ECLI:NL:GHAMS:2018:1509

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.158.689/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 2727423 CV EXPL 14-2615

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 mei 2018

inzake

[appellant]

wonende te Braunschweig (Duitsland),

appellant,

advocaat: mr. A.C. Hoegen Dijkhof te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Cardiff (Verenigd Koninkrijk),

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W.A. Lameijer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 13 oktober 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2014, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben hierna de volgende stukken gewisseld:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal tussen partijen vaststaande feiten vermeld. De juistheid van deze feitenvaststelling is tussen partijen niet in geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. [appellant] heeft op 13 oktober 2012 bij [geïntimeerde] vier vliegtickets voor de vluchten Amsterdam - Londen - Buenos Aires en Buenos Aires - Londen - Amsterdam geboekt voor een bedrag van in totaal € 9.531,= (€ 7.157,= plus vier maal € 593,50 per persoon wegens “taxes, fees and surcharges”). De heenvlucht zou plaatsvinden op 16 en 17 maart 2013 en de retourvlucht op 1 en 2 april 2013.

b. Bij het boekingsproces op de website van [geïntimeerde] heeft [appellant] de volgende stappen doorlopen:

( i) In een beginscherm heeft [appellant] de vertrekluchthaven, de aankomstluchthaven, de gewenste data voor de vlucht en de gewenste cabineklasse (business-class) ingevuld. In hetzelfde scherm heeft hij vervolgens het “Ticket type” gekozen, waarbij een keuze kon worden gemaakt tussen “flexible” of “lowest price”. Deze twee termen worden uitgelegd in de “Booking guidelines and tips”, die in een hulpscherm zichtbaar worden als men op de informatiebutton “i” naast het vakje klikt, als volgt:

>

Lowest

. The lowest fare available on the flights you selected. Changes and refunds to these fares may not be permitted or may be permitted upon payment of a penalty fee and possible increase in fare.

>

Flexible

. The fare available on the flights you selected that permits changes and refunds with no penalty fees.

[appellant] heeft voor de optie “lowest price” gekozen.

(ii) Na het aanklikken van de knop “Find flights” worden in een nieuw scherm de beschikbare vluchten zichtbaar gemaakt. [appellant] heeft in dit scherm voor vier tickets voor de vluchten BA0447 (Amsterdam-Londen), BA0245 (Londen-Buenos Aires), BA0244 (Buenos Aires-Londen) en BA0430 (Londen-Amsterdam) gekozen.

(iii) Bij de keuze voor de vluchtnummers is onder het kopje “Summary of fare conditions” het kopje “CHARGES FOR CHANGES AND CANCELLATIONS” zichtbaar, waaronder, als het kopje wordt aangeklikt, onder meer de volgende tekst wordt ‘uitgeklapt’:

CHARGES FOR CHANGES AND CANCELLATIONS

Cancellations ticket is non-refundable. Note - waived for death of a passenger and passengers travelling companions.

When combining fares that have cancellation fees the highest cancellation fee of each, of the cancelled pricing units applies with the following exception when combining a refundable fare with a non-refundable fare 1. The amount paid on the refundable fare component is refunded less any applicable penalty 2. The amount paid on the non-refundable fare component will not be refunded.

Refund of unused taxes fees and charges made to third parties permitted. Fuel and insurance surcharges will not be refundedchanges any time charge eur 350.00. Note – charge applies per transaction – per person for adult child and infant with seat. Infants without seat – no charge.

A change is a date/flight/routing/booking code change. New reservation and reissue/revalidation must made on the same day.

Reissue must be made the same day as change of reservation but no later than departure time of the originally scheduled flight being changed. Otherwise the ticket will only be valid for refund if applicable.

When more than one fare component is changed the highest penalty of all changed fare components within the journey applies.

(…)

(iv) [appellant] heeft in een scherm met de kop “Terms and conditions” zijn keuze voor de vier door hem gekozen vluchten bevestigd door het vakje naast “I agree to the terms and conditions” aan te vinken. Via dit scherm is door middel van een hyperlink kennis te nemen van de “General conditions of carriage”. In artikel 10 van deze General conditions of carriage is onder meer bepaald:

10a1) We will refund the fare and any surcharge for your ticket, or any unused part of it and any taxes, fees and charges, as set out in our fare rules and tariffs.

( v) Hierna zijn door afschrijving van de creditcard van [appellant] (het bedrag van € 9.531,=) de tickets betaald en heeft [geïntimeerde] per e-mail de e‑tickets aan [appellant] toegezonden.

c. Op 14 november 2012 heeft [appellant] via de website van [geïntimeerde] de door hem geboekte vluchten geannuleerd. Per e-mail van die dag heeft [geïntimeerde] [appellant] deze annulering bevestigd en hem meegedeeld dat zijn “application for a refund” in behandeling was.

d. Bij e-mail van 1 december 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld, voor zover van belang:

CONFIRMATION OF REFUND

Thank you for your request for refund.

I can now advise you that a refund has been processed to the card details below, and the amount will appear in the account in the near future.

(…)

Payment Information

Fare/Taxes EUR 9531.00

Penalty (deducted) EUR 5031.00

Channel Fee EUR 60.00

Total amount refunded EUR 4440.00

Thank you for booking with [geïntimeerde].

e. [geïntimeerde] heeft vervolgens het bedrag van € 4.440,= aan [appellant] gecrediteerd.

f. [appellant] heeft [geïntimeerde] schriftelijk om terugbetaling van (een deel van) de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte boete van € 5.031,= verzocht. [geïntimeerde] is op dat verzoek niet ingegaan.

3.1. [appellant] vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.806,20 te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. Het door [appellant] gevorderde bedrag is kennelijk de optelsom van het door [geïntimeerde] ingehouden bedrag aan ‘penalty’ van € 5.031,= en (het restant aan) buitengerechtelijke kosten. [appellant] baseert zijn vordering in het bijzonder op (schending door [geïntimeerde] van) de Richtlijn 93/13/EEG dan wel de artikelen 6:233 (sub a en b) en 6:234 Burgerlijk Wetboek (BW). Zakelijk samengevat stelt hij daartoe het volgende. [geïntimeerde] heeft hem noch voorafgaande of tijdens het boekingsproces, noch bij de annulering van de vliegtickets erop gewezen dat hij de gehele ticketprijs dan wel een boete als gevolg van zijn annulering van de door hem geboekte vluchten verschuldigd zou zijn en hij behoefde zeker niet een boete te verwachten in de omvang als door [geïntimeerde] aan hem in rekening is gebracht. Er is volgens [appellant] geen “duidelijk en begrijpelijk” opgesteld beding als bedoeld in artikel 5 van Richtlijn 93/13/EEG in de overeenkomst van partijen opgenomen op grond waarvan [geïntimeerde] het recht had enige boete, laat staan de door haar in rekening gebrachte boete, bij [appellant] in rekening te brengen. [appellant] heeft in elk geval geen redelijke mogelijkheid gehad van zulk een beding kennis te nemen zodat sprake is van schending van de artikelen 6:233 (sub b) en 6:234 BW, aldus [appellant]. In hoger beroep beroept hij zich tevens op dwaling (artikel 6:228 BW). Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op een contractsbepaling op grond waarvan de schade in geval van annulering al bij voorbaat wordt gefixeerd op meer dan 50% van de ticketprijs, is volgens [appellant] sprake van een onredelijk bezwarend beding (artikel 6:233 sub a BW) dan wel van een oneerlijk beding (artikel 3 lid 3 van de Richtlijn). [appellant] wijst er tevens op dat de annulering vier maanden vóór de gekozen vertrekdatum plaatsvond en [geïntimeerde] geacht kan worden de tickets/stoelen aan derden te hebben kunnen doorverkopen. Dat in aanmerking nemend, is volgens [appellant] de door [geïntimeerde] in rekening gebrachte annuleringsvergoeding/boete op geen enkele wijze te relateren aan de werkelijk door haar geleden schade. [appellant] beroept zich er ten slotte op dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aan hem de boete van € 5.031,= in rekening heeft gebracht.

3.2. [geïntimeerde] acht zich niet tot terugbetaling aan [appellant] van een hoger bedrag gehouden dan zij hem al daadwerkelijk heeft terugbetaald. [geïntimeerde] stelt voorop dat het Nederlandse verbintenissenrecht geen algemeen recht op annulering biedt en bij annulering dus ook geen recht op terugbetaling van reeds geleverde prestaties. Als partijen al overeenkomen dat annulering mogelijk is, geldt nog steeds als uitgangspunt dat geen verplichting bestaat reeds verrichte prestaties of betalingen te vergoeden of terug te draaien. Iedere contractuele bepaling waarbij een vervoerder, zoals in casu [geïntimeerde], op grond van de tussen partijen gesloten luchtvervoersovereenkomst, zich verplicht om een deel van de ticketprijs terug te betalen bij annulering, is dus een afwijking ten gunste van de annulerende passagier, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] voert voorts, kort samengevat, het volgende aan. [appellant] heeft tijdens het boekingsproces voor de goedkoopste vliegtickets gekozen en heeft daarbij de daarop toepasselijke voorwaarden geaccepteerd die nadrukkelijk inhouden dat [geïntimeerde] hem geen geldbedrag zal terugbetalen als hij de tickets annuleert. Ook bij de annulering van de vliegtickets heeft [appellant] zich ermee akkoord verklaard dat een eventuele restitutie van de tickets zou worden berekend op basis van de ‘terms and conditions’ van [geïntimeerde]. Aan [appellant] is slechts “coulancehalve” naast restitutie van de belastingen een gedeelte van de ticketprijs terugbetaald (€ 4.440,=). Gezien de voorwaarden waarmee [appellant] akkoord is gegaan, is dat reeds als een (onverdiend) gunstige uitkomst voor hem aan te merken. Het beroep van [appellant] op de Richtlijn 93/13/EEG moet worden gepasseerd. Deze richtlijn legt enkel verplichtingen op aan de nationale wetgever en artikel 5 van die richtlijn is geïmplementeerd in artikel 6:238 lid 2 BW en aan die bepaling is voldaan omdat in de door [appellant] geaccepteerde “fare conditions”, meer in het bijzonder met de bepaling “Cancellations ticket is non-refundable”, duidelijk is bepaald dat bij annulering geen recht op restitutie van de ticketprijs bestaat. [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de ‘fare conditions’ vernietigbaar zijn op grond van art. 6:233 of 6:234 BW. De “fare conditions” zijn niet te beschouwen als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:233 sub a BW, omdat zij zien op de kern van de prestaties en [appellant] de keuze had om ofwel tickets voor de laagste prijs ofwel (duurdere) flexibele tickets te kopen, ieder met verschillende voorwaarden met betrekking tot annulering. Het beding dat bij annulering geen restitutie plaatsvindt is overigens niet onredelijk of onredelijk bezwarend omdat als [geïntimeerde] wel tot restitutie gehouden zou zijn, zij nooit enige economisch haalbare planning van haar vluchten kan realiseren. Anders dan [appellant] meent, is ten slotte van een boetebeding geen sprake. Ten slotte faalt, gezien het voorgaande, ook de stelling van [appellant] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich niet verplicht acht tot terugbetaling van een groter deel van de ticketprijs dan zij heeft gedaan.

bevoegdheid Nederlandse rechter

3.3. [appellant] heeft zijn vorderingen voor de Nederlandse rechter ingesteld en daartoe aangevoerd dat deze bevoegd is daarover te oordelen omdat het bijkantoor van [geïntimeerde] in Amsterdam is gevestigd en de zaak een aangelegenheid betreft van dit bijkantoor. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan op grond hiervan worden aangenomen op grond van (het ten tijde van de inleidende dagvaarding geldende) artikel 5 sub 5 Verordening (EG) nr. 44/2001.

toepasselijk recht

3.4. Beide partijen hebben gesteld dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof zal partijen in deze rechtskeuze volgen.

duidelijk en begrijpelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG?

3.5. Door [appellant] is aangevoerd dat hem niet duidelijk was dat [geïntimeerde] bij annulering van door hem geboekte vluchten hem een “penalty” in rekening zou mogen brengen, die meer dan 50% van de door hem betaalde vliegticketprijs zou bedragen. [appellant] heeft in dat verband een beroep gedaan op artikel 5 van de Richtlijn 93/13/EEG. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat zij mede op grond van de door [appellant] geaccepteerde ‘fare conditions’ hem na de annulering afgezien van eventueel aan derden te betalen belastingen in het geheel niets behoefde terug te betalen en dat het beroep van [appellant] op onvoldoende duidelijkheid van de bepalingen in de ‘fare conditions’ niet opgaat.

3.6. Het hof overweegt als volgt. Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat de Richtlijn 93/13/EEG niet rechtstreeks door [appellant] inroepbaar is, heeft zij gelijk, maar de Nederlandse rechter heeft de verplichting het Nederlandse recht (waaronder artikel 6:238 lid 2 BW) richtlijnconform uit te leggen.

In die zin dient te worden nagegaan of het beding of de bedingen waarop [geïntimeerde] zich beroept voldoende duidelijk en begrijpelijk is/zijn opgesteld in de zin van artikel (4 lid 2 en) 5 van de Richtlijn.

3.7. De ‘fare conditions’ waarop [geïntimeerde] zich beroept, vallen onder de werkingssfeer van de Richtlijn 93/13/EEG. De richtlijn is toepasselijk omdat tussen [geïntimeerde] als “verkoper” in de zin van artikel 2 onder c) en [appellant] als consument een overeenkomst is gesloten met betrekking tot een door [geïntimeerde] te verrichten dienstverlening als bedoeld in de richtlijn, doordat zij zich heeft verbonden aan boord van een luchtvaartuig een of meer personen (reizigers) en al dan niet hun bagage door de lucht te vervoeren. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook het HvJ) heeft geoordeeld dat de algemene voorschriften die tot bescherming strekken van consumenten tegen oneerlijke bedingen ook op overeenkomsten van personenvervoer door de lucht toepasselijk zijn (HvJ 6 juli 2017, C-290/16 (Air Berlin)).

3.8. De regel van artikel 5 van de Richtlijn 93/13/EEG dat bedingen “duidelijk en begrijpelijk” moeten zijn wordt door het Hof van Justitie van de Europese Unie ruim opgevat. Dit vereiste betekent niet alleen dat afzonderlijke bedingen voor de consument taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn; ook moet de consument op basis van alle relevante feitelijke gegevens de strekking van de bedingen hebben kunnen begrijpen en de - mogelijk aanzienlijke - economische gevolgen voor hem hebben kunnen inschatten (HvJ 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler) en onlangs HvJ 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc e.a.)).

3.9. [geïntimeerde] beroept zich voor haar standpunt dat sprake is van voldoende duidelijke bepalingen in de eerste plaats op de uitleg die tijdens het boekingsproces als onderdeel van de “Booking guidelines” is gegeven bij de keuze voor het tickettype, “flexible” dan wel “lowest price”. Deze uitleg houdt echter niet in dat de keuze voor “lowest price” inhoudt dat geen restitutie plaatsvindt bij annulering. Er staat letterlijk niet meer dan dat de mogelijkheid bestaat dat geen “refunds” worden toegelaten dan wel dat deze alleen zijn toegestaan onder betaling van een “penalty fee”. Over de hoogte van een eventuele penalty fee wordt geen mededeling gedaan. Een verdere uitwerking en detaillering van de gevolgen van annulering bij aanschaf van een “lowest price” ticket wordt in de tekst van de “Booking guidelines and tips” niet gegeven. In de “Summary of fare conditions” onder het kopje “CHARGES FOR CHANGES AND CANCELLATIONS” staat als eerste zin: “Cancellations ticket is non-refundable”. Door [geïntimeerde] zal niet kunnen worden tegengesproken dat deze zin grammaticaal niet goed lijkt te lopen. Van groter belang is dat in de verdere tekst van de “Summary of fare conditions” niet in duidelijke bewoordingen wordt uiteengezet dat deze mededeling in concreto betekent dat bij annulering van de geboekte ticket op geen enkele wijze enige restitutie plaatsvindt van de daarvoor betaalde prijs. De consument is dus - zo constateert het hof - voor de vaststelling dat hij, mocht hij besluiten de geboekte reis alsnog te annuleren, geen restitutie van zijn ticketprijs verkrijgt, aangewezen op deze enkele zin “Cancellations ticket is non-refundable”. Op grond van de volzinnen die daarop volgen, kan dat echter weer in twijfel worden getrokken. Daarin lijkt de mogelijkheid open te worden gehouden dat op het als “lowest price” gekochte ticket toch een “refund” kan plaatsvinden, met name als bepaalde ‘fares’ worden gecombineerd. Expliciet wordt verder genoemd dat restitutie van “unused taxes fees and charges made to third parties” mogelijk (“permitted”) is. Welke taxes fees en charges dat zijn, wordt niet uiteengezet. Uit een en ander lijkt te kunnen worden afgeleid dat de term “non-refundable” in elk geval niet in die zin moet worden uitgelegd, dat iedere restitutie is uitgesloten. In de toepasselijk verklaarde “General conditions of carriage” is geen bijzondere bepaling opgenomen met betrekking tot de verschuldigdheid van de ticketprijs bij eventuele annulering of opzegging door de reiziger/wederpartij van [geïntimeerde] zelf.

3.10. Bij de beantwoording van de vraag hoe duidelijk de “fare conditions” op het onderhavige punt zijn, acht het hof voorts niet zonder belang dat [geïntimeerde] klaarblijkelijk zelf bij het verzoek van [appellant] tot “refund” van zijn tickets (in het kader van de annulering) er niet van is uitgegaan dat geen sprake kan zijn van restitutie van de betaalde ticketprijs. Zij heeft [appellant] toen immers niet meegedeeld dat “refund” uitgesloten is, nu hij had gekozen voor een “lowest price” ticket. Anders dan wat volgt uit de door [geïntimeerde] in de onderhavige procedure verdedigde uitleg van de fare rules, heeft zij hem, integendeel, ongeveer de helft van de ticketprijs gerestitueerd. [geïntimeerde] heeft daarbij overigens niet uiteengezet uit welke samenstellende delen de “penalty” bestaat die zij op de ticketprijs heeft ingehouden (in haar e-mail aan [appellant] van 1 december 2012 vermeldt [geïntimeerde] zelf dat een “penalty” is afgetrokken van het terug te betalen bedrag, maar hoe dat bedrag is berekend, wordt in die e-mail niet toegelicht). In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat “volgens haar interne systeem” de tickets voor de heenreis voor een gedeeltelijke restitutie in aanmerking kwamen en dat de vliegtickets voor de terugreis niet voor restitutie in aanmerking kwamen. Dit doet de vraag rijzen volgens welke regels dit is vastgesteld.

3.11. Het hof acht het wenselijk dat [geïntimeerde] nadere uitleg geeft over de regelgeving die ten grondslag ligt aan de stelling dat de tickets van de terugreis non-refundable waren en voorts hoe zij de ingehouden “penalty” heeft berekend. Hierna zal nog aan de orde komen dat deze zaak zich leent voor een comparitie van partijen. Met het oog daarop zal het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] voornoemde gegevens enkele weken vóór die comparitie in het geding zal kunnen brengen.

3.12. Het hof houdt in verband met het voorgaande iedere verdere beslissing over de vraag of de “fare conditions” van [geïntimeerde] voor [appellant] als consument voldoende duidelijk en begrijpelijk zijn geweest, vooralsnog aan.

3.13. De vraag wat de consequentie is van de eventuele vaststelling dat het beding waarop [geïntimeerde] zich beroept, onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is, behoeft daarom nu nog geen beantwoording. Het hof merkt nog op dat het voor [appellant] op grond van zijn keuze voor de “lowest price” tickets in elk geval duidelijk zal zijn geweest dat deze tickets niet kosteloos konden worden geannuleerd zoals dat voor de “flexible” tickets wel het geval zou zijn geweest. Het komt het hof wenselijk voor dat partijen zich reeds thans nader uitlaten over de vraag hoe het hof het bedrag moet vaststellen dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn, ervan uitgaande dat voor [appellant] niet duidelijk behoefde te zijn dat hij de gehele ticketprijs verschuldigd was.

onredelijk bezwarend of oneerlijk beding?

3.14. Naar het hof begrijpt roept [appellant] subsidiair de nietigheid in van het beding dat [geïntimeerde] bij annulering door haar wederpartij van de met haar gesloten vervoersovereenkomst niet tot restitutie van de ticketprijs behoeft over te gaan, zulks omdat zo’n beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) dan wel oneerlijk (in de zin van artikel 3 de Richtlijn 93/13/EEG).

Voor zover [appellant] die vraag niet voldoende duidelijk heeft opgeworpen, dient het hof volgens vaste rechtspraak van het HvJ ambtshalve te beoordelen of het beding waarop [geïntimeerde] zich beroept oneerlijk dan wel onredelijk bezwarend is.

3.15. [geïntimeerde] heeft primair het verweer gevoerd dat het bedoelde beding geen algemene voorwaarde is, althans een kernbeding, waarop artikel 6:233 BW en de Richtlijn niet van toepassing zijn. Het hof verwerpt dat verweer. Artikel 3 van Richtlijn 93/13/EEG is van toepassing op bedingen in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (lid 1). Over de bedingen in de “Summary of fare rules”, waarvan het beding dat de ticket non-refundable is deel uitmaakt, is niet afzonderlijk onderhandeld. De tekst daarvan was immers bij het sluiten van de overeenkomst al door [geïntimeerde] opgesteld en [appellant] heeft daarop geen invloed kunnen uitoefenen. De omstandigheid dat [appellant] ook kon kiezen voor een tariefvariant van de overeenkomst waarbij de ticketprijs wel refundable was, maar deze prijs hoger was, doet aan toepasselijkheid van de Richtlijn op het bedoelde beding dat onderdeel van een andere voorwaardenset uitmaakte, niet af. Overigens geldt afdeling 6.5.3 BW ook in situaties waarin de consument kan kiezen tussen variaties in verschillende voorwaarden (Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 6 BW aan de Richtlijn oneerlijke bedingen, Kamerstukken II 1998/99, 26470, nr 5, p.2,). Anders dan door [geïntimeerde] is aangevoerd, is van een kernbeding geen sprake. De regeling dat de ticketprijs verschuldigd blijft (ook in situaties waarin de reiziger de reis annuleert), betreft niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Dat zijn de prestatie waartoe [geïntimeerde] als luchtvervoerder zich heeft verbonden (die gekenmerkt wordt door vertrekplaats, bestemming, tijdstip van vervoer en het aantal te vervoeren personen) en de prijs die voor die prestatie betaald moet worden. De omstandigheid dat de prijs hoger kan zijn als voor een ander type ticket wordt gekozen dan de “lowest price”, maakt de bedoelde annuleringsregeling nog geen onderdeel van de prijs in vorenbedoelde zin.

3.16. Voor de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding is het van belang vast te stellen dat op grond van artikel 6:237 onder i BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn het beding in algemene voorwaarden dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst. Deze bepaling ziet op zogenoemde annuleringsbedingen. Het gaat hier om de gevolgen van uitoefening van een contractueel recht tot annuleren of opzeggen en niet om een tekortkoming, dus het boetebeding als bedoeld in artikel 6:91-94 BW komt niet in beeld. Naar het oordeel van het hof is artikel 6:237 onder i BW op het beding waarop [geïntimeerde] zich beroept in elk geval naar analogie van toepassing. Dat beding houdt immers in dat de wederpartij van [geïntimeerde] de overeenkomst die zij met [geïntimeerde] is aangegaan, mag opzeggen, maar de ticketprijs verschuldigd blijft. Het komt erop neer dat [geïntimeerde] ontheven is van haar verplichting tot het (doen) uitvoeren van de (vervoers)overeenkomst maar aanspraak kan blijven maken op de geldsom die met de ticketprijs gemoeid is. Het is in lijn hiermee om van [geïntimeerde] te verlangen dat zij aannemelijk maakt dat het beding niet onredelijk bezwarend is.

3.17. Of het beding onredelijk bezwarend is dan wel oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG hangt mede af van de vraag of het beding ten nadele van de consument een "aanzienlijke verstoring van het evenwicht" tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt. Een belangrijk gezichtspunt daarbij is de inhoud van het toepasselijke nationale recht, dat zou gelden als partijen op dit punt geen regeling hadden getroffen.

3.18. Tussen partijen is, hetgeen tussen hen in confesso is, een overeenkomst tot personenvervoer door de lucht als bedoeld in artikel 8:1390 BW gesloten. Op grond van artikel 8:1410 lid 1 BW is bij zo’n overeenkomst de wederpartij van de vervoerder steeds bevoegd de overeenkomst op te zeggen. Het andersluidende standpunt van [geïntimeerde] over het Nederlandse recht is dus onjuist. De opzeggende wederpartij is echter ingevolge de tweede volzin van artikel 8:1410 lid 2 BW wel verplicht de vervoerder de schade te vergoeden die deze ten gevolge van de opzegging lijdt.

3.19. Bij toepassing van het nationale (Nederlandse) recht zou [appellant] dus gehouden zijn de schade te vergoeden die [geïntimeerde] als luchtvaartmaatschappij door zijn opzegging lijdt. Die schade omvat in beginsel gemiste inkomsten, immers ook gederfde winst komt voor vergoeding in aanmerking, te verminderen met uitgaven die als een gevolg van de opzegging niet gedaan behoeven te worden. In de regel zal de luchtvervoerder door de opzegging van zijn wederpartij bij het doorgaan van de vlucht niet tot nauwelijks kosten besparen. Bespaarde kosten kunnen zich wel voordoen bij uitgaven die gekoppeld zijn aan de persoon van de reiziger en niet behoeven te worden voldaan als die reiziger niet komt opdagen en vervoerd behoeft te worden. Te denken valt daarbij aan belastingen die alleen verschuldigd zijn als de persoon op wie deze betrekking heeft, daadwerkelijk vervoerd wordt. Voor de beoordeling van de omvang van de schade zal de vraag echter vooral zijn of de vervoerder bij opzegging door zijn wederpartij al of niet in staat is om de geboekte stoel(en) wederom te verkopen waardoor hij zijn schade, bestaande uit de gemiste inkomsten, navenant kan verminderen.

3.20. Het gaat hier om een toetsing van het door [geïntimeerde] ingeroepen beding in het algemeen. [geïntimeerde] behoeft niet aan te tonen dat zij in het concrete geval niet in staat is gebleken de stoelen die door de opzegging door [appellant] vrijkwamen, opnieuw te verkopen dan wel tegen een lagere prijs. Wel mag van [geïntimeerde] worden gevraagd inzicht te bieden in de mogelijkheden en kansen (in het algemeen) om door annulering van geboekte vluchten vrijgekomen stoelen opnieuw te verkopen. [geïntimeerde] heeft slechts in algemene zin gesteld dat als restitutie op vliegtickets bij annulering in alle gevallen mogelijk is, zij nooit enige economisch haalbare planning van haar vluchten zou kunnen realiseren omdat zij, als bijvoorbeeld een groot deel van de passagiers van een bepaalde vlucht zijn boeking zou annuleren met volledige restitutie, wel de kosten van de vlucht zou hebben maar niet de inkomsten waarvan zij is uitgegaan. Zoals hiervoor al aangestipt, lijkt [geïntimeerde] dan niet in ogenschouw te nemen dat voor haar de mogelijkheid bestaat stoelen die door annulering zijn vrijgekomen, opnieuw te verkopen. Een omstandigheid die hierbij een rol kan spelen is hoeveel tijd gelegen is tussen het moment van annulering en vertrekdatum. Het hof acht het wenselijk dat [geïntimeerde] zich meer in het bijzonder over deze aspecten alsnog uitlaat, alvorens definitief over de onredelijk bezwarendheid dan oneerlijkheid te beslissen.

3.21. Het voorgaande laat onverlet dat nog vele andere aspecten een rol spelen bij de vraag of de contractuele regeling dat (bepaalde) vliegtickets “non-refundable” zijn als onredelijk bezwarend dan wel oneerlijk moet worden aangemerkt. Genoemd kunnen in dat verband worden de omstandigheid dat [appellant] kon kiezen voor een (duurdere) ticket waarop wél onbeperkt “refund” wordt gegeven – [geïntimeerde] heeft dit aspect meermaals benadrukt, alsmede dat [appellant] een annuleringsverzekering zou hebben kunnen afsluiten. Over deze andere aspecten behoeven partijen zich vooralsnog niet nader uit te laten.

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, vergezeld van hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.26 omschreven doel zullen verschijnen voor het hof in het Paleis van Justitie, IJdok 25 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip;

verwijst de zaak naar de rol van 29 mei 2018 voor opgave door partijen van hun verhinderdagen ten behoeve van de vaststelling van voormelde comparitie van partijen in de periode van juli 2018 en met september 2018;

bepaalt dat [geïntimeerde] uiterlijk drie weken vóór de hiervoor bedoelde comparitie van partijen een akte zal kunnen nemen teneinde in te gaan op de vraagpunten hiervoor onder 3.24 vermeld;

bepaalt dat [appellant] binnen twee weken na het indienen van de akte van [geïntimeerde] daarop mag reageren in een antwoord-akte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.E. Molenaar en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.

3.24. Het verdient aanbeveling dat in de eerste plaats [geïntimeerde] ingaat op de vraagpunten die hierboven in de overwegingen 3.11, 3.13, 3.20, 3.21 en 3.23 zijn vermeld, te weten:

- (3.11) uitleg over de regels die zijn toegepast bij de vaststelling dat de tickets van de terugreis “non-refundable” waren en hoe zij de ingehouden “penalty” voor het overige precies heeft berekend;

- (3.13) hoe het hof het bedrag moet vaststellen dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn, indien geoordeeld wordt dat het voor [appellant] niet duidelijk behoefde te zijn dat hij bij annulering de gehele ticketprijs verschuldigd was;

- (3.20) of en hoe zij in het algemeen verdisconteert dat zij de stoelen die door annulering zijn vrijgekomen opnieuw kan verkopen en of daarbij een rol speelt op welke termijn de ticket is geannuleerd;

- (3.21) de voormelde uitspraak van het Bundesgerichtshof van 20 maart 2018;

- (3.23) of en hoe zij bij de vaststelling van de “penalty” van € 5.031,= heeft meegewogen dat de stoelen die [appellant] geboekt had opnieuw konden worden verkocht.

[geïntimeerde] zal een akte mogen nemen waarin zij op genoemde punten ingaat. Deze akte dient uiterlijk drie weken vóór de hierna te noemen comparitie van partijen te worden ingediend.

3.25. Daarna zal [appellant] op de akte van [geïntimeerde] bij antwoordakte mogen reageren. [appellant] zal zijn antwoordakte uiterlijk één week voor de hierna te noemen comparitie moeten indienen.

3.26. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten. Het hof wenst bij die gelegenheid de aktes met partijen te bespreken die zij hebben ingediend. De comparitie zal tevens worden benut voor het onderzoeken van de mogelijkheid van een minnelijke regeling tussen partijen. Met het oog daarop wordt partijen verzocht zelf te verschijnen dan wel zich door (een) perso(o)n(en) te laten vertegenwoordigen die gevolmachtigd is/zijn een schikking aan te gaan.

3.27. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.