ECLI:NL:GHAMS:2018:3496

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.221.285/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4734548 CV EXPL 16-1311 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 september 2018 inzake YIP HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. M. van Heeren te Breda, tegen MAGAZIJN “DE BIJENKORF” B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Bergers-Kemp te Amsterdam. Partijen worden hierna Yip Holding en De Bijenkorf genoemd.

Yip Holding is bij dagvaarding van 1 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 oktober 2016, 2 februari 2017 en 11 mei 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen De Bijenkorf als eiseres en Yip Holding als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juli 2018 doen bepleiten, Yip Holding door mr. Van Heeren voornoemd en door mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam, en De Bijenkorf door mr. Bergers-Kemp voornoemd en door haar kantoorgenoot mr. V.J. Leijh. Van beide zijden zijn pleitnotities overgelegd, van de zijde van Yip Holding zowel door mr. Van Heeren als door mr. Meester. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Yip Holding nog twee producties en De Beijenkorf één productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Yip Holding heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog het door De Bijenkorf gevorderde zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met rente. De Bijenkorf heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 13 oktober 2016 onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten zijn, samengevat, de volgende. a. Bijenkorf Vastgoed B.V. heeft met ingang van 1 november 2001 de bedrijfsruimte aan de Warmoesstraat 170 te Amsterdam verhuurd. b. Deze huurovereenkomst is door Bijenkorf Vastgoed B.V. met ingang van 1 januari 2004 overgedragen aan De Bijenkorf als opvolgend verhuurder. c. In 2005 is een nieuwe partij door indeplaatsstelling huurder geworden, waarna Yip Holding bij overeenkomst van 1 oktober 2008 als huurder in de plaats van die partij is gesteld. De huurovereenkomst is laatstelijk verlengd tot 1 november 2016. d. De (hoofd)huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tussen de huidige eigenaar daarvan en De Bijenkorf eindigt op 31 oktober 2030. e. Het gehuurde is ingevolge artikel 1.2 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als horecaruimte. In het gehuurde wordt door Yip Holding een café/bar geëxploiteerd. f. Per brief van 28 maart 2011 heeft De Bijenkorf de huurovereenkomst met Yip Holding opgezegd tegen 31 oktober 2016 op grond van dringend eigen gebruik en de belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW. g. Per 30 oktober 2015 is op voorstel van De Bijenkorf de huurprijs verhoogd tot € 50.000,- per jaar. h. De Bijenkorf is huurder van het gehele pand aan de Dam 1 te Amsterdam (om de hoek waarvan het gehuurde ligt) en exploiteert daarin een filiaal van het gelijknamige warenhuis.

3.1 In dit geding vordert De Bijenkorf beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen en veroordeling van Yip Holding tot ontruiming van het gehuurde. Zij legt aan deze vorderingen ten grondslag dat zij het gehuurde dringend nodig heeft in verband met haar wens om zelf in het gehuurde een zogenoemde foodcourt te exploiteren. In het geval dit gewenste gebruik geen dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 aanhef en sub b BW oplevert, geldt volgens De Bijenkorf dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan het belang van Yip Holding bij voortzetting daarvan. Yip Holding heeft betwist dat De Bijenkorf het gehuurde voor het door haar gewenste gebruik dringend nodig heeft en heeft voorts aangevoerd dat een belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. Na een tweetal tussenvonnissen waarin om nadere informatie is gevraagd, heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van 11 mei 2017 de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik beëindigd per 1 januari 2018, Yip Holding veroordeeld tot ontruiming per die datum en een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van Yip Holding vastgesteld. Het vonnis is overeenkomstig het bepaalde in de eerste volzin van artikel 7:295 lid 1 BW niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.2 Met haar eerste grief betoogt Yip Holding, dat de kantonrechter de vordering van De Bijenkorf tot beëindiging van de huurovereenkomst had behoren af te wijzen, omdat de in de opzeggingsbrief vermelde feitelijke grond voor de opzegging, zijnde sloop, renovatie en (grootschalige) herontwikkeling, niet meer aan de orde is en de plannen die De Bijenkorf thans aan de beëindiging ten grondslag legt, wezenlijk anders zijn. Daarmee is niet voldaan aan artikel 7:295 lid 2 BW, dat bepaalt dat de verhuurder zijn vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst slechts kan baseren op de in de opzegging vermelde gronden, aldus Yip Holding. 3.3 In de opzeggingsbrief heeft De Bijenkorf, voor zover hier van belang, het volgende aan Yip Holding laten weten: Vrij recent heeft er in de nabije omgeving een aantal grote herontwikkelingen van (grotere) winkels plaatsgevonden (…) De Bijenkorf realiseert zich mede daardoor dat het noodzakelijk is haar winkel te blijven aanpassen aan de steeds voortschrijdende wensen van onze klanten. Een belangrijke rol speelt hierin dat ook de samenstelling van onze klanten steeds wijzigt, in die zin dat deze steeds internationaler wordt. Deze trend brengt met zich mee dat de Bijenkorf - als grootste warenhuis in Nederland en icoon aan de Dam - als doel heeft leider in het premium segment te zijn en te blijven. Onderdeel hiervan is dat onze klanten verlangen dat ze niet alleen - samengevat - kleding bij ons kunnen kopen maar ook op het gebied van wonen, lifestyle en food breed bediend worden. De Bijenkorf acht het noodzakelijk dat in haar aanbod als warenhuis ook “food” optimaal en in het premium segment aan haar klanten kan worden aangeboden. In lijn met het bovenstaande is de Bijenkorf voornemens haar warenhuis en de nabije omgeving zeer ingrijpend te gaan herontwikkelen en uitbreiden. De herontwikkeling houdt een gedeeltelijke sloop en verbouwing in. Het door de Bijenkorf ter plaatse geëxploiteerde warenhuis is direct naast/aansluitend aan het gehuurde gelegen. Een onderdeel van de hiervoor aangeduide grootschalige verbouwing betreft het door u gehuurde. Het gehuurde zal (gedeeltelijk) worden gesloopt en bij het warenhuis van de Bijenkorf worden getrokken en zal onderdeel gaan uitmaken van een compleet geplande nieuwe winkelstrip. Het gehuurde komt daarmee in zijn huidige vorm te verdwijnen. In het verbouwde gehuurde is de Bijenkorf voornemens in de toekomst zelf te gaan exploiteren. Met betrekking tot de hierboven uiteengezette plannen, heeft de Bijenkorf nauw overleg met de Gemeente Amsterdam. Mede in verband met de realisering en uitvoering van het zogeheten project “Rode Loper” is het de nadrukkelijke wens van de Gemeente dat vooral ook de kant aan de Warmoesstraat een aanzienlijke upgrading ondergaat. In verband met de sloop en de herontwikkeling van het door u gehuurde en tevens omdat uw branchering niet aansluit met de door Bijenkorf in overleg met de Gemeente vastgestelde doelstelling om horeca in het premium segment te realiseren, zal er voor u in de nieuwe situatie helaas geen plaats meer zijn. Herhaald zij dat de Bijenkorf voornemens is ter plaatse zelf te gaan exploiteren. Hierbij zegt de Bijenkorf de huurovereenkomst met u dan ook op en wel tegen 31 oktober 2016. De redenen van de opzegging zijn: 1. “dringend eigen gebruik” als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 onder b BW. Zoals hiervoor aangegeven gaat de Bijenkorf ter plaatse slopen en renoveren, waarbij het gehuurde in de huidige vorm verdwijnt. Hierbij is het noodzakelijk dat het gehuurde vrij en leeg komt. De renovatie is zonder beëindiging van de huur niet mogelijk en na de renovatie is er geen plaats meer voor uw exploitatie. Verder zal de Bijenkorf, zoals aangegeven, het gehuurde bij haar eigen warenhuis trekken en dit na de renovatie en verbouwing zelf gaan exploiteren. Voorts dient een optimaal horecaaanbod in het hoogste premium segment te worden gerealiseerd. 2. de “belangenafweging” als bedoeld in artikel 7: 296 lid 3 BW. De Bijenkorf meent dat haar belangen om de huur te laten eindigen zwaarder dienen te wegen dan uw belangen om de huur in de toekomst voort te zetten. De belangen van de Bijenkorf zijn er - kort samengevat - in gelegen dat zij door de renovatie en de uitbreiding ter plaatse haar warenhuis en positie ken verbeteren, teneinde ook in de toekomst op een rendabele wijze blijvend te kunnen exploiteren. Daarnaast merken wij op dat op deze plek de huur in ieder geval meer dan 10 jaar heeft geduurd; wij menen - zeker tegen de hiervoor geschetste omstandigheden - dat de huurovereenkomst redelijkerwijs beëindigd moet kunnen worden. 3.4 Inmiddels is duidelijk geworden dat De Bijenkorf het gehuurde niet bij haar warenhuis zal trekken. De in de brief in het vooruitzicht gestelde grootschalige verbouwing, met sloop en herontwikkeling, zal niet plaatsvinden. In de nieuwe plannen wordt het gehuurde wel aangepast aan de wensen van De Bijenkorf, maar het casco ervan blijft onaangetast. De Bijenkorf wil in het gehuurde voedsel en drank aanbieden in het hogere segment, zowel voor consumptie ter plaatse (horeca) als voor consumptie elders (winkel/traiteur). Hoewel geen interne doorgang wordt gecreëerd tussen het warenhuis en deze foodcourt, zal De Bijenkorf die beide wel als een eenheid presenteren. De thans in het warenhuis aanwezige horecafaciliteiten blijven gehandhaafd, maar de banketbakkerij zal verhuizen naar het gehuurde. Hierdoor komt in het warenhuis meer ruimte voor het aanbieden van andere producten, aldus De Bijenkorf. 3.5 Ook de aangepaste plannen van De Bijenkorf komen erop neer dat zij het gehuurde duurzaam zelf in gebruik wenst te nemen. De Bijenkorf meent nog steeds het gehuurde daarvoor dringend nodig te hebben. Weliswaar is in de opzeggingsbrief vermeld dat voorafgaand aan dat gebruik nog een ingrijpende verbouwing zou plaatsvinden, die ook als zelfstandige reden voor de noodzaak tot huurbeëindiging is genoemd, maar ook in de oorspronkelijke plannen was het sluitstuk van de redenering dat er voor Yip Holding in de nieuwe situatie geen plaats was, omdat De Bijenkorf zelf in het gehuurde een horecaonderneming in het hogere segment wenst te gaan exploiteren.

Het hof: bekrachtigt de bestreden tussenvonnissen; vernietigt het bestreden eindvonnis van 11 mei 2017, doch uitsluitend waar het betreft de datum van beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum; en in zoverre opnieuw rechtdoende: stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Warmoessstraat 170 te Amsterdam eindigt, vast op 1 januari 2019; veroordeelt Yip Holding om het gehuurde voor of uiterlijk op 1 januari 2019 te ontruimen en ter beschikking van De Bijenkorf te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in art. 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde; bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige; veroordeelt Yip Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van De Bijenkorf begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, J.C.W. Rang en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019.

Dit is tot drie maal toe in de opzeggingsbrief vermeld en staat aldus in die brief zo centraal, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat de nieuwe invulling van de plannen - om de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2008:BC6116 te parafraseren - niet een nieuwe grond voor de opzegging is, maar een gewijzigde feitelijke grondslag voor de voor de opzegging opgegeven, en ook in hoger beroep gehandhaafde, grond “dringende noodzaak tot persoonlijk gebruik van het gehuurde” in verband met het voornemen in het gehuurde een horecagelegenheid te exploiteren. Dit betekent dat het beroep op het bepaalde in artikel 7:295 lid 2 BW faalt, evenals de eerste grief. 3.6 De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven bestrijdt Yip Holding de overwegingen van de kantonrechter dat het gehuurde ondanks het ontbreken van een interne doorgang als onderdeel van het warenhuis kan worden geëxploiteerd, het aan De Bijenkorf is om te beoordelen of haar huidige horeca-aanbod toereikend is, de plannen weliswaar niet in detail zijn uitgewerkt, maar voldoende concreet zijn, De Bijenkorf bij de uitwerking ervoor zal zorgen dat wordt voldaan aan de eisen van de Drank- en Horecawet en voldoende aannemelijk is dat De Bijenkorf het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. 3.7 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het aan De Bijenkorf is om te bepalen of er reden bestaat om haar horecafaciliteiten uit te breiden. Waar het in dit geding om gaat is of haar plannen serieus gemeend en uitvoerbaar zijn en op het oog een minimale mate van levensvatbaarheid hebben - dit laatste in verband met de eis dat het beoogde gebruik duurzaam moet zijn. 3.8 Het hof acht het voldoende aannemelijk dat De Bijenkorf ondanks het ontbreken van een interne doorgang, de betrekkelijk grote onderlinge afstand en de weinig logische looproute, erin zal slagen een bezoekersstroom op gang te brengen tussen de foodcourt en het warenhuis en vice versa, waardoor die beide daadwerkelijk als een eenheid zullen functioneren. De verplaatsing van de bestaande (en bekende) bakkerij naar de foodcourt kan daaraan bijdragen. Daarbij komt dat de eenheid van onderneming ook erin tot uitdrukking kan komen dat passanten in de Warmoesstraat die De Bijenkorf als premium warenhuis kennen, eerder van de foodcourt gebruik zullen maken, waardoor De Bijenkorf ook op die manier kan werken aan haar positie als, in de bewoordingen van de opzeggingsbrief, “leider in het premium segment”. Het hof acht zich niet in staat, maar ook niet geroepen om te beoordelen hoe waarschijnlijk het is dat De Bijenkorf met dit gebruik van het gehuurde een hoger rendement zal behalen dan zij nu heeft uit de (recentelijk verhoogde) huurprijs. Het hof heeft de overtuiging gekregen dat de plannen serieus gemeend zijn en commercieel voldoende realistisch. 3.9 Terecht voert Yip Holding aan dat de plannen van De Bijenkorf niet zeer uitgewerkt zijn. De Bijenkorf heeft een interne briefing uit juli 2015 in het geding gebracht met daarin een beschrijving van het concept, een toelichting op het plan uit juni 2016 en plattegronden met mogelijke indelingen van de ruimte. Zowel de briefing als de toelichting berust sterk op de veronderstelling dat een werkelijke combinatie van proeven (horeca) en kopen (winkel) mogelijk is. In verband met de voorschriften van de Drank- en Horecawetgeving zal daarin echter een duidelijker scheiding moeten worden aangebracht, welk gegeven is verwerkt in de overgelegde plattegronden. Op welke wijze de in de briefing genoemde producten in de nieuwe indeling in het gehuurde zullen kunnen worden gepresenteerd en hoe de winkel annex horecagelegenheid er dan komt uit te zien, is nog wat vaag gebleven. Het hof acht het echter begrijpelijk dat De Bijenkorf, zoals zij stelt, in verband met de te verwachten lange duur van deze procedure - en vermoedelijk ook vanwege de onzekere afloop daarvan - nog niet ertoe is overgegaan volledig uitgewerkte ontwerpen te laten vervaardigen, waarvan aannemelijk is dat die toch niet precies zo zullen worden uitgevoerd als de ontruiming van het gehuurde nog jaren op zich laat wachten. Niettemin is wel van belang of de plannen in overeenstemming kunnen worden gebracht met de Drank- en Horecawetgeving. Uit de reactie van de gemeenteambtenaar die met het toezicht op de naleving van die wetgeving is belast, aan wie een van de beide hiervoor genoemde plattegronden is voorgelegd, leidt het hof, met de kantonrechter, af dat de voorgelegde indeling niet in strijd is met de wet en dus in zoverre uitvoerbaar is. Yip Holding heeft voorts nog aangevoerd dat die indeling vanwege de grootte en vorm van het gehuurde onuitvoerbaar is, maar het hof is van de juistheid van dat argument niet overtuigd geraakt, nog daargelaten dat slechts van belang is dat aannemelijk is geworden dat er een indeling kan worden gevonden die zowel praktisch uitvoerbaar als wettelijk toegestaan is. 3.10 Voor het eerst bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Yip Holding als nieuw argument tegen de toewijzing van de huurbeëindigingsvordering, en dus als nieuwe grief tegen de bestreden vonnissen, aangevoerd dat de plannen van De Bijenkorf in strijd zijn met het Voorbereidingsbesluit postcodegebied 1012 van de gemeente Amsterdam. De Bijenkorf heeft zich ertegen verzet dat deze grief nog in de rechtsstrijd wordt betrokken. De regeling waarop Yip Holding zich thans beroept dateert al van vóór de memorie van grieven. Voor een uitzondering op de “in het beginsel strakke regel” dat alle grieven in de eerste memorie moeten worden vermeld, bestaat dan ook geen aanleiding. Deze nieuwe grief blijft buiten beschouwing 3.11 Wat verder zij van de vraag of De Bijenkorf het gehuurde voor haar plannen dringend nodig heeft, vastgesteld kan in ieder geval worden dat zij bij dat gebruik een gerechtvaardigd belang heeft, omdat zij het gehuurde aldus dienstbaar wil en kan maken aan haar kernactiviteit, het warenhuis. Zij heeft als huurder een huurovereenkomst die loopt tot en met 31 oktober 2030 en daarna, behoudens opzegging door haar zelf, in periodes van telkens tien jaar, tot 2080. Qua duur en zekerheid is haar positie dus te vergelijken met die van een eigenaar. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat De Bijenkorf de vrijheid wil hebben zelf te bepalen hoe zij deze door haar voor lange tijd gehuurde ruimte in haar onderneming aanwendt. 3.12 Tegenover dit belang van De Bijenkorf staat het belang van Yip Holding bij voortzetting van de huurovereenkomst. Zonder de huurovereenkomst zal het succesvolle café dat Yip Holding daarin uitoefent, moeten verdwijnen. In verband met de beperking van het aantal door de gemeente Amsterdam uitgegeven horecavergunningen is het twijfelachtig of Yip Holding in staat zal zijn elders het café voort te zetten of een vervangend soortgelijk café te beginnen. Dit betekent dat de baan van de twaalf vaste personeelsleden in gevaar komt. Anderzijds verdient opmerking dat Yip Holding meerdere horecagelegenheden uitbaat, hetgeen betekent dat Yip Holding niet afhankelijk is van het gehuurde en bovendien het personeel mogelijk elders te werk kan stellen. De investeringen die Yip Holding heeft gedaan toen zij in 2008 huurder werd, kunnen geacht worden inmiddels te zijn terugverdiend. Gelet op het wettelijk stelsel, waarmee het hof Yip Holding bekend veronderstelt, heeft Yip Holding aan het feit dat De Bijenkorf met de indeplaatsstelling heeft ingestemd, niet het vertrouwen mogen ontlenen dat de huurovereenkomst niet zou worden opgezegd zodra dat mogelijk was. De huurovereenkomst liep immers reeds vanaf 2001. 3.13 Een redelijke afweging van de hiervoor omschreven wederzijdse belangen brengt het hof tot het oordeel dat het belang van De Bijenkorf bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder weegt dan het belang van Yip Holding bij voortzetting daarvan. De kantonrechter heeft de vordering tot beëindiging van de huur dan ook terecht toegewezen.