld onder post 19.05, maar onder post 20.08. Deze gewijzigde zienswijze komt tot uitdrukking in bindende tariefinlichtingen (hierna: bti’s) die in 1996 aan andere importeurs zijn verstrekt. Deze bti’s vormen naar ’s Hofs oordeel geen actieve gedragingen jegens belanghebbende of haar opdrachtgever, omdat zij niet aan haar of haar opdrachtgever zijn gericht. De inspecteur heeft evenwel van eind 1996 tot december 2008 wel diverse andere handelingen jegens de opdrachtgever van belanghebbende verricht die als ‘actieve gedraging’ kwalificeren. Voor een aangever die handelt in opdracht en voor rekening van een ander, maar niet optreedt als direct of indirect vertegenwoordiger in de zin van artikel 5 van het CDW, bestaat de mogelijkheid dat hij zich voor de toepassing van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW met vrucht beroept op jegens zijn opdrachtgever verrichte handelingen. Indien op grond van die handelingen moet worden geconcludeerd dat de inspecteur met betrekking tot de tariefindeling van bepaalde goederen zich een weloverwogen standpunt heeft gevormd, kan de aangever, mits ook aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW wordt voldaan, aan die handelingen vertrouwen ontlenen (vgl. Hoge Raad 20 juni 2014, nr. 12/02517, ECLI:NL:HR:2014:1466, r.o. 3.5.2). Het betreft de volgende handelingen van de inspecteur. 5.3.1. Met dagtekening 31 december 1996 heeft de inspecteur aan de opdrachtgever van belanghebbende een bericht uitslag monsteronderzoek gezonden, met de mededeling dat een andere indeling in het tarief was bevonden dan in de aangifte vermeld. Bij dit schrijven zijn twee uitslagen monsteronderzoek van het douanelaboratorium gevoegd, voor het product “Red Peanutballs” en voor het product “Peanut Crackers”. De bewoordingen van deze uitslagen zijn identiek en luiden: “Bij onderzoek bevonden: Een mengsel van gecoate pinda’s voorzien van een laagje deeg. De onmiddellijke verpakking bedraagt meer dan 1 kg. Het product bestaat uit 6 soorten crackers. Elke cracker bevat een pinda. Het product komt overeen met de producten beschreven in de BTI serie: 1996 0715 (soms 714) -567 - 0208 - 0 en worden daarom dien overeenkomstig ingedeeld. (…) GN-code (…) Advies goederencode: 2008.1194 (…)” 5.3.2. Op 4 juni 1997 heeft de inspecteur aan de opdrachtgever van belanghebbende onder nummer NL19970516-566-0358-0 een bti verstrekt voor een product met de handelsbenaming “Chinese noten”, waarbij deze “mix van gecoate pinda’s, zijnde pinda’s voorzien van een laagje deeg (…)” wordt ingedeeld in goederencode 2008 1194. 5.3.3. Op 27 juni 1997 heeft de inspecteur op de voet van artikel 236 CDW terugbetaling verleend aan de toenmalige aangever van de opdrachtgever van belanghebbende, van het tariefverschil tussen post 20.08 en post 19.05 voor 39 aangiften die zijn gedaan in de jaren 1994, 1995 en 1996. In zijn beschikking schrijft de inspecteur onder meer: “Beoordeling van uw verzoek om terugbetaling Uit door mij ingesteld onderzoek en de bij het verzoek ingediende bescheiden blijkt dat het door u gestelde juist is. De ingevoerde goederen, zogenaamde “Chinese noten” vallen onder GN-code 2008 1191 voor zover de invoer heeft plaatsgevonden in de jaren 1994 en 1995. De goederen vallen onder GN-code 2008 1194 voor zover de invoer in 1996 heeft plaatsgevonden. (…)” 5.3.4. In maart/april 1998 is de onder 5.3.2 genoemde bti ingetrokken, maar het tegen deze intrekking gerichte bezwaar is bij uitspraak van 14 september 1998 gehonoreerd, waarbij de inspecteur aan de opdrachtgever van belanghebbende onder meer bericht: “(…) Uit de verkregen informatie van de Directie douane blijkt dat er zodanige verwarring over de indeling van de zogenaamde “Japanse nootjes” is dat de Directie douane besloten heeft dat ze ingedeeld blijven onder de in de BTI genoemde goederencode. Tevens heeft de Directie douane deze problematiek voorgelegd aan het Directoraat Generaal XXI van de Europese Commissie. Het is de bedoeling dat dit instituut een beslissing, in de vorm van een Indelings Verordening, gaat nemen die voor de gehele EU geldt. (…)” Vervolgens heeft de inspecteur op 18 september 1998 onder nummer NL19980914-566-1150-0 een nieuwe bti aan de opdrachtgever van belanghebbende verstrekt, wederom voor GN-code 2008 1194. 5.3.5. Op 14 januari 1999 stuurt de inspecteur een “uitslag opneming” aan de toenmalige aangever van de opdrachtgever van belanghebbende. In dit schrijven wordt een product dat bestaat uit “verschillende soorten rijstcrackers welke allemaal een noot bevatten” ingedeeld in GN-code 2008 1192. 5.3.6. Op 17 december 1999 bericht de belastingadviseur van de opdrachtgever van belanghebbende haar het volgende over de uitkomsten van een overleg dat hij heeft gevoerd met [medewerker Douane], een medewerker van de toenmalige Directie Douane: “In vervolg op mijn telefonisch onderhoud […] van hedenmorgen, bevestig [ik] bij deze dat overleg met de heer [medewerker Douane] leidt tot de navolgende conclusies.

5.17. De slotsom is dat het hoger beroep in beide zaken gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. 6Kosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (beroepschrift + hogerberoepschrift + zitting rechtbank en Hof) x € 501 x 1,5 (wegingsfactor) x 1 (vermenigvuldigingsfactor samenhangende zaken) = € 3.006 : 3 x 2 = € 2.004. Daarbij worden de onderwerpelijke zaken aangemerkt als samenhangend (in de zin van artikel 3 van het Besluit) met de zaak 17/00485 ([BV 2]), waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.

Het Hof: Zaaknummer 17/00487 - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de UTB met een bedrag van € 128.455,15 tot een bedrag van € 97.529,21; Zaaknummer 17/00488 - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de UTB met een bedrag van € 53.350,72 tot een bedrag van € 46.631,74; Zaaknummers 17/00487 en 17/00488 - veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.004; - gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 331 (beroep bij de rechtbank) en € 501 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 832, te vergoeden. De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, C.J. Hummel en A. Bijlsma, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 23 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken. de griffier is verhinderd te ondertekenen Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Na ampele overwegingen (1,25 jaar) heeft de Europese Unie besloten dat de indeling van de pindacrackers, waarvoor wij op 18 september 1998 een (hernieuwde) BTI hebben gekregen, dient te geschieden onder tariefpost 20.08.” 5.3.7. In de jaren daarna heeft de opdrachtgever van belanghebbende haar pindacrackers aan laten geven onder post 20.08. De inspecteur heeft regelmatig controles verricht en daarbij, na monsteronderzoek, telkenmale bevestigd dat de aangegeven tariefpost 20.08 juist is. Dit blijkt uit de tot de gedingstukken behorende mededelingen “uitslag monsteronderzoek” met dagtekening 5 juli 2001 (“verschillende soorten rijstcrackers welke allemaal een noot bevatten”), 8 augustus 2001 (“rijstcrackers welke allemaal een noot bevatten”), 10 oktober 2001 (“verschillende soorten rijstcrackers welke allemaal een noot bevatten”), 14 november 2001 (“mix van gecoate pinda’s voorzien van een laagje deeg”), 8 januari 2002, (“rijstcrackers welke allemaal een verwerkte grondnoot bevatten”), 12 november 2003 (“gecoate gebrande grondnoten”), 18 november 2004 (“pindacrackers JGB/Nichi/Wasabi”), 22 november 2005 (“pindacrackers jgb”, “pindacrackers paprika” en “pindacrackers chili”) alsmede in een viertal mededelingen uitslag monsteronderzoek van 27 september 2006 (alle betreffende “peanutcrackers”). 5.4. De voormelde actieve gedragingen van de inspecteur jegens de opdrachtgever van belanghebbende en de door haar opdrachtgever ingeschakelde aangevers, waarbij in een periode van tien jaar keer op keer de juistheid van de door belanghebbende gehanteerde tariefpost 20.08 is bevestigd, vormen naar ’s Hofs oordeel, in samenhang bezien, een vergissing als bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, en deze vergissing werkt door naar de in de bestreden UTB’s begrepen aangiften die nadien (maart 2008 t/m april 2009) zonder controle zijn afgehandeld (vgl. HR 20 juni 2014, nr. 12/05525, ECLI:NL:HR:2014:1468, punt 3.4.5). Hieruit volgt dat dient te worden beoordeeld of ook de overige twee voorwaarden voor het afzien van navordering zijn vervuld. Redelijkerwijze kunnen ontdekken 5.5. Bij de beantwoording van de vraag of een vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten kon worden ontdekt, dient volgens vaste rechtspraak te worden gelet op (1) de aard van de vergissing, (2) de beroepservaring van de betrokken ondernemers en (3) de mate van de door hen betrachte zorgvuldigheid. 5.6. De inspecteur heeft betoogd dat, zo het Hof van oordeel mocht zijn dat de inspecteur zich heeft ‘vergist’ in de zin van artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, belanghebbende deze vergissing redelijkerwijze had kunnen ontdekken na de publicatie – op 12 februari 2008 – van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 januari 2008 in zaak 07/4170 (ECLI:NL:RBHAA:2008:BC2198). In deze uitspraak, betreffende een andere importeur dan de opdrachtgever van belanghebbende, heeft de rechtbank geoordeeld dat een cracker met daarin een grondnoot (pinda) dient te worden ingedeeld in post 19.05 en niet in post 20.08. Bovendien had belanghebbende in de vergaderstukken van het Comité Douanewetboek kunnen lezen dat er nog altijd een discussie gaande was over de indeling van pindacrackers. Over die lopende discussie is de opdrachtgever van belanghebbende bovendien schriftelijk ingelicht bij brief van 24 juni 2008 (zie feiten rechtbank, punt 10), aldus de inspecteur. Belanghebbende heeft er op gewezen dat genoemde comité-stukken destijds nog vrijwel onmogelijk te raadplegen waren en dat wetenschap van een lopende discussie in genoemd comité op zichzelf geen grond oplevert om te twijfelen aan het jarenlang door de inspecteur uitgedragen standpunt dat indeling onder post 20.08 dient plaats te vinden. Pas door de publicatie van een nieuwe GN-toelichting op post 19.05 en post 20.08, op 6 december 2008 (Pb C 312), had belanghebbende redelijkerwijze kunnen ontdekken dat de inspecteur zich al die jaren heeft vergist, aldus belanghebbende. Het Hof overweegt ter zake als volgt. 5.7. De aard van de vergissing is afhankelijk van de ingewikkeldheid van de betrokken regeling en hoelang de autoriteiten aan hun onjuiste zienswijze zijn blijven vasthouden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de indeling van pindacrackers zeer ingewikkeld is. Dit volgt uit de omstandigheid dat de inspecteur ruim tien jaar lang is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, de omstandigheid dat de inspecteur ook na voornoemde uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 januari 2008 is blijven volharden in die onjuiste rechtsopvatting en de omstandigheid dat de onderwerpelijke indelingskwestie in een tijdsbestek van 11 jaar tot driemaal toe aan de orde is geweest in het Comité Douanewetboek: 1. in 1998 en 1999 (zie 5.3.4 en 5.3.6) 2. in de jaren 2000 tot en met 2003; de inspecteur schrijft hierover in zijn onder 5.6 genoemde brief van 24 juni 2008: “De bespreking van de indeling van pindacrackers heeft plaatsgevonden in de jaren 2000-2003 in het Comité douanewetboek. Zonder concrete resultaten werd het probleem van de agenda afgevoerd.” 3. in 2008, met als resultaat de onder 5.6 genoemde wijziging van de GN-toelichting. De indelingskwestie kwalificeert daarmee als dermate ingewikkeld dat ook een professionele marktdeelnemer als belanghebbende de vergissing van de inspecteur redelijkerwijze niet kon ontdekken. 5.8. Belanghebbende heeft daarnaast ook de zorgvuldigheid betracht die van haar mocht worden verwacht. Na kennisname van meergenoemde uitspraak van de rechtbank van 10 januari 2008 heeft zij zich, door tussenkomst van de belastingadviseur van haar opdrachtgever, tot de inspecteur gewend met de vraag wat de betekenis van de uitspraak van de rechtbank is voor de door haar in haar aangiften te vermelden tariefpost. Op 25 april 2008 heeft daarover een overleg plaatsgevonden tussen voornoemde adviseur en de inspecteur. Vervolgens heeft de opdrachtgever van belanghebbende een vijftal bti’s aangevraagd voor diverse soorten pindacrackers. De inspecteur heeft in zijn schriftelijke reactie van 24 juni 2008 (zie feiten rechtbank, punt 10) niet kenbaar gemaakt dat de uitspraak van de rechtbank van 10 januari 2008 door hem voortaan als richtinggevend wordt aangemerkt voor de indeling van alle soorten pindacrackers, noch heeft hij op enige andere wijze kenbaar gemaakt dat hij zijn standpunt dat indeling dient plaats te vinden onder post 20.08, heeft verlaten en dat de pindacrackers dientengevolge voortaan zouden moeten worden aangeven onder post 19.05 in plaats van post 20.08. 5.9. In meergenoemde brief van 24 juni 2008 heeft de inspecteur aan de belastingadviseur van de opdrachtgever van belanghebbende medegedeeld dat de indeling van pindacrackers sinds maart 2008 onderwerp van discussie is in het Comité Douanewetboek en dat hij de afgifte van bti’s daarom “opschort” in afwachting van de resultaten van de besprekingen in dat comité. Anders dan de inspecteur heeft gesteld - en de rechtbank heeft geoordeeld - vormt de omstandigheid dat (een voorganger van) belanghebbende en/of haar opdrachtgever op de hoogte was van de lopende discussie in het Comité Douanewetboek op zichzelf geen grond om te kunnen concluderen dat belanghebbende de vergissing van de inspecteur redelijkerwijze had kunnen ontdekken. Een discussie tussen lidstaten van de Europese Unie over de indeling van een product brengt immers geenszins met zich dat de inspecteur zijn standpunt over de indeling van dat product heeft gewijzigd, laat staan dat die wetenschap er toe leidt dat belanghebbende de reeds tien jaar voortdurende vergissing van de inspecteur ten aanzien van de tariefindeling zou kunnen ontdekken.

In dit verband zij er op gewezen dat de onderwerpelijke indelingskwestie reeds tweemaal eerder op Europees niveau is besproken, zonder dat de inspecteur hier aanleiding in zag om zijn standpunt te wijzigen (zie 5.7). Ook in zijn uitspraak op bezwaar van 14 september 1998 heeft de inspecteur de opdrachtgever van belanghebbende gewezen op de binnen de Europese Unie lopende discussie over de indeling van pindacrackers, om vervolgens vier dagen later, op 18 september 1998, een bti te verstrekken voor indeling onder post 20.08 (zie 5.3.4). Onder deze omstandigheden vermag het Hof niet in te zien hoe belanghebbende, toen zij vernam dat de indelingskwestie voor de derde keer in het Comité Douanewetboek aan de orde was gesteld, daaruit had kunnen afleiden dat de gedurende ruim tien jaar door de inspecteur voorgestane tariefpost 20.08 onjuist zou zijn. Ten overvloede merkt het Hof op dat geen regel in het recht een aangever er toe verplicht om, zodra hij verneemt van een discussie over de indeling van een goed, over te gaan tot het vermelden van de tariefpost met het hoogste tarief. Een zorgvuldig handelende markdeelnemer dient in een dergelijke situatie de inspecteur om duidelijkheid te vragen, gelijk belanghebbende, door tussenkomst van de adviseur van haar opdrachtgever, heeft gedaan. 5.10. Gelet op het vorenoverwogene is ook de tweede voorwaarde voor het afzien van navordering vervuld: belanghebbende kon de vergissing van de inspecteur redelijkerwijze niet ontdekken. Deze situatie heeft voortgeduurd tot 6 december 2008, de datum waarop de gewijzigde GN-toelichting is gepubliceerd. De nieuwe toelichting luidt: GN-toelichting op post 1905 per 6 december 2008: “Tot deze post behoren gebruiksklare cocktailsnacks in de vorm van bv. droge erwten of pinda’s die volledig met een laag deeg bedekt zijn indien de deeglaag, gelet op de dikte en smaak, het wezenlijke karakter van het product bepaalt”. GN-toelichting bij hoofdstuk 20 per 6 december 2008: “Tot dit hoofdstuk behoren gebruiksklare cocktailsnacks in de vorm van bv. droge erwten of pinda’s die slechts gedeeltelijk met een laag deeg bedekt zijn en waarbij het wezenlijke karakter van het product bijgevolg bepaald wordt door de groenten, vruchten, noten of andere plantendelen”. Naar ’s Hofs oordeel was na publicatie van deze gewijzigde GN-toelichting voor belanghebbende, als professionele marktdeelnemer, kenbaar dat de door de inspecteur voorgestane tariefpost onjuist was, zodat de vergissing van de inspecteur vanaf die datum redelijkerwijze kon worden ontdekt. De omstandigheid dat de inspecteur op 19 december 2008 aan de opdrachtgever van belanghebbende nog een bti heeft afgegeven voor post 20.08 staat niet aan dit oordeel in de weg, nu deze fout van de inspecteur geen afbreuk doet aan de niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen van de gewijzigde GN-toelichting. Voldaan aan alle bepalingen inzake de douaneaangifte 5.11. De derde voorwaarde houdt in dat de aangever de bevoegde douaneautoriteiten alle in de Unierechtelijke regeling en in de in voorkomend geval ter aanvulling of omzetting daarvan vastgestelde nationale regeling voorziene noodzakelijke inlichtingen verschaft voor de gewenste douanebehandeling van de betrokken goederen (HvJ 23 mei 1989, Top Hit Holzvertrieb GmbH, zaak 378/87, ECLI:EU:C:1989:209, punt 26). De inspecteur heeft betoogd dat deze voorwaarde niet is vervuld, omdat in de aangiften niet een zodanige goederenomschrijving is vermeld dat aan de hand daarvan onmiddellijk en met zekerheid kon worden vastgesteld dat de aangegeven tariefpost onjuist was. Ter zake heeft het volgende te gelden. 5.12. Blijkens de stukken van het geding heeft belanghebbende in haar aangiften als goederenomschrijving diverse handelsbenamingen gebruikt. De inspecteur kan worden toegegeven dat aan de hand van dergelijke handelsbenamingen het wellicht niet in alle gevallen mogelijk is om de ingevoerde goederen onverwijld en met zekerheid juist in te delen. In zijn arrest HR 12 augustus 2016, nr. 14/03191 (ECLI:NL:HR:2016:1898), r.o. 2.4.4, heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat in een dergelijke situatie dient te worden onderzocht of belanghebbende die omschrijving van de goederen redelijkerwijze heeft kunnen gebruiken in haar invoeraangiften. Wanneer dat het geval is, volstaat de vaststelling dat belanghebbende die gegevens of inlichtingen, ook al zijn zij onjuist, te goeder trouw heeft verstrekt. Bij de beoordeling of belanghebbende de gegevens te goeder trouw heeft verstrekt, moet in ieder geval worden betrokken de omstandigheid dat de douaneautoriteiten bij eerdere controles naar de juistheid van de tariefindeling van dezelfde of soortgelijke goederen jegens belanghebbende geen bezwaar hebben gemaakt tegen de wijze waarop belanghebbende de goederen in de invoeraangifte heeft beschreven. 5.13. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende de vorenbedoelde handelsbenamingen redelijkerwijze kunnen gebruiken in haar invoeraangiften, nu in de invulinstructie voor vak 31 van de aangifte in bijlage 37 bij de UCDW is vermeld dat - in beginsel - “de gebruikelijke handelsbenaming” als goederenomschrijving mag worden gebruikt. Uit de onder 5.3.1 en 5.3.7 genoemde uitslagen monsteronderzoek blijkt dat de inspecteur nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen door belanghebbende gebruikte goederenomschrijvingen, zoals “Red Peanut Balls”, “Yoshino” en “Yoshino Large”. Nu de inspecteur bij eerdere controles naar de juistheid van de tariefindeling van dezelfde en soortgelijke goederen jegens belanghebbende nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop belanghebbende de goederen in haar invoeraangiften heeft omschreven, heeft belanghebbende die gegevens te goeder trouw verstrekt, zodat ook de derde voorwaarde is vervuld. 5.14. Gelet op het vorenoverwogene zijn alle cumulatieve voorwaarden voor het afzien van navordering vervuld voor de aangiften die zijn gedaan vóór 6 december 2008. Cijfermatige uitwerking 5.15. Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 1.1.1 genoemde UTB terecht is uitgereikt aan belanghebbende voor het bedrag dat belanghebbende oorspronkelijk op de daarin begrepen aangiften heeft betaald en dat door de inspecteur aan belanghebbende ambtshalve is terugbetaald (€ 84.566,53). Uit het overwogene onder 5.1 t/m 5.14 volgt dat de navordering op pindacrackers dient te worden beperkt tot de aangiften die zijn ingediend na 6 december 2008.