ECLI:NL:GHAMS:2018:1941

arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.211.547/01 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juni 2018 inzake BOUWBEDRIJF [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel te Breda, tegen: ELITE SYSTEMEN B.V., gevestigd te Oss, gedaagde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [X] en Elite genoemd. Het hof heeft in deze zaak op 29 augustus 2017 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen. Naar aanleiding van het tussenarrest heeft gedaagde een conclusie van antwoord ingediend. Op 29 maart 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is het woord gevoerd door beide voornoemde advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd, alsmede door mr. K. Peters, advocaat te Tilburg (namens [X] ). Bij gelegenheid van de comparitie heeft Elite nog een akte genomen. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] heeft gevorderd, voor zover na het tussenarrest nog van belang, dat het hof de arbitrale vonnissen van 11 december 2012, 7 juli 2014, 15 oktober 2015 en 12 december 2016 op grond van artikel 1068 lid 2 Rv. (gedeeltelijk) zal herroepen, met beslissing over de proceskosten. Elite heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.1 Het gaat in deze zaak - sterk verkort weergegeven - om het volgende. 2.1.1. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de levering en montage van systeemplafonds voor een bouwproject. Bij dat project was [X] hoofdaannemer en Elite onderaannemer. Elite heeft de plafonds bij een derde, [Y] , betrokken. In de levering van de plafonds is vertraging ontstaan. Volgens [X] heeft Elite in dat verband steeds verwezen naar [Y] , die de afgesproken levertijden niet haalde en de afspraak om de plafonds zelf in te komen meten niet is nagekomen. 2.1.2. Elite is in 2011 een procedure gestart bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw teneinde van [X] betaling van haar eindfactuur te verkrijgen. In die procedure heeft [X] in reconventie schadevergoeding gevorderd. 2.1.3. In hun arbitraal tussenvonnis van 11 december 2012 (hierna: het eerste arbitraal tussenvonnis) hebben arbiters (voor zover in deze procedure van belang) geoordeeld dat de vertraging in de oplevering door [Y] is veroorzaakt en dat Elite had gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht om [Y] te bewegen tijdig te leveren. Tegen dat tussenvonnis stond tussentijds appel open. [X] is ook in appel gekomen maar haar grieven zijn (voor zover thans relevant) in het arbitraal appelvonnis van 7 juli 2014 (hierna: het eerste arbitraal appelvonnis) verworpen, waarna het eerste arbitraal tussenvonnis werd bekrachtigd. 2.1.4. Zowel tijdens de mondelinge behandeling in de eerste arbitrale appelprocedure als na het eerste arbitraal appelvonnis kreeg [X] informatie waaruit volgens haar bleek dat de oorzaak van de vertraging niet bij [Y] maar bij Elite lag. Die informatie kon evenwel niet (meer) bij voornoemd arbitraal appelvonnis worden betrokken. In het gedeeltelijke eindvonnis van 15 oktober 2015 (hierna: het arbitraal eindvonnis) hebben arbiters in [X] daartoe strekkend verzoek (zie rov. 6 van dat vonnis) geen aanleiding gezien van hun eerdere eindbeslissingen over de rol van Elite en [Y] terug te komen. 2.1.5. [X] heeft ook tegen het arbitraal eindvonnis arbitraal appel ingesteld en bij die gelegenheid opnieuw gevraagd dat door arbiters wordt teruggekomen van de eerdere bindende eindbeslissingen over de rol van Elite. Daarbij heeft [X] nieuwe informatie verstrekt. In het arbitrale appelvonnis van 12 december 2016 (hierna: het tweede arbitraal appelvonnis) is dat verzoek afgewezen omdat, volgens arbiters, tegen de gewraakte overwegingen in de eerste appelprocedure (leidend tot het eerste arbitraal appelvonnis) hetzij geen grieven waren gericht, hetzij de grieven faalden. De rechtsstrijd tussen partijen was door het tussentijds appel aldus afgebakend dat over die geschilpunten definitief was beslist en het oordeel in zoverre onaantastbaar was geworden. Volgens arbiters restte [X] onder die omstandigheid slechts de mogelijkheid bij het hof een verzoek tot herroeping te doen ex artikel 1068 Rv.

3.1 Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van de vordering beoordelen. In dat verband wordt in herinnering geroepen dat op de onderhavige vordering van [X] het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals dat gold voor de datum van inwerkingtreding van de Wijzigingswet (hierna: Rv. oud), van toepassing is. Volgens artikel 1068 lid 2 Rv. oud wordt de vordering tot herroeping met overeenkomstige toepassing van artikel 1064, derde lid Rv. oud, of, indien dit een later tijdstip zal opleveren, binnen drie maanden nadat het bedrog (…) bekend is geworden of een partij de nieuwe stukken in handen heeft gekregen, aangebracht (…). Uit de artikelen 1068 lid 2 jo.1064 lid 3 Rv. oud vloeit voort dat de vordering tot herroeping kan worden ingesteld zodra het arbitraal vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen; de bevoegdheid daartoe vervalt ten laatste drie maanden nadat het bedrog bekend is geworden of de partij de nieuwe (achtergehouden) stukken in handen heeft gekregen. 3.2 [X] vordert bij dagvaarding van 8 maart 2017 herroeping van alle vier arbitrale (deels: tussen)vonnissen. Zij heeft aangevoerd dat dat niet eerder kon dan na het eindvonnis van 12 december 2016, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF6207). Uit haar betoog leidt het hof af dat de vordering tot herroeping met betrekking tot het arbitraal eindvonnis en het tweede arbitraal appelvonnis uitsluitend is ingesteld omdat daarin niet is teruggekomen van eerdere beslissingen, niet omdat ten aanzien van daarin genomen beslissingen zich een zelfstandige herroepingsgrond voordoet. 3.3 Uit genoemd arrest van de Hoge Raad vloeit inderdaad voort dat een vordering tot herroeping van een arbitraal tussenvonnis slechts tezamen met de vordering tot herroeping van het (geheel of gedeeltelijk) arbitraal eindvonnis kan worden ingesteld. Dat brengt echter niet mee dat de vordering van [X] voor toewijzing vatbaar is. 3.3.1. Gelet op de bewoordingen van artikel 1068 lid 1 onder a, b en c Rv. (oud) is de herroepingsvordering (een buitengewoon rechtsmiddel) slechts beschikbaar bij ontdekking na de uitspraak van bedrog of van de valsheid van stukken, of wanneer door de wederpartij achtergehouden stukken na de uitspraak zijn verkregen. Dat is hier niet het geval, zoals door [X] wordt erkend (pleitnota sub 14). Zij heeft naar eigen zeggen het beweerde bedrog van Elite (c.q. de achtergehouden stukken) deels ontdekt op 17 maart 2014 tijdens de mondelinge behandeling in het eerste hoger beroep (waar een offerte van [Y] op tafel kwam waarop [X] niet meer kon reageren) en deels na dat eerste arbitraal appelvonnis, namelijk op 5 januari 2015, toen [X] een brief van [Y] aan Elite in handen kreeg. Deze ontdekkingen (en overigens ook de verklaring van [A] , voormalig sales manager van [Y] ) zijn tijdens de arbitrale procedure gedaan en moeten, naar ook uit rov. 5.7 van eerdervermeld arrest van de Hoge Raad volgt, in die arbitrale procedure aan de orde worden gesteld (zoals [X] ook heeft gedaan), opdat een en ander door arbiters kan worden geadresseerd. 3.4 Dat is niet anders waar het (zoals in dit geval) geschilpunten betreft waarover door arbiters al zonder voorbehoud was beslist. De eindbeslissingen waarvan [X] meende dat ervan moest worden teruggekomen, betroffen namelijk geen eindvonnissen en moeten, anders dan Elite bepleit, daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. In het dictum van het eerste arbitraal tussenvonnis is immers geen eind gemaakt aan enig deel van het gevorderde. Het hoger beroep van dat vonnis betreft dan, naar ook volgt uit rov. 38 van het eerste arbitraal tussenvonnis, de bindende eindbeslissingen die dat vonnis behelst. Deze eindbeslissingen zijn in arbitraal hoger beroep bekrachtigd, maar ook die bekrachtiging maakt op zichzelf niet dat de eindbeslissingen ook als eindvonnissen moeten beschouwd, met de daaraan verbonden procesrechtelijke consequenties zoals het gezag van gewijsde. Wel brengt die bekrachtiging (en het daaraan voorafgaande partijdebat) naar ’s hofs oordeel mee, dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden nog van die bindende eindbeslissingen kan worden teruggekomen. Gronden die tot herroeping van een arbitraal vonnis kunnen leiden kunnen een dergelijke uitzonderlijke omstandigheid vormen. Het hiervoor onder 2.1.5 gerelateerde oordeel van arbiters in het tweede arbitraal appelvonnis is daarom, naar ’s hofs oordeel, onjuist. Dat leidt er evenwel niet toe dat de herroepingsvordering van [X] voor toewijzing vatbaar is, omdat herroeping slechts kan plaatsvinden op de limitatieve gronden van artikel 1068 lid 1 Rv. (oud). Dat wordt niet anders indien daardoor een door bedrog totstandgekomen beslissing onaangetast blijft. 3.5 Nu [X] haar ontdekkingen tijdens de arbitrale procedure heeft gedaan en daarop in die procedure een beslissing had kunnen krijgen, is aan het voor alle herroepingsgronden vereiste van ontdekking of verkrijging “na de uitspraak” niet voldaan. Dat brengt mee dat de vordering van [X] moet worden afgewezen. Zij zal als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

Het hof: wijst de vordering tot herroeping af; veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Elite begroot op € 5.200,= aan verschotten en € 3.919,= voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, E.M. Polak en E.P. Stolp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.