ECLI:NL:GHAMS:2018:3108
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.215.438/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C13/613308 / HA ZA 16/794
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 augustus 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. S.J.M. Jaasma te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
DEUTSCHE BANK AG,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland), als rechtsopvolger van Deutsche Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en Deutsche Bank genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 3 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 februari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Deutsche Bank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met één productie.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn voornoemde advocaat en Deutsche Bank door haar voornoemde advocaat en door mr. T.S. Theunisse, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Deutsche Bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.27. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1. [appellant] is indirect (via [appellant] Beheer B.V.) enig bestuurder en
aandeelhouder van [J] B.V. (hierna [J] ). [appellant] was eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] (hierna de onroerende zaak). [appellant] was woonachtig op dit adres.
2.2. Op 9 juli 2008 heeft ABN Amro Bank NV. (hierna ABN Amro) - de rechtsvoorganger van Deutsche Bank en hierna ook aan te duiden als Deutsche Bank- een krediet ter hoogte van € 500.000,-- in rekening-courant verstrekt aan [J] . Tot zekerheid van terugbetaling van dit krediet heeft [appellant] aan ABN Amro onder meer een recht van eerste hypotheek van € 500.000,-- verstrekt op de onroerende zaak.
2.3. Op 6 mei 2010 is [appellant] met Deutsche Bank overeengekomen dat het krediet wordt verlaagd naar € 300.000,-- en dat het nadien met ingang van 1 januari 2011 verlaagd zal worden met € 20.000,-- per kwartaal. Daarnaast heeft [appellant] zich hoofdelijk medeaansprakelijk gesteld voor de vorderingen van Deutsche Bank op [J] .
2.4. In juli 2011 is een overschrijding van de kredietlimiet ontstaan op de rekening-courant van [J] .
2.5. Op 27 juli 2012 heeft Deutsche Bank de incasso van het door [J]
verschuldigde overgedragen aan haar incassobureau, thans [L] B.V. (hierna [L] ).
2.6. Bij brief van 30 juli 2012 heeft [appellant] namens [J] aan Deutsche Bank verzocht om het krediet gedurende zes maanden niet op te eisen opdat [appellant] in staat wordt gesteld om het bedrijf te herfinancieren. Daarbij zou [J] nog dezelfde week een bedrag van € 9.500,-- aflossen.
2.7. Bij e-mail van 2 augustus 2012 heeft Deutsche Bank aan [J] geschreven, voorzover hier van belang:
“Akkoord met uw onderstaan mailvoorstel d.d. 01.08.2012. Hetgeen wij u in de vorige mail meldden, is onze toestemming onder voorbehoud van al onze rechten waaronder ons recht van dagelijkse opzegging van kredieten in rekening-courant. Eveneens zullen wij ons standpunt herzien mochten er zich onverwachte ontwikkelingen voordoen die onze zekerhedenpositie aantasten. (...)
Een bedrag van EUR 15.000 -- dient uiterlijk 10 augustus a.s. op uw rekening te zijn
bijgeschreven.”
2.8. Bij brief van 17 augustus 2012 heeft [L] het krediet aan [J] opgezegd. In de
brief staat, voor zover hier van belang:
“(…) delen wij u mede dat wij, gezien het niet voldoen aan de kredietvoorwaarden,
overschrijding van de overeengekomen kredietlimiet en het niet nakomen van de met
u gemaakte aflossingsafspraken, genoodzaakt zijn gebruik te maken van het recht
van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekeningcourant en
wel met onmiddellijke ingang.
(…)
In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij
u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 31-08-2012 uw schuld ten bedrage van
EUR 222.999,54, (...) volledig af te lossen.
Indien u op 31-08-2012 uw schuld bij de bank niet integraal heeft afgelost dan
stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en behouden ons het recht voor om alle
ons conveniërende maatregelen te nemen teneinde tot de incasso van de vordering
op u te geraken, alsmede zeggen wij reeds nu voor alsdan alle eventueel aan u
verstrekte leningen (...) op.
(…)
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat voor het overige alle bepalingen zoals
vermeld in de kredietovereenkomst, waaronder bepalingen met betrekking tot de
zekerheden en bijzondere bepalingen, van kracht blijven totdat u uw schuld hij de
bank integraal heeft afgelost.”
2.9. Op 14 september 2012 heeft de gemeente Dordrecht executoriaal beslag gelegd op
dc onroerende zaak voor zover het de Wieldrechtse Zeedijk 75a betreft uit hoofde van
verbeurde dwangsommen van € 120.000,-- in verband met door [appellant] zonder
vergunning verrichte bouwwerkzaamheden op de onroerende zaak.
2.10. In december 2012 heeft [L] aan [J] drie maanden uitstel verleend om het
krediet af te lossen.
2.11. Op 4 april 2013 heeft [L] aan [J] tot 30 mei 2013 uitstel gegeven om het
krediet af te lossen.
2.12. Bij e-mail van 23 juli 2013 heeft [L] aan J. Marijnen, een medewerker van
[appellant] , geschreven, voor zover hier van belang:
“Met u hebben wij afgesproken dat de vordering t.n.v. [J] B.V. uiterlijk 30-05-2013
integraal zou worden afgelost.
Helaas moeten wij constateren dat u deze toezegging niet bent nagekomen.
Wij verzoeken u ons per omgaande mede te delen wanneer bovengenoemde vordering thans integraal zal worden afgelost.
Mochten wij niet tijdig van u vernemen dan zien wij ons genoodzaakt rechtsmaatregelen te treffen.”
2.13. Bij brief van 12 augustus 2013 heeft [L] aan [appellant] geschreven, voor zover hier van belang:
“In aanvulling op onze eerdere brief d.d. 17-08-2012 delen wij u mede dat [J] B.V. in gebreke is gebleven het totale debetsaldo binnen de gestelde termijn aan te zuiveren. Thans is de vordering opeisbaar.
In verband met het bovenstaande zijn wij thans genoodzaakt u aan te spreken op grond van uw hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van het aan [J] B.V. verstrekte krediet.
Wij verzoeken u, binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief, een bedrag ad EUR 244,861,99, te vermeerderen met de lopende rente, over te maken naar onderstaand rekeningnummer.”
2.14. Bij e-mail van 3 september 2013 heeft [L] aan [J] geschreven, voorzover
hier van belang:
“Alvorens de veiling daadwerkelijk op te starten willen wij [J] B.V. en of de heer
[appellant] nog éénmaal in de gelegenheid stellen de schuld uiterlijk op 10-09-2013
integraal af te lossen, dan wel ons kenbaar te maken welke alternatieven u kunt bieden.
Hebben wij op 10-09-2013 geen ons conveniërend voorstel ontvangen dan zullen wij de notaris opdracht geven het onroerend goed te veilen.”
2.15. Bij faxbericht van 18 september 2013 heeft de gemeente Dordrecht aan [L]
verzocht de executie van de onroerende zaak door te zetten en de onroerende zaak te veilen.
2.16. Bij e-mail van 11 oktober 2013 heeft [appellant] aan [L] geschreven, voor zover hier van belang:
“Na aanleiding van ons gesprek van gisteren aan de telefoon is mij gevraagd een nieuw voorstel te doen naar de bank waar ik mij eigen dan ook aan zal houden en zal nakomen.
Ik kan voorstellen de wettelijke rente die ik op dit ogenblik achterloop voor het eind van de maand over wil maken plus de normale rente.
Mede vraag ik u om namens l.c. [appellant] een afspraak te maken met de bank om hier gezamenlijk uit te komen.
(...)
Mede deel ik u alvast mee dat ik op elk voorstel van bank mee wil gaan wat voor elke
ondernemer mogelijk is. Ik kan bij deze zeggen dat wanneer u akkoord gaat ik geen enkele problemen zie met betalen.”
2.17. Bij e-mail van 11 oktober 2013 heeft [L] aan [appellant] geschreven, voor zover hier van belang:
“Het thans door u gedane voorstel is voor ons niet acceptabel. Het is niet concreet en
zonder enige onderbouwing. Wij vragen ons af waarom u nu wel aan uw
betalingsverplichtingen zult voldoen, omdat u eerder gemaakte afspraken niet bent
nagekomen.
De openstaande vordering bedraagt ruim EUR 250.637, 09. U dient ons aan te geven hoe en binnen welk tijdsbestek u de gehele openstaande schuld kunt aflossen. (...)
Daarnaast ligt er een executoriaal beslag op het onroerend goed en zijn wij door de
beslaglegger, de Gemeente Dordrecht, gemaand de veiling ter hand te nemen. Nu u
kennelijk geen regeling heeft getroffen met deze beslaglegger, zien wij ons daarom
genoodzaakt tot uitwinning van de hypotheek over te gaan.
Tenzij u alsnog een regeling treft met de Gemeente Dordrecht en ons een goed onderbouwd aflossingsvoorstel doet, zullen wij de reeds in gang gezette openbare verkoop doorzetten.”
2.18. Bij e-mail van 31 oktober 2013 heeft de gemeente Dordrecht aan [appellant]
geschreven, voor zover hier van belang:
“Zoals telefonisch afgesproken, heb ik op uw verzoek nogmaals contact gezocht met de twee verantwoordelijke portefeuillehouders over uw verzoek tot een nieuw gesprek over de mogelijke verkoop van uw woning aan de gemeente. Helaas moet ik u melden dat hierop afwijzend is gereageerd.
Tijdens de onderhandelingen is duidelijk aangegeven dat het een eenmalig bod was. Ook is destijds aan u en uw zaakwaarnemer duidelijk verteld dat de dwangsom, die de gemeente vordert, niet ter discussie staat en gelet op de uitspraak van de Raad van State geïnt moet en zal worden door de gemeente.
Het oorspronkelijke bod van € 750.000,-- is, om u tegemoet te komen, door de
portefeuillehouders zelfs nog verder verhoogd met de door u te betalen dwangsom tot
€ 875.000,--. Dit was een uiterste bod.
Desondanks heeft u niet ingestemd met het bod en heeft het College besloten uw perceel in te passen in het nieuwe bestemmingsplan. (...)
Om de dwangsom te kunnen innnen zal de gemeente de executieverkoop van uw woning dan ook doorzetten.”
2.19. Bij e-mail van 27 november 2013 heeft de gemeente Dordrecht [L] verzocht om een datum voor een executieveiling vast te stellen bij gebreke waarvan zij een verzoek ex artikel 545 Rv zal indienen.
2.20. Bij e-mail van 10 februari 2014 heeft de toenmalige raadsman van [appellant]
aan [L] een voorstel gedaan tot terugbetaling van dc uitstaande vordering.
2.21. Bij e-mail van 25 februari 2014 heeft [L] aan de toenmalige raadsman van
[appellant] geschreven, voor zover hier van belang:
“Dank voor uw voorstel. Dit voorstel is niet onderbouwd met enige financiële informatie. Daarnaast is niet duidelijk wanneer het substantiële bedrag van EUR 20.000,00 zal worden voldaan.
Het voorstel is derhalve niet akkoord.
Inmiddels worden wij gedwongen de veiling toch door te zetten nu wij heden van mr. Meijer een concept verzoekschrift ontvingen, gericht aan de voorzieningenrechter te Rotterdam, om aan de hypotheekhouder een termijn te stellen.
Wij zullen derhalve aan de notaris opdracht geven de veiling datum vast te stellen.”
2.22. Bij e-mail van 25 februari 2014 heeft de gemeente Dordrecht aan [L] een
concept verzoekschrift ex 545 Rv gestuurd. In die e-mail stelt de gemeente [L] een termijn van vijf dagen om een executieveiling te plannen.
2.23. Op 5 mei 2014 heeft Delta Makelaars een taxatierapport uitgebracht waarin de
executiewaarde van de onroerende zaak is geraamd tussen de € 290.000,-- en € 315.000,--. De marktwaarde, bij lege levering en vrij van huur en gebruik, is getaxeerd op € 475.000,--.
2.24. Op 14 mei 2014 heeft de executieveiling van de onroerende zaak plaatsgevonden. De onroerende zaak is verkocht aan ROM D Dordtse Kill III C.V. (hierna ROM) voor € 300.000,--.
2.25. Bij e-mail van 11 mei 2014 heeft de notaris ten overstaan van wie de veiling
plaatsvond aan [L] geschreven, voor zover hier van belang:
“Het pand is bij opbod verkocht voor EUR 200.000 en afgemijnd voor EUR 300.000. (...)
Het is aan u om nu te gunnen. (...)
Vanaf dag een heb ik deze zaak vreemd gevonden. Naar mijn mening wordt [appellant] gemangeld door de gemeente Dordrecht. Vanaf het begin heb ik aangegeven dat de ROM op het pand zat te azen en nu lijkt ze dat te lukken. Gezien de hele situatie en het taxatierapport wil ik u adviseren om goed na te denken over de gunning. U zou zich kwetsbaar kunnen maken indien het pand voor een te lage waarde wordt gegund”
2.26. Bij brief van 1 september 2015 heeft de raadsman van [appellant] Deutsche Bank aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade door de executieverkoop.
2.27. Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft makelaar [X] van Delta Makelaars aan de raadsvrouw van Deutsche verklaard, voor zover hier van belang:
“Het getaxeerde object betrof de laatste woning van een wat ooit was een woonwagenkamp aan de [adres]. De woning was conform mededeling van gemeente illegaal uitgebouwd. De gemeente wilde dat eigenaar het illegale bouwwerk zou afbreken en had daartoe een dwangbevel uitgedaan.
Uiteindelijk heb ik het object als geheel gewaardeerd op € 475.000,-
Tot slot merk ik op dat de waardebepaling geheel objectief en onafhankelijk is opgesteld. Ik neem daarmee afstand van de verdenking onder één hoedje te hebben gespeeld met welke partij dan ook, zoals de heer [appellant] insinueert.”
3.1 In deze procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat Deutsche Bank aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat, die hij door de executieverkoop van zijn woning heeft geleden en nog zal lijden, alsmede veroordeling van Deutsche Bank in de proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.2. Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Deutsche Bank niet onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en met zijn tweede grief betoogt [appellant] dat de rechtbank had moeten oordelen dat Deutsche Bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde. Beide grieven strekken er toe dat alsnog wordt geoordeeld dat Deutsche Bank niet tot veiling van de onroerende zaak had mogen overgaan.
3.3. [appellant] stelt onder verwijzing naar een door hem overgelegde taxatie dat de in opdracht van Deutsche Bank vastgestelde waarde slechts de helft is van de werkelijke waarde. [appellant] wijst er op dat ten behoeve van de veiling een taxatie heeft plaatsgevonden op basis van een woonbestemming, terwijl op basis van een bedrijfsbestemming had moeten worden getaxeerd. De ongebonden grond had als industriegrond moeten worden getaxeerd en niet als tuin/erf. Het vervolgens gunnen van de onroerende zaak aan ROM, de ontwikkelaar van het desbetreffende industrieterrein, terwijl de gemeente een grote speler is in het consortium waartoe ROM behoort en waarmee [appellant] een conflict had, was onrechtmatig.
3.3.1. Het hof stelt voorop dat de taxatie, waarvan [appellant] stelt dat deze onjuist is, door een makelaar is verricht en niet door Deutsche Bank zelf. [appellant] heeft tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht waarom een eventuele onjuistheid in een door een derde opgemaakte taxatie tot gevolg heeft dat Deutsche Bank onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door de getaxeerde onroerende zaak te veilen. Het feit dat Deutsche Bank ermee bekend was dat in eerder, in het kader van een mogelijke onteigeningsprocedure opgemaakte taxatierapporten, van een veel hogere taxatiewaarde werd uitgegaan en dat de gemeente voormeld eerder bod had gedaan, is daartoe op zichzelf onvoldoende.
3.3.2. Vast staat dat Deutsche Bank onder grote druk stond om tot veiling over te gaan. Immers, de gemeente had een opeisbare vordering op [J] en had als beslaglegger de bevoegdheid om tot veiling over te gaan. Indien Deutsche Bank niet zou veilen, zou de gemeente dat doen. Er viel daarom niet aan een veiling te ontkomen.
3.3.3. Voor zover [appellant] stelt dat hij ‘goed voor zijn geld’ was, gaat hij er aan voorbij dat Deutsche Bank hem meermalen de gelegenheid heeft gegeven om dit te tonen door de reeds langere tijd opeisbare vorderingen van Deutsche Bank op hem te voldoen of een voldoende concreet alternatief voorstel voor te leggen. Het hof verwijst naar de onder 2.12 tot en met 2.17. weergegeven correspondentie. [appellant] heeft deze gelegenheden niet aangegrepen.
3.3.4. Dat de gemeente de onroerende zaak graag wilde verwerven doet aan een en ander onvoldoende af. [appellant] heeft zelf, door zijn schulden aan Deutsche Bank en aan de gemeente niet te voldoen, de situatie in het leven geroepen waarin hij door een veiling de onroerende zaak zou verliezen voor (niet meer dan) de prijs die dit op een veiling zou opbrengen. Ook indien Deutsche Bank wist dat de gemeente in aankoop geïnteresseerd was, hoefde dat Deutsche Bank niet van veiling te weerhouden, te minder omdat op een veiling ook derden zouden kunnen bieden. De stelling dat er andere gegadigden waren heeft [appellant] niet geconcretiseerd. Ook is zijn stelling dat ROM de onroerende zaak mogelijk nog bij onderhands bod had willen kopen te veel in het vage gebleven om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
3.3.5. De omstandigheid dat [appellant] nog over andere vermogensbestanddelen (chalets) beschikte, kan evenmin tot een andere conclusie leiden. Het was aan [appellant] om deze andere vermogensbestanddelen in te zetten om aan zijn verplichtingen jegens Deutsche Bank te voldoen. Nu hij dat niet heeft gedaan, behoefde deze omstandigheid Deutsche Bank niet van veiling te weerhouden.
3.3.6. Een en ander betekent dat het hof de door [appellant] gestelde omstandigheden onvoldoende acht om de conclusie te rechtvaardigen dat Deutsche Bank onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door tot veiling over te gaan. De beide grieven stuiten hierop af.
3.4. Met de derde grief stelt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte geen gelegenheid heeft gegeven om te bewijzen dat Hewitt hem namens Deutsche Bank had meegedeeld dat de veiling niet door zou gaan indien hij € 20.000,-- zou betalen, welk bedrag door hem op 4 maart 2014 is overgemaakt. Het hof begrijpt [appellant] zo, dat hij met Hewitt een en ander heeft besproken en dat [appellant] daaruit mocht afleiden dat, niettegenstaande de afwijzing bij het onder 2.21 genoemde mailbericht van een voorstel tot betaling van € 20.000,--, de veiling niet door zou gaan als hij genoemd bedrag zou betalen. Voorts begrijpt het hof dat [appellant] Hewitt als getuige wil horen om deze stelling te bewijzen. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen dit bewijs te leveren.
3.5. [appellant] zal als na te melden worden toegelaten tot bewijslevering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Het hof:
laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat Hewitt hem namens Deutsche Bank meedeelde dat de veiling niet door zou gaan indien hij € 20.000,-- zou betalen;
beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.C. Toorman, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op maandag 5 november 2018 om 13.30 uur;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 11 september 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van november 2018 tot januari 2019 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C. Toorman en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.