ECLI:NL:GHAMS:2018:1473
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.197.937/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV 15-14632 en CV 15-19042
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 mei 2018
inzake
1 [X] , wonende te [woonplaats] ;
2. [appellant sub 2] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
3. [appellant sub 3] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
4. [appellant sub 4] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
5. [appellant sub 5] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
6. [appellant sub 6] , wonende te [woonplaats] ;
7. [appellant sub 7] , wonende te [woonplaats] ;
8. [appellant sub 8] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
9. [appellant sub 9] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
10. [appellant sub 10] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
11. [appellant sub 11] , wonende te [woonplaats] ;
12. [appellant sub 12] , wonende te [woonplaats] ;
13. [appellant sub 13] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
14. [appellant sub 14] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
15. [appellant sub 15] , wonende te [woonplaats] ;
16. [appellant sub 16] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
17. [appellant sub 17] , wonende te [woonplaats] ;
18. [appellant sub 18], wonende te [woonplaats] ;
79. [appellant sub 19] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
20. [appellant sub 20] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
21. [appellante sub 21] , wonende te [woonplaats] ;
22. [appellant sub 22] , wonende te [woonplaats] ;
23. [appellant sub 23] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
24. [appellante sub 24] , wonende te [woonplaats] ;
25. [appellante sub 25] , wonende te [woonplaats] ;
26. [appellant sub 26] , wonende te [woonplaats] ;
27. [appellant sub 27] , wonende te [woonplaats] ;
28. [appellant sub 28] , wonende te [woonplaats] ;
29. [appellant sub 29] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
30. [appellant sub 30] , wonende te [woonplaats] ;
31. [appellant sub 31] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
32. [appellant sub 32] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
33. [appellant sub 33] , wonende te [woonplaats] ;
34. [appellant sub 34] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
35. [appellant sub 35] , wonende te [woonplaats] ;
36. [appellant sub 36] , wonende te [woonplaats] ;
37. [appellant sub 37] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
38. [appellant sub 38] , wonende te [woonplaats] ;
39. [appellant sub 39] , wonende te [woonplaats] ;
40. [appellant sub 40] , wonende te [woonplaats] ;
41. [appellant sub 41] , wonende te [woonplaats] ;
42. [appellant sub 42], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
43. [appellant sub 43], wonende te [woonplaats] ;
44. [appellant sub 44] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
45. [appellant sub 45] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
46. [appellant sub 46] wonende te [woonplaats] ;
47. [appellant sub 47] , wonende te [woonplaats] ;
48. [appellant sub 48] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
49. [appellant sub 49] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
50. [appellant sub 50] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
51. [appellant sub 51] , wonende te [woonplaats] ;
52. [appellant sub 52] , wonende te [woonplaats] ;
53. [appellant sub 53] , wonende te [woonplaats] ;
54. [appellant sub 54] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
55. [appellant sub 55] , wonende te [woonplaats] ;
56. [appellant sub 56] , wonende te [woonplaats] ;
57. [appellant sub 57], wonende te [woonplaats] ;
58. [appellant sub 58] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
59. [appellante sub 59] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
60. [appellant sub 60] , wonende te [woonplaats] ;
61. [appellant sub 61] , wonende te [woonplaats] ;
62. [appellant sub 62] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
63. [appellant sub 63] , wonende te [woonplaats] ;
64. [appellant sub 64] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
65. [appellant sub 65] , wonende te [woonplaats] ;
66. [appellant sub 66] , wonende te [woonplaats] ;
67. [appellant sub 67] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
68. [appellant sub 68] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] :
69. [appellant sub 69] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
70. [appellante sub 70] , wonende te [woonplaats] ;
71. [appellant sub 71] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
72. [appellant sub 72] , wonende te [woonplaats] ;
73. [appellant sub 73], wonende te [woonplaats] ;
74. [appellant sub 74] , wonende te [woonplaats] ;
75. [appellant sub 75] , wonende te [woonplaats] ;
76. [appellant sub 76] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
77. [appellant sub 77] , wonende te [woonplaats] ;
78. [appellant sub 78] , wonende te [woonplaats] ;
79. [appellant sub 79] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
80. [appellant sub 80] , wonende te [woonplaats] ;
81. [appellant sub 81] (voorheen genaamd: […] ), wonende te [woonplaats] ( [land] );
82. [appellant sub 82] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
83. [appellante sub 83] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
84. [appellant sub 84] , wonende te [woonplaats] ;
85. [appellant sub 85] , wonende te [woonplaats] ,
86. [appellant sub 86] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
87. [appellant sub 87], wonende te [woonplaats] ;
88. [appellant sub 88] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
89. [appellant sub 89] , wonende te [woonplaats] ;
90. [appellant sub 90] , wonende te [woonplaats] ;
91. [appellant sub 91], wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
92. [appellant sub 92] , wonende te [woonplaats] ;
93. [appellant sub 93] , wonende te [woonplaats] ;
94. [appellant sub 94] , wonende te [woonplaats] ;
95. [appellant sub 95] , wonende te [woonplaats] ;
96. [appellant sub 96] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
97. [appellant sub 97] , wonende te [woonplaats] ;
98. [appellant sub 98] , wonende te [woonplaats] ;
99. [appellant sub 99] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
100. [appellant sub 100] , wonende te [woonplaats] ;
101. [appellant sub 101] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
102. [appellant sub 102] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
103. [appellant sub 103] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
104. [appellant sub 104] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
105. [appellant sub 105] , wonende te [woonplaats] ;
106. [appellant sub 106] , wonende te [woonplaats] ;
107. [appellant sub 107] , wonende te [woonplaats] ;
108. [appellant sub 108], wonende te [woonplaats] ( [land] );
109. [appellant sub 109] , wonende te [woonplaats] ;
110. [appellant sub 110] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
111. [appellant sub 111] , wonende te [woonplaats] ;
112. [appellant sub 112], wonende te [woonplaats] ;
113. [appellant sub 113], wonende te [woonplaats] ;
114. [appellant sub 114] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
115. [appellant sub 115] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
116. [appellant sub 116] , wonende te [woonplaats] ;
117. [appellant sub 117] , wonende te [woonplaats] ;
118. [appellant sub 118] , wonende te [woonplaats] ( [land] );
119. [appellant sub 119] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
120. [appellant sub 120] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
121. [appellant sub 121] , wonende te [woonplaats] ;
122. [appellant sub 122] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
123. Appellanten worden hierna [X] c.s. genoemd, geïntimeerden KLM respectievelijk VNV.
[X] c.s zijn bij dagvaarding van 1 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van drie kantonrechters in de rechtbank Amsterdam van 4 april 2016 (hierna: de rechtbank), onder bovenvermelde zaaknummers gewezen tussen onder anderen [X] c.s. als eisers en KLM en VNV als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord aan de zijde van KLM en van VNV, met producties;
- akte namens [X] c.s.;
- antwoordakte namens KLM en VNV.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 februari 2018 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. De Graaf voornoemd alsmede door mr. M.J.M.T. Keulaerds, advocaat te Den Haag, KLM door mr. Van Slooten voornoemd alsmede door mr. J.W. Boelhouwer, advocaat te Amsterdam, en VNV door mr. Stege voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten behoeve van het pleidooi zijn nadere producties ingebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] c.s hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:
Primair
i) zal verklaren voor recht dat [X] c.s. met ingang van 1 januari 2014, althans per een door het hof vast te stellen datum, op de voet van artikel 7: 663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM en dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen [X] c.s. en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM;
ii) zal verklaren voor recht a) primair: dat [X] c.s. per de datum van overgang van onderneming met behoud van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit een plaats hebben op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM, zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers;b) subsidiair: dat [X] c.s. in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM - waaronder mede worden begrepen: de dochterondernemingen van KLM - in de periode na de datum van overgang van onderneming worden geacht een plaats op de senioriteitslijst van de vliegers van KLM te hebben op basis van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit, zonder dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen KLM- en Martinair-vliegers;
iii) KLM zal veroordelen om [X] c.s. binnen twintig dagen na betekening van het arrest schriftelijk aan te bieden om binnen uiterlijk negentig dagen na het aanbod tewerkgesteld te worden bij of ten behoeve van KLM met behoud van de laatstelijk bij Martinair vervulde functie en het bestaande functieniveau, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat KLM niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
iv) KLM zal veroordelen om in het onder iii) bedoelde schriftelijke aanbod de in artikel 7:655 lid 1 sub a t/m m BW genoemde gegevens op te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat KLM niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
v) voor recht zal verklaren dat KLM in strijd met de normen van art. 7:611 BW en/of artikel 6:162 BW heeft gehandeld door vóór en ná de datum van overgang van onderneming (jegens [X] c.s.) te handelen alsof geen overgang van onderneming van Martinair naar KLM heeft plaatsgevonden en na te laten [X] c.s. tijdig, voldoende en juist te informeren over hun rechten in het kader van die overgang, en te bepalen dat KLM aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;
Subsidiair
vi) KLM zal veroordelen om [X] c.s., op grond van artikel 2.2 jo. 2.3 RVA, binnen twintig dagen na betekening van het in deze procedure te wijzen arrest, schriftelijk aan te bieden om binnen uiterlijk negentig dagen na het aanbod in dienst te treden van KLM, op grond van de voorwaarden van het RVA, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat KLM niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
vii) KLM zal veroordelen om in het schriftelijke aanbod de in artikel 7:655 lid 1 sub a t/m m BW genoemde gegevens op te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat KLM niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
viii) voor recht zal verklaren dat KLM in strijd met het RVA heeft gehandeld door [X] c.s. niet per of na 1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst aan te bieden en dat KLM aansprakelijk is voor de daardoor door [X] c.s. geleden schade, op te maken bij staat;
Meer subsidiair
ix) KLM zal veroordelen om [X] c.s. binnen twintig dagen na betekening van het vonnis een arbeidsovereenkomst aan te bieden die ingaat uiterlijk negentig dagen na de dag waarop het aanbod is gedaan en waarvan de arbeidsvoorwaarden in lijn zijn met de inhoud van het Ringvaartakkoord; Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
x) VNV zal veroordelen de uit de gehele of gedeeltelijke toewijzing van vorderingen i) t/m ix) voortvloeiende gevolgen te gehengen en te gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat VNV niet volledig aan deze veroordeling voldoet;
xi) KLM en VNV te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.
KLM en VNV hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.37 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover geklaagd wordt over de onvolledigheid dan wel onjuistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden zal het hof daarop, voor zover nodig, hierna terugkomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Algemeen
2.1 VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (WCAO). Zij heeft een dekkingspercentage van ruim 90% onder de (KLM en Martinair) piloten.
2.2 [X] c.s. zijn allen (ex-)medewerkers van Martinair Holland N.V. en zijn of waren lid van VNV.
2.3 KLM is in 1919 opgericht en vormt met Air France na de fusie in 2004 de Air France KLM-Groep (verder de KLM-Groep). Tot de KLM-Groep behoren ook de 100% dochtervennootschappen KLM Cityhopper en Transavia. KLM heeft circa 32.000 werknemers, onder wie ongeveer 2.650 vliegers. De KLM-Groep heeft onder meer een passagiersdivisie (verder te noemen: passagedivisie) en de vrachtdivisie AFKL Cargo.
2.4 Martinair is in 1958 opgericht en heeft als activiteit (gehad) passagiersluchtvaart en vrachtvervoer, ondergebracht in aparte divisies. Het vrachtvervoer handelt onder de naam Martinair Cargo (verder ook: MAC). Martinair had tot voor kort 220 fte piloten in dienst, deze piloten zijn allen vrachtvliegers.
2.5 In 1964 heeft KLM 50% van de aandelen in Martinair verworven. Per 31 december 2008 heeft KLM de resterende 50% van de aandelen in Martinair verkregen. Sindsdien is KLM enig aandeelhouder van Martinair.
2.6 Martinair heeft thans nog enkele dochtermaatschappijen: Martinair Flight Academy en het technisch onderhoudsbedrijf RJC. De directie van Martinair bestaat uit twee directeuren, zijnde gedetacheerde medewerkers van KLM. Er is geen Raad van Commissarissen (RvC), maar een Management Review Meeting (MRM) met minder vergaande bevoegdheden dan een RvC.
2.7 Op dit moment heeft Martinair 4vliegtuigen tot haar beschikking. Dat zijn alle zogeheten Full Freighter-toestellen (verder ook: FF-toestellen), die uitsluitend bestemd zijn voor vracht. KLM heeft geen FF-toestellen meer in haar operationele vloot. Martinair vervoert de vracht uitsluitend voor andere (luchtvaart)maatschappijen, voornamelijk op vaste routes.
Integratie KLM (Cargo) en Martinair (Cargo)
2.8 Vanaf 2005 is Martinair gedurende vele jaren verlieslatend geweest. Na jaren van aanhoudende verliezen, reductie van vliegtuigen en afstoten van dochterondernemingen, is een onderzoek naar de levensvatbaarheid van Martinair uitgevoerd, waarbij is geadviseerd dat Martinair zich moest richten op de intercontinentale passagevluchten (long haul) en vrachtvervoer. De korte vluchten (short haul) zouden moeten worden gestaakt, waartoe Martinair heeft besloten.
2.9 Vanaf 2007 zijn van de zijde van KLM uitingen gedaan, inhoudend de wens om tot integratie van de vrachtactiviteiten van KLM met die van MAC te komen. Nadat KLM eind 2008 enig aandeelhouder van Martinair was geworden, zijn vanaf begin 2009 Martinair Cargo en AFKL Cargo langzamerhand geïntegreerd. In 2009 zijn de eerste onderdelen samengevoegd (ook wel de eerste commerciële integratie genoemd). De betrokken medewerkers (grondpersoneel) van Martinair zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen en zijn ingezet op soortgelijke werkzaamheden.
2.10 In de loop van 2010 heeft een tweede commerciële integratie van Martinair en KLM plaatsgevonden, waarbij (onder meer) het commerciële netwerk van de vracht-afdelingen is geïntegreerd en de zogenoemde bellies and combis first-strategie werd geïntroduceerd. Daarbij wordt bekeken of de aangeboden vracht vervoerd kan worden in (de buik van) de passagevliegtuigen of in vliegtuigen met een combinatie van passage en vracht. Pas als dat niet mogelijk blijkt, wordt een FF-toestel ingezet.
2.11 In september 2010 heeft Martinair besloten de passagediensten op termijn te laten vallen. Martinair heeft haar passagedivisie ook daadwerkelijk per 1 november 2011 gestaakt. De overgebleven passagevliegtuigen van Martinair zijn afgestoten. Martinair heeft de vrachtafdeling voortgezet.
2.12 In de loop van 2011 is de derde commerciële integratie doorgevoerd, waarbij de commerciële organisatie van Martinair Cargo en AFKL Cargo volledig zijn samengevoegd. Vanaf september 2012 voeren AFKL Cargo en Martinair Cargo samen één logo, waarin de namen van beide ondernemingen voorkomen. Dit logo staat op de FF-toestellen, die KLM aan Martinair heeft afgestaan. Op het toestel van Martinair Cargo staat slechts het Martinair-logo.
2.13 Per 1 januari 2013 is de directie van Martinair gewijzigd. Sindsdien bestaat deze uit twee leidinggevende medewerkers van KLM Cargo. In maart 2013 is de Raad van Commissarissen van Martinair opgeheven en vervangen door de (eerdergenoemde) MRM.
2.14 Na de voltooiing van de commerciële integratie is besloten om een verdere operationele samenwerking tussen KLM en Martinair te realiseren. De afdelingen die niet direct bij een zogenaamde Operating Carrier horen zijn onderdeel van KLM geworden. Ongeveer 65 medewerkers zijn naar KLM overgegaan.
2.15 Na de voltooiing van de operationele samenwerking in 2013/2014 is Martinair Cargo een zogeheten Operating Carrier, die ACMI-contracten (Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance) sluit. Dat impliceert dat Martinair geen ‘eigen’ vracht meer vervoert, maar door andere luchtvaartmaatschappijen als vervoerder wordt ingeschakeld. Martinair levert dan het vliegtuig (aircraft), de vliegers (crew), terwijl het onderhoud (maintenance) en verzekering (insurance) voor haar rekening komt. Een vereiste om een Operating Carrier te mogen zijn is het bezitten van een zogenaamde Air Operators Certificate (een AOC).
2.16 Martinair verleent alleen nog de door de luchtvaartwetgeving voor de AOC vereiste “vluchtgebonden” diensten. Alle andere activiteiten zijn door Martinair bij KLM ondergebracht en de betrokken (grond-)medewerkers zijn per 1 januari 2014 bij KLM in dienst getreden. Het ondersteunend personeel wordt door KLM gedetacheerd bij Martinair. Martinair heeft dan nog slechts vrachtvliegers (circa 220 fte) in dienst.
2.17 KLM en/of AFKL Cargo koopt sinds 1 januari 2014 een vooraf gegarandeerd aantal vlieguren bij Martinair in tegen een jaarlijks vooraf vast te stellen tarief, waarbij de brandstofkosten en de overige vlucht-gerelateerde kosten worden vergoed met een opslag van 3%. Martinair betaalt aan KLM een vergoeding voor de door KLM geleverde (commerciële en ondersteunende) diensten. Martinair heeft gedurende enige tijd ook voor derden, waaronder Etihad Airways en Kenya Airways, vracht vervoerd. In 2014 zijn die contracten geëindigd.
De collectieve regelingen tussen KLM en VNV
2.18 Binnen de vliegwereld wordt aan functieniveau, senioriteit en anciënniteit veel belang gehecht. Aan de hand van de datum van indiensttreding wordt de anciënniteit vastgesteld (met daaraan gekoppelde bijzondere rechten) en de plaats op een bij een bepaalde functie behorende senioriteitslijst. Senioriteit heeft voorts consequenties voor uitzending, stationering, plaatsing op de IPB-lijsten (“Indien Plaats Beschikbaar”-vliegen) en detachering. Anciënniteit is bepalend voor ontslag ten gevolge van inkrimping van de vliegers. In het algemeen verliest men zijn anciënniteit en senioriteit als men van luchtvaartmaatschappij wisselt.
Het zogenoemde “horizontaal overstappen” (veranderen van werkgever met behoud van anciënniteit en senioriteit) komt zelden voor.
2.19 Nadat in september 2010 Martinair bekend maakte dat zij per 1 november 2011 zou stoppen met de volledige passagedivisie (i.e. de long haul, de short haul was al gestaakt) en dat zij zich verder zou concentreren op vrachtvervoer in Martinair Cargo, zijn tussen Martinair, KLM en de vakverenigingen (waaronder VNV) voor de medewerkers van Martinair regelingen getroffen.
2.20 Het cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft hun een startersfunctie aangeboden. Deze medewerkers hebben hun anciënniteit en senioriteit níet behouden. Een deel van de medewerkers is terug uitgeleend aan Martinair, tot aan het staken van de passagevluchten per 1 november 2011. Sindsdien vliegen zij op KLM-vluchten. Hun salaris wordt door Martinair aangevuld tot de hoogte van het oude loon.
2.21 Met betrekking tot de opvang van de vliegers (passage- en vrachtdivisie) is in september 2011 het zogenaamde Ringvaartakkoord gesloten. Het akkoord had de status van cao. In het Ringvaartakkoord is door Martinair, KLM en VNV als uitgangspunt afgesproken dat alle vliegers van Martinair, zowel van de passagedivisie als de vrachtdivisie, in de gelegenheid werden gesteld per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden.
2.22 De senioriteit van deze vliegers werd per categorie bepaald op 1 januari 2011 respectievelijk 1 november 2011 en 2 november 2011. Het akkoord omvatte afspraken omtrent mogelijkheden om (eerder) over te stappen van Martinair naar KLM, regelingen ten aanzien van salaris en pensioenen en een doorstroomregeling.
2.23 Het Ringvaartakkoord maakt onderscheid in drie categorieën: 1. Vrijwillige overstappers - vliegers van Martinair (passage en vracht) die op vrijwillige basis tussen 1 november en 31 december 2011 bij KLM in dienst kunnen treden. Voor deze groep was 67 fte bij KLM beschikbaar. Het aantal 67 fte is vastgesteld aan de hand van de boventalligheid bij Martinair per 1 november 2011. De datum indiensttreding wordt voor deze overstappers collectief vastgesteld op 1 november 2011. Deze overstappers worden in de startersfunctie (van co-co-piloot) op passagevluchten ingezet en als senioriteitsdatum bij KLM geldt 1 januari 2011. 2. Aangewezen overstappers (indien onvoldoende vrijwillige overstappers zich melden, kan Martinair vliegers aanwijzen) - vliegers in dienst van Martinair, die in de periode 1 november 2011 tot 1 januari 2014 bij KLM gedetacheerd worden. Zij zullen eveneens in de startersfunctie werkzaam zijn op passagevluchten en als senioriteitsdatum bij KLM geldt voor hen (met terugwerkende kracht) 1 november 2011. 3. Rood label vliegers/de vrachtvliegers, die tot 1 januari 2014 bij Martinair werkzaam blijven in hun oude functie en vanaf die datum bij KLM in dienst treden. Voor deze groep geldt als senioriteitsdatum (met terugwerkende kracht) 2 november 2011.
2.24 Per 1 november 2011 zijn 71 vliegers - 5 gezagvoerders en 66 co-piloten, totaal 67 fte - in dienst van KLM getreden. De vliegers kwamen van zowel de passagedivisie (18) als de vrachtdivisie (49) van Martinair. De vliegers kregen bij KLM een startersfunctie. Er zijn ongeveer 20 vliegers van Martinair afgewezen, omdat er te weinig plaatsen voor alle solliciterende vliegers waren.
2.25 Het Ringvaartakkoord had geen einddatum. Het bevatte een regeling omtrent opzegging, die - kort gezegd - bepaalde dat partijen de visie voorstonden dat geen sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW en dat indien daarover door of namens werknemers van Martinair een rechtszaak zou worden aangespannen, het Ringvaartakkoord kon worden opgezegd. De vliegers die dan al in dienst van KLM waren getreden, bleven in dienst met bijzondere (pensioen-) aanspraken
2.26 In het voorjaar van 2013 heeft Stichting Cockpitbelangen, die de belangen van werknemers van Martinair vertegenwoordigt, vorderingen uit hoofde van artikel 7:663 BW jegens KLM en VNV ingesteld. De procedure heeft gediend voor de rechtbank Amsterdam.
2.27 Op 31 oktober 2013 heeft VNV het Ringvaartakkoord opgezegd tegen 31 december 2013, onder verwijzing naar de verschillende procedures namens Martinair-medewerkers. Op 28 november 2013 hebben KLM, VNV en Martinair ex artikel 96 Rv de kantonrechter de vraag voorgelegd of - nu partijen in het Ringvaart-akkoord hebben nagelaten een afspraak te maken over een opzegtermijn - het Ringvaart-akkoord als gevolg van de opzegging door VNV met ingang van 31 december 2013 zou eindigen. De kantonrechter heeft deze vraag bij vonnis van 23 december 2013 positief beantwoord (JAR 2014/25).
2.28 KLM, Martinair en VNV hebben op 2 december 2013 een nieuw akkoord gesloten, het zogenoemde Steigenberger-akkoord (hierna: het SBA). De Martinairafdeling van de ledenraad van de VNV heeft niet ingestemd met het SBA Dit akkoord is niet in werking getreden.
2.29 Bij dagvaarding in kort geding voor de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft de Stichting Algemeen Vlieger Belang (verder AVB) KLM gedagvaard en gevorderd dat KLM wordt veroordeeld het Ringvaartakkoord ook na 1 januari 2014 integraal op de vliegers van Martinair toe te passen. Subsidiair heeft AVB gevorderd dat KLM de normatieve bepalingen uit het Ringvaartakkoord toepast op de werknemers van Martinair die aan het Ringvaartakkoord gebonden zijn als lid van VNV en/of door incorporatie in de arbeidsovereenkomst.
2.30 VNV is in die procedure tussengekomen. Bij vonnis van 27 december 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:8987) heeft de voorzieningenrechter de vordering van AVB afgewezen en die van VNV, inhoudende een verbod tot het in dienst nemen van vliegers van Martinair op basis van het Ringvaartakkoord, toegewezen. AVB heeft hoger beroep aangetekend, dat naderhand is ingetrokken.
2.31 KLM heeft de resterende (vracht)vliegers van Martinair per 1 januari 2014 geen arbeidsovereenkomst aangeboden.
2.32 Bij vonnis van 26 mei 2014 heeft de kantonrechter te Amsterdam geoordeeld dat bij de overgang van de passagevliegers van Martinair naar KLM géén sprake was van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 BW (ECLI:NL: RBAMS:2014:9338). In overeenkomstige zin is geoordeeld omtrent het cabinepersoneel (ECLI:NL: RBAMS:2014:1262).
2.33 Bij arrest van dit hof van 21 juli 2015 is het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van de passagevliegers bekrachtigd (ECLI:NL:GHAMS:2015:3004) en dit arrest heeft kracht van gewijsde gekregen.
2.34 Op 27 oktober 2014 hebben KLM en VNV het zogenoemde Instroom & Airbus Protocol (verder: het Protocol) gesloten. In het Protocol is niets opgenomen over een indiensttreding van vliegers van Martinair bij KLM. Het Protocol is als cao aangemeld en bepaalt: Dit protocol heeft een standaardkarakter. Voor zover bepalingen van het Ringvaart Akkoord zouden kunnen nawerken, ontzeggen Partijen hierbij die nawerking aan dergelijke bepalingen. Voorts komen Partijen hierbij volledigheidshalve overeen dat er ook geen sprake van nawerking is indien over een specifiek onderwerp uit het Ringvaart Akkoord niets meer is bepaald en het dus is vervallen.
2.35 Sedert 1 januari 2014 zijn bij KLM ongeveer 260 nieuwe vliegers in dienst getreden. Enkele appellanten hebben in de loop der tijd bij KLM gesolliciteerd, maar zijn niet aangenomen.
2.36 Er zijn nog ongeveer 100 vliegers bij Martinair in dienst. Er dreigt een (verdere) reorganisatie bij Martinair, als gevolg waarvan mogelijk een deel van de vrachtvliegers moet afvloeien dan wel in 2017 is afgevloeid. Een aantal vrachtvliegers is elders in dienst getreden, zonder behoud van senioriteit en/of anciënniteit en tegen andere arbeidsvoorwaarden.
3.1 [X] c.s. hebben, samen met 28 anderen, in eerste aanleg gevorderd dat KLM en VNV zullen worden veroordeeld overeenkomstig hetgeen hierboven onder primair en meer subsidiair is weergegeven. Zij hebben hiertoe aangevoerd dat primair sprake was van een overgang van onderneming, op grond waarvan eisers van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn getreden bij KLM en subsidiair dat KLM op grond van het goed werkgeverschap of op grond van artikel 6:162 BW gehouden was hun een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Van VNV werd gevorderd een dergelijke indiensttreding te gehengen en gedogen. Nadat KLM en VNV verweer hadden gevoerd heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat van een overgang van onderneming geen sprake was, en dat KLM niet op grond van het goed werkgeverschap of artikel 6:162 BW gehouden was een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de vier grieven. Grief 1 (randnummers 2.1 tot en met 2.118 memorie van grieven) heeft betrekking op de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Met grief 2 (randnummers 3.1 tot en met 3.47 memorie van grieven) betogen [X] c.s. dat de rechtbank het beroep op overgang van onderneming ten onrechte heeft afgewezen. Vervolgens (randnummers 4.1 tot en met 4.78 memorie van grieven) vorderen [X] c.s., subsidiair, bij wijze van vermeerdering van eis, dat het Ringvaartakkoord ten aanzien van hen moet worden nagekomen. Grief 3 (randnummers 5.1 tot en met 5.34 memorie van grieven) is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg ingestelde subsidiaire vordering. Grief 4 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering gericht tegen VNV en op de proceskostenveroordeling. Met grief 1 is hiervoor rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten; deze grief kan daarom verder onbesproken blijven.
3.2 Allereerst (I) is aan de orde of sprake is geweest van overgang van onderneming van de vrachtafdeling van Martinair naar KLM. Indien dat niet het geval is, dient de vraag (II) te worden beantwoord of [X] c.s. rechten kunnen ontlenen aan het Ringvaartakkoord. Als dat niet het geval is, komt aan de orde de vraag (III) of KLM verplicht is aan [X] c.s. op grond van het goed werkgeverschap dan wel op grond van artikel 6:162 BW een arbeidsovereenkomst aan te bieden, en dat VNV zich daartegen niet kan verzetten.
I. Overgang van onderneming
I-a Toetsingskader
3.3 Het hof overweegt dat van een overgang van onderneming met als gevolg dat de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en daar werkzame werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger als bedoeld in artikel 7:663 BW) sprake is als een economische eenheid, zijnde een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, die haar identiteit behoudt, overgaat, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Richtlijn 2001/23 (hierna: de Richtlijn) heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB L 201, blz. 88), gecodificeerd. Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, is of de desbetreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden criteria, verschilt naargelang de uitgeoefende activiteit en de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming, de vestiging of het desbetreffende onderdeel van een vestiging. In een situatie als de onderhavige, die de luchtvaartsector betreft, moet de overdracht van materieel van wezenlijk belang worden geacht om te beoordelen of sprake is van de “overgang van een vestiging” (HvJ EU Liikenne, C-172/99 en HvJ EU Air Atlantis C-160/14, 9 september 2015, JAR 2015/260). De omstandigheid dat de gestelde overgang van onderneming binnen concernverband plaatsvindt, maakt dit niet anders (HvJ EU Amatori, 6 maart 2014, JAR 2014/104, rov. 48).
I-b Toetsmoment
3.4 De vorderingen van [X] c.s., voor zover gebaseerd op overgang van onderneming, zijn er op gestoeld dat per 1 januari 2014, dan wel een door het hof vast te stellen ander moment, overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. [X] c.s. voeren aan dat zich in de loop van de tijd, naar het hof begrijpt in de periode van 2007 tot begin 2014, een reeks gebeurtenissen heeft voorgedaan, die tezamen zijn aan te merken als overgang van onderneming. Het hof merkt op dat niet is uitgesloten dat een reeks van gebeurtenissen die zich over langere tijd, zoals in casu: over een periode van een aantal jaren, heeft voorgedaan, een overgang van onderneming vormt. Overgang van onderneming brengt mee dat de rechten en plichten van de op dat moment aanwezige werknemers overgaan. Dat betekent dat een moment moet kunnen worden bepaald waarop die overgang een feit is. [X] c.s. noemen in dat verband primair 1 januari 2014, de datum vanaf wanneer MAC geen eigen vliegers meer heeft. Daarnaar gevraagd hebben zij bij pleidooi voor het hof verklaard dat deze datum is ingegeven door de in het Ringvaartakkoord genoemde datum, die waarop de Martinair-vliegers vrijwillig konden overstappen naar KLM. Indien overgang van onderneming wordt bepleit met als peildatum 1 januari 2014 ligt het minder voor de hand omstandigheden die zich vele jaren daarvóór hebben voorgedaan als belangrijke factor daarbij te beschouwen, hoewel dergelijke omstandigheden ook niet geheel buiten beschouwing hoeven te worden gelaten.
I-c Relevante factoren
3.5 [X] c.s voeren aan dat sprake is van een overgang van onderneming van de activiteiten van MAC naar KLM. Voor zover MAC nog zou zijn blijven bestaan, is het volgens [X] c.s. slechts een façade. MAC richt zich op het vrachtvervoer door de lucht, en is daarmee te beschouwen als een kapitaalintensieve onderneming. Van bijzonder belang voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming is daarom de vraag of de vliegtuigen waarmee het vrachtverkeer plaatsvond, zijn overgedragen aan KLM.
3.6.1 Er is geen enkel door MAC in 2008/2009 gebruikt vrachtvliegtuig rechtstreeks overgenomen door KLM. In 2008/2009 gebruikte MAC voor haar vrachtvervoer elf vliegtuigen, te weten vier zogenaamde Boeing 747-400 BCF-toestellen en zeven MD-11-toestellen. KLM gebruikte op dat moment voor haar vrachtvervoer vier toestellen, alle Boeing 747-400 ERF’s. In 2014 gebruikte MAC tien vliegtuigen, te weten drie ERF’s, één BCF en zes MD’s. KLM gebruikte geen aparte toestellen meer voor het vrachtvervoer. MAC gebruikte in 2014 drie ERF’s die op basis van lease via een interchange overeenkomst betrokken werden van KLM, en in de blauwe KLM-kleuren waren gespoten.
Op basis van deze gegevens kan niet worden vastgesteld dat de door MAC in 2009 gebruikte vliegtuigen op enig moment zijn overgedragen aan KLM. Het aantal door KLM gebruikte specifieke vrachttoestellen is in de periode 2009 tot 2014 teruggegaan van vier naar nul, zodat in ieder geval niet kan worden aangenomen dat enig door MAC gebruikt vliegtuig is overgegaan naar KLM. Ook indien de drie ERF-toestellen van KLM, die op grond van de interchange overeenkomst door MAC werden gebruikt, in 2014 zouden worden beschouwd als KLM-vliegtuigen, dan heeft voor KLM van 2009 tot 2014 een reductie plaatsgevonden van vier naar drie ERF-toestellen, en bij MAC een reductie van elf toestellen naar zeven, te weten van vier BCF’s naar één BCF en van zeven MD’s naar zes MD’s. Ook dan kan niet worden aangenomen dat sprake is geweest van een overdracht van vliegtuigen van MAC naar KLM.
3.6.2 [X] c.s. voeren in dat verband aan dat aan de in 3.6.1 genoemde veranderingen geen belang mag worden gehecht, omdat KLM als aandeelhouder (overwegende) invloed had op het aanschafbeleid door MAC van vliegtuigen. Zij stellen dat de directie van Martinair vanaf 1 januari 2013 bestaat uit (voormalige) KLM-managers, en dat het statutaire doel van Martinair mede omvat het dienen van de belangen van KLM. KLM heeft daar tegenover gesteld dat Martinair een eigen rechtspersoon is, met een eigen directie, eigen medezeggenschapsorganen en dat de beslissing aangaande de vloot door Martinair zelf is genomen, en niet door KLM, en dat de verkoop van de MAC-toestellen ook door Martinair is gedaan. Andere dochterondernemingen van KLM, zoals Transavia, hebben ook een statutaire bepaling die ertoe strekt mede het belang van de moedermaatschappij te dienen.
3.6.3 [X] c.s. voeren ten slotte aan dat directieleden of medewerkers van KLM uitingen hebben gedaan, die onderstrepen dat KLM de door MAC gebruikte vliegtuigen beschouwt als KLM-vliegtuigen, en dat dus wel degelijk moet worden aangenomen dat de MAC-vliegtuigen zijn overgegaan naar KLM. [X] c.s. wijzen in dat verband op de hulpactie na de orkaan die Sint Maarten trof, en waarbij KLM er melding van maakte een vliegtuig ter beschikking te hebben gesteld, terwijl dit een (rood) MAC vliegtuig betrof. KLM heeft daar tegen in gebracht dat KLM voor dat gebruik van het vliegtuig aan MAC heeft betaald, en dat dit onderstreept dat MAC en KLM gescheiden entiteiten betreffen. [X] c.s. hebben dit laatste onweersproken gelaten.
3.6.4 Het hof is van oordeel dat de door [X] c.s. aangevoerde omstandigheden met betrekking tot het gebruiksrecht van de vliegtuigen eerder een aanwijzing vormen voor de afwezigheid van een overgang van onderneming, dan voor de aanwezigheid daarvan.
3.7 [X] c.s. wijzen er op dat er bij MAC, afgezien van de vliegers, geen personeel is achtergebleven. De niet-vliegers zijn volgens [X] c.s. bij KLM in dienst getreden. KLM daarentegen voert aan dat de personeelsleden die de hoofdactiviteit van MAC - het vrachtvervoer door de lucht - verzorgen, dat zijn de vliegers, bij MAC in dienst zijn gebleven, en dat dat ook een aanwijzing is voor de afwezigheid van een overgang van onderneming. Verder wijst KLM er op dat van de ongeveer 1.000 personeelsleden van Martinair in 2008 er (slechts) 177 bij KLM in dienst zijn gekomen, en dat deze 177 werknemers bovendien overwegend andere werkzaamheden zijn gaan uitvoeren dan zij bij Martinair verrichtten. De door KLM genoemde getallen zijn door [X] c.s. niet weersproken. Wel betwisten [X] c.s. dat genoemde 177 werknemers bij KLM andere werkzaamheden zijn gaan verrichten dan zij bij Martinair deden. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de genoemde en niet weersproken getallen heeft bij Martinair een forse personeelsreductie plaatsgevonden. De realisatie daarvan is niet door KLM geschied, maar door Martinair. Voor de hoofdactiviteit van MAC, het vrachtvervoer door de lucht, zijn vliegers onmisbaar. Die vliegers zijn niet overgenomen door KLM. Die indiensttreding is, blijkens de inzet van de onderhavige procedure, de wens van [X] c.s., maar afgaande op de feitelijke situatie zijn de vliegers niet overgegaan. De al dan niet plaatsgevonden hebbende mutaties in het personeelsbestand van MAC wijzen naar het oordeel van het hof eerder op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een overgang van onderneming.
3.8 KLM heeft aangevoerd dat een cruciaal onderdeel voor het kunnen uitvoeren van vrachtvervoer door de lucht, te weten de landingsrechten voor de diverse luchthavens, bij Martinair is gebleven. Verder voert KLM aan dat de zogenaamde slots, de periodes waarbinnen geland en opgestegen mag worden, ook op naam van Martinair zijn gebleven en Martinair net als KLM ook een eigen vertegenwoordiger heeft in het orgaan dat deze slots verdeelt. [X] c.s. hebben erkend dat de landingsrechten bij Martinair zijn gebleven, maar hebben er op gewezen dat deze rechten niet overgedragen kúnnen worden. Vanwege die laatste omstandigheid achten [X] c.s. de kwestie van de landingsrechten niet relevant. [X] c.s. betwisten niet dat MAC nog steeds eigen slots heeft, maar stellen dat deze ook wel worden overgedragen aan KLM. KLM betwist dat laatste niet, maar voert aan dat het gebruikelijk is in de luchtvaartwereld dat vrijvallende slots binnen de groep van ondernemingen worden verdeeld en niet bij de concurrentie terecht komen; de overgenomen slots werden vervolgens door de passagedivisie van KLM gebruikt. Daar waar het gaat om landingsrechten en slots is het hof van oordeel dat de onderhavige situatie eerder past bij de afwezigheid van een overgang van onderneming, dan bij de aanwezigheid daarvan. Ook als landingsrechten niet overdraagbaar zijn geldt dat de landingsrechten onmisbaar zijn voor het kunnen uitoefenen van vrachtvervoer door de lucht. Het achterblijven van die rechten vormt dan een aanwijzing dat geen sprake is geweest van de overdracht van een zelfstandige economische activiteit.
3.9 [X] c.s. hebben gesteld dat KLM vliegbestemmingen van Martinair heeft overgenomen. KLM heeft daarentegen aangevoerd dat de overgrote meerderheid van vliegbestemmingen ongewijzigd bij Martinair is gebleven maar dat het van de klanten afhangt op welke bestemmingen gevlogen wordt. KLM wijst daarbij op het verschil in het door MAC en het door KLM verzorgde vrachtvervoer. Martinair vervoert geen personen meer, en verzorgt uitsluitend vrachtvervoer. Zij heeft daartoe enkele vrachtvliegtuigen in gebruik. KLM daarentegen heeft geen vrachtvliegtuigen, en het door KLM verzorgde vrachtvervoer geschiedt in de overblijvende ruimte van passagiersvliegtuigen: het ruim (de belly) en eventueel een gedeelte van het maindeck. KLM vervoert om die reden uitsluitend vracht naar bestemmingen waar passagiersvliegtuigen op vliegen. MAC vliegt daarentegen vooral op bestemmingen waar naartoe geen passagiersvluchten plaatsvinden. Volgens KLM was dat zo in 2007/2008, en is dat nog steeds zo. KLM heeft bevestigd dat gedurende drie maanden door MAC niet op Hong Kong is gevlogen, maar dat was een uitzondering, en slechts tijdelijk. Afgezien van de tijdelijke situatie in Hong Kong is KLM op geen enkele bestemming gaan vliegen waarop MAC gestopt was. [X] c.s. hebben het hiervoor weergegeven standpunt van KLM niet wezenlijk betwist. Het hof is, met KLM, van oordeel dat het door KLM verzorgde vrachtvervoer door de lucht niet geheel gelijk te stellen is met het vrachtvervoer zoals verricht door MAC. KLM vervoert (vrijwel) uitsluitend kleinere ladingen, die passen in het ruim van een passagiersvliegtuig, terwijl MAC ook grote voorwerpen vervoert, die in een passagiersvliegtuig niet passen, zoals Formule 1-auto’s. MAC richtte zich op dit deel van het vrachtvervoer in 2007/2008, en doet dat nog steeds. KLM heeft dat deel van het vrachtvervoer (de grotere voorwerpen) ook niet overgenomen.
Een en ander vormt eerder aanleiding te concluderen tot de afwezigheid van een overgang van onderneming, dan tot de aanwezigheid daarvan.
3.10 [X] c.s. hebben aangevoerd dat KLM de klanten van Martinair heeft overgenomen, waaronder de verkoopkantoren ten behoeve van die klanten. KLM heeft dit betwist en heeft aangevoerd dat een aantal grote operators, zoals UPS, zaken doen met vele luchtvaartmaatschappijen, en dat geen van die luchtvaartmaatschappijen exclusieve leverancier is. Het hof constateert dat MAC als zelfstandige entiteit in de markt aanwezig is gebleven, dat klanten afzonderlijk met MAC kunnen contracteren en dat ook regelmatig hebben gedaan: dat zijn niet meer zozeer bedrijven die zelf behoefte hebben aan vervoer, maar wel andere luchtvaarmaatschappijen. In het bijzonder heeft MAC KLM als klant en is wat dat betreft te beschouwen als belangrijke onderaannemer van door KLM geworven contracten. KLM en MAC werken ook kenbaar voor de buitenwereld nauw met elkaar samen, getuige bijvoorbeeld het logo waarin zowel de afkortingen van KLM als van Air France als die van MAC voorkomen. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van het onderdeel klanten er zowel omstandigheden bestaan die op de aanwezigheid als ook die op de afwezigheid van overgang van onderneming duiden.
3.11 [X] c.s. hebben gesteld dat de Airwaybill (verder: AWB) van Martinair is vervangen door de AWB van KLM. De AWB bepaalt wie verantwoordelijk is voor het juiste vervoer van de vracht. KLM heeft betwist dat Martinair geen AWB meer heeft: die bestaat nog, maar wordt niet meer gebruikt omdat MAC als operating carrier geen AWB nodig heeft. Daar staat tegenover dat MAC haar activiteiten slechts kan uitvoeren en ook uitvoert op grond van een aan MAC afgegeven Air Operator’s Certificate. Ook heeft Martinair een eigen door de overheid verstrekte exploitatievergunning, en is door een externe inspectie (Civil Aviation Authority The Netherlands, ILT) aangemerkt als zelfstandige Continuing Airworthiness Management Organisation. Wat dat betreft kan, anders dan [X] c.s. menen, niet worden geconcludeerd dat MAC haar zelfstandigheid als gevolg van een overgang van onderneming heeft verloren en slechts is te beschouwen als façade.
3.12 [X] c.s. hebben voorts gesteld dat KLM een groot aantal van de ondersteunende activiteiten van MAC heeft overgenomen, zoals de grondoperatie, de sleepdiensten, de IT-systemen, soft- en hardware, de website alsmede het feitelijke onderhoud van de MAC toestellen. KLM heeft voor een deel betwist dat hiervan sprake was. Zo is het onderhoud bij Part M bij Martinair gebleven net als de cargosleepdienst en ligt de verantwoordelijkheid voor het onderhoud en de verzekeringen bij MAC als operating carrier. Ook wijst KLM erop dat MAC-vliegers MAC-kleding dragen, hoewel [X] c.s. stellen dat ze KLM-uniformen moeten dragen. Voorts voert KLM aan dat Martinair een eigen crewplanningssysteem heeft, een eigen HR-systeem, een eigen veiligheidsmanagementsysteem en tot 2016 een eigen vluchtplanningssysteem had.. Anderzijds heeft KLM er op gewezen dat het juist is dat een aantal activiteiten van MAC zijn geïntegreerd met die van KLM, maar dat dat nog geen overgang van die activiteit betekent. Het hof oordeelt hierover als volgt. Ten aanzien van de ondersteunende taken, zoals sleepdiensten en onderhoud, heeft in ieder geval in de loop van de tijd een integratie plaatsgevonden van de destijds door Martinair verrichte activiteiten en die van KLM. Dat kan, maar hoeft niet te wijzen op een overgang van onderneming.
3.13 KLM ten slotte heeft er op gewezen dat de onderneming van Martinair ook voor het overige als zelfstandig bedrijf is blijven opereren, en geen onderdeel is geworden van KLM. Martinair heeft haar eigen bestuur dat alle beslissingen zelf neemt, sluit haar eigen cao’s, heeft haar eigen pensioenfonds, haar eigen medezeggenschapsorganen, en die medezeggenschapsorganen hebben ook geprocedeerd tegen Martinair. Deze omstandigheden zijn door [X] c.s. niet weersproken. Martinair heeft nog steeds haar eigen winst en verliesrekening en 58 vliegers, onder wie appellanten, hebben in rechte aanspraak gemaakt op een winstdeling gebaseerd op de door Martinair gemaakte winst. Dat wordt door [X] c.s. niet weersproken, maar [X] c.s. voeren aan dat de door MAC te maken winst slechts een kunstmatig karakter heeft.
3.14 Concluderend is het hof van oordeel dat, de hierboven besproken omstandigheden tegen elkaar afwegend, geen sprake is geweest van een overgang van onderneming van MAC naar KLM. Grief 2 faalt.
II. Ringvaart-akkoord
3.15 Het Ringvaartakkoord (verder ook: RVA) biedt de contractspartijen in artikel 18.2.1 de mogelijkheid het akkoord op te zeggen indien een of meer rechtszaken aanhangig worden gemaakt waarbij de inzet is dat werknemers van Martinair op grond van overgang van onderneming in dienst zijn getreden dan wel zullen treden van KLM. Niet in geschil is dat de procedure zoals aanhangig gemaakt door de Stichting Cockpitbelangen als zodanige rechtszaak heeft te gelden. Ook niet in geschil is dat VNV naar aanleiding hiervan op 31 oktober 2013 het RVA heeft opgezegd tegen 31 december 2013. In het kader van hun bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering stellen [X] c.s. dat deze opzegging door VNV nietig dan wel vernietigbaar is. [X] c.s. betogen hiertoe primair dat artikel 18.2.1. RVA nietig is omdat dit artikel in strijd is met de openbare orde. Subsidiair achten [X] c.s. genoemd artikel in strijd met een dwingende wetsbepaling, namelijk de artikelen 7:662 e.v. BW. Naar het hof begrijpt voeren [X] c.s. meer subsidiair aan dat het RVA, na de opzegging, nawerking had. KLM betwist een en ander en stelt dat het RVA rechtsgeldig is opgezegd en geen nawerking had. De huidige subsidiaire vordering van [X] c.s. is in de talloze eerder gevoerde procedures nooit eerder ingesteld, daarentegen is het KLM bij kortgedingvonnis zelfs verboden de vrachtvliegers op basis van het RVA in dienst te nemen (hierboven feiten 2.30). VNV acht de vermeerdering van eis in strijd met de goede procesorde. Het hof oordeelt als volgt. Het bezwaar van VNV wordt door het hof verworpen. In hoger beroep mogen nieuwe standpunten worden ingenomen en kan een vermeerdering van eis plaatsvinden. Niet is gebleken dat VNV zich onvoldoende tegen deze eiswijziging heeft kunnen verweren. Dat het debat over deze nieuwe vordering slechts in hoger beroep kan plaatshebben, leidt niet tot een ander oordeel. VNV heeft daarbij geen belang bij haar bezwaar, gelet op de uitkomst van het hoger beroep.
Opzegbepaling RVA nietig of vernietigbaar?
3.16 [X] c.s stellen dat artikel 18.2.1 RVA nietig is omdat, kort gezegd, de bescherming die de Richtlijn biedt van openbare orde is, en deze bescherming niet contractueel kan worden uitgesloten. Het hof verwerpt dit standpunt. In artikel 18.2.1 RVA wordt de bescherming van de richtlijn niet contractueel uitgesloten. Artikel 18.2.1 RVA biedt de contractspartijen de mogelijkheid om, indien zich een zekere gebeurtenis voordoet, het RVA op te zeggen. De achtergrond daarvan is kennelijk dat de contractspartijen bij het RVA niet wensten dat de feitelijke situatie die gevolg zou zijn van de afspraken tussen die contractspartijen – inhoudende onder meer het in dienst treden van vrachtvliegers van Martinair bij KLM -, tot een overgang van onderneming van een bedrijfsonderdeel zou leiden. Teneinde te bewerkstelligen dat het risico op een zodanige overgang van onderneming zo klein mogelijk zou blijven, is overeengekomen dat, indien toch door werknemers van Martinair een beroep zou worden gedaan op de aanwezigheid van overgang van onderneming, de indiensttreding van de vrachtvliegers bij KLM geen doorgang zou vinden, doordat het RVA dan kon worden opgezegd.
Een dergelijke bepaling is niet in strijd met de openbare orde, omdat ook van meet af aan had kunnen worden overeengekomen dat genoemde vrachtvliegers niet bij KLM in dienst zouden treden. Voor zover [X] c.s. betogen dat genoemd artikel 18.2.1 RVA werknemers daadwerkelijk belemmert een beroep te doen op de Richtlijn, blijkt dat onjuist, reeds omdat genoemde stichting een beroep heeft gedaan op de richtlijn. De primaire vordering zal daarom worden afgewezen. Met hun subsidiaire beroep op de vernietigbaarheid van artikel 18.2.1 RVA voeren [X] c.s. in wezen dezelfde argumenten aan als voor hun primaire vordering, zodat ook de subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen. Of het beroep op de nietigheid/vernietigbaarheid van het RVA zou zijn verjaard, zoals KLM betoogt, behoeft daarom geen nadere bespreking.
RVA nawerking?
3.17 Meer subsidiair claimen [X] c.s. dat het RVA na 1 januari 2014 nawerking heeft behouden. Zij stellen daartoe dat het RVA een cao was, dat zowel KLM als [X] c.s. hieraan op grond van artikel 9 lid 1 WCAO gebonden waren, en dat in situaties waarin cao-partijen of –subjecten een arbeidsovereenkomst met elkaar hebben, de verplichtingen uit de cao na de expiratie nawerking hebben. Het hof oordeelt als volgt. Nawerking is in het algemeen aan de orde in situaties waarbij tussen een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst geldt, op deze arbeidsovereenkomst een cao van toepassing is, en de cao als zodanig vervolgens eindigt. De bepalingen uit de cao worden dan geacht onderdeel te zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst, en hebben in die zin nawerking na de expiratiedatum van de cao. Een zodanige situatie is hier niet aan de orde. Het RVA legt aan een van haar contractspartijen, te weten KLM, de verplichting op om onder bepaalde voorwaarden aan werknemers van Martinair een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het RVA bepaalt ook dat in een specifiek geval, te weten wanneer door of namens werknemers van Martinair een beroep wordt gedaan op overgang van onderneming, door contractspartijen het RVA kan worden opgezegd. Niet valt in te zien hoe het RVA, zolang het niet is opgezegd en voordat de vliegers in de gelegenheid hoefden te worden gesteld om bij KLM in dienst te treden, en KLM hun een daartoe strekkend aanbod – daarom – ook nog niet had gedaan, deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van de vliegers, zodanig dat zij, ook nadat het RVA door een van de contractspartijen was opgezegd, op de naleving van het RVA aanspraak konden blijven maken. De door [X] c.s voorgestane uitleg vindt geen steun in het RVA. De meer subsidiaire vordering van [X] c.s. zal worden afgewezen.
III. Goed werkgeverschap en onrechtmatige daad
3.18 [X] c.s. beroepen zich er op dat KLM in strijd met het goed werkgeverschap, dan wel onrechtmatig, tegenover [X] c.s. handelt dan wel heeft gehandeld, door [X] c.s. geen arbeidsovereenkomst aan te bieden als ware het RVA nog van toepassing. Zij voeren daartoe aan dat, ook als voor het aanbieden van een dergelijke arbeidsovereenkomst geen directe contractuele verplichting zou bestaan, KLM hier toch gelet op de bijzondere omstandigheden toe gehouden is. Tot die omstandigheden behoort dat na het opzeggen van het RVA KLM talloze vliegers in dienst heeft genomen zonder [X] c.s. hiervoor in aanmerking te laten komen. De keren dat een of meer appellanten bij KLM solliciteerden als vlieger werden zij zonder meer afgewezen. KLM heeft verweer gevoerd en gesteld dat de vacatures die vanaf 1 januari 2014 beschikbaar waren, functies betroffen met een véél (tot 50%) lager salaris dan [X] c.s. thans verdienen, en dat van de huidige appellanten daarom vrijwel niemand ooit op een dergelijke functie heeft gesolliciteerd. KLM heeft er voorts op gewezen dat de situatie kort na 2014 duidelijk verschilde van de situatie ten tijde van het aangaan van het RVA. Het RVA werd aangegaan op een moment dat KLM voorzag ook vanaf 2014 voldoende behoefte te hebben aan vrachtvliegers. Door wijzigingen en - voor KLM - een inkrimping van de markt was die behoefte er direct na 1 januari 2014 niet meer. Om die reden meent KLM niet gehouden te kunnen worden los van de directe contractuele verplichtingen tegenover [X] c.s. het RVA toe te passen en hun op de daarin gestelde voorwaarden een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het hof oordeelt als volgt. Zoals hierboven is overwogen, kon het RVA worden opgezegd en is dit ook gebeurd. KLM, Martinair en het bestuur van VNV hebben vervolgens getracht tot een alternatief te komen, hetgeen heeft geresulteerd in het SBA. De leden van de VNV, waartoe [X] c.s. behoren, zijn in de gelegenheid geweest in te stemmen met het SBA en dat hebben ze niet tijdig gedaan. Hiermee hebben KLM en VNV aan hun uit het RVA voortvloeiende verplichting om te trachten tot een alternatief te komen voldaan. [X] c.s. hebben, als leden van de VNV, de gelegenheid gehad akkoord te gaan met het SBA, en ze hebben die mogelijkheid niet tijdig aangegrepen. Dat hun een korte tijd gegeven was in te stemmen met het SBA doet daar niet aan af aangezien de hoofdlijnen van het SBA bij de leden van VNV enkele weken bekend waren voordat het uiterste moment verstreek waarop zij akkoord konden gaan met het SBA. Voorts was voortvarendheid aan de zijde van KLM, Martinair en VNV hierbij geboden, aangezien het RVA als overgangsdatum 1 januari 2014 inhield en begrijpelijkerwijs getracht werd vóór het verstrijken van die datum een alternatief te bereiken. KLM was niet gehouden na het opzeggen van het RVA en na het verwerpen van het SBA [X] c.s. nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te bieden: die verplichting bestond niet in 2014, en heeft ook niet nadien bestaan. De meer subsidiaire vordering stuit hierop af. Voor zover het door KLM verwoorde ‘bezwaar’ tegen rov. 49 van de bestreden beslissing als een (voorwaardelijke) incidentele grief dient te worden opgevat, oordeelt het hof dat dit bezwaar zich richt tegen een overweging ten overvloede en waaraan in het licht van de uitkomst van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, geen betekenis toekomt, zodat dit bezwaar bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten in hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak zowel aan de zijde van KLM als aan de zijde van VNV op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af de bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde vordering.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.
3.19 De conclusie is dat de grieven falen, en dat de nieuwe subsidiaire vordering zal worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [X] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.