ECLI:NL:GHAMS:2018:1418

___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : 200.220.910/01 GDW nummer eerste aanleg : C/13/615272/ DW RK 16/1018

inzake mr. [gerechtsdeurwaarder] , gerechtsdeurwaarder te [plaats] , appellant, tegen [klaagster] , gevestigd te [plaats] , geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. [naam] .

1.1. Appellant (hierna: de gerechtsdeurwaarder) heeft op 9 augustus 2017 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 7 juli 2017 (ECLI:NL:TGDKG:2017:143). 1.2. De kamer heeft in de bestreden beslissing het verzet van geïntimeerde (hierna: klaagster) tegen de beslissing van de voorzitter van de kamer van 30 augustus 2016 gegrond verklaard, de klacht van klaagster (op twee klachtonderdelen) alsnog gegrond verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van een geldboete van € 2.500,00 opgelegd. De kamer heeft de klacht voor het overige ongegrond verklaard. 1.3. Klaagster heeft op 10 oktober 2017 een verweerschrift - met bijlagen - en op 1 november 2017 een aanvullend verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend. 1.4. Het hof heeft op 6 februari 2018 aanvullende producties van de gerechtsdeurwaarder ontvangen. 1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 februari 2018. De gerechtsdeurwaarder en mr. [naam] , vergezeld van mr. [naam] , zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd. Op de zitting heeft mr. [naam] bezwaar gemaakt tegen toelating van de door het hof op 6 februari 2018 ontvangen producties, met uitzondering van productie 2 (de zittingsaantekeningen van de behandeling door de kamer op 26 mei 2017). Hierop heeft het hof beslist dat die producties buiten beschouwing worden gelaten, met uitzondering van genoemde aantekeningen. 2Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 3.2. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2.1. De rechtbank [plaats] heeft bij vonnis van 25 februari 2009 [X] veroordeeld tot betaling van een geldsom van € 24.017,71 aan [Y] . Klaagster heeft in die procedure aan [Y] rechtsbijstand verleend op grond van een civiele toevoeging (afgegeven op 17 oktober 2006). 3.2.2. Klaagster heeft bij brief van 13 maart 2009 de gerechtsdeurwaarder opdracht gegeven om het vonnis te betekenen en beslag op een auto te leggen. Bij brief van 16 maart 2009 heeft klaagster de gerechtsdeurwaarder de toevoeging toegezonden. Het vonnis is betekend en er zijn in de loop der tijd diverse beslagen gelegd teneinde de vordering te incasseren. 3.2.3. Bij brief van 4 juni 2015 heeft de gerechtsdeurwaarder klaagster een einddeclaratie toegezonden. Deze declaratie vermeldt, voor zover van belang: “hoofdsom € 24017,71 betekening € 82,75 executiekosten € 3122,57 te voldoen € 27223,03 In deze is ontvangen: betaald bij ons € 6737,93 Totaal ontvangen € 6737,93 De kosten bedragen: btw 1) belaste executiekosten €1878,61 394,46 belaste executiekosten collega € 46,93 51,85 overige belaste kosten € 104,88 22,02 informatie- recherchekosten € 49,08 10,31 beslag- en ontruimingskosten € 95,04 19,96 sequestratie/transport/handlin € 310,00 65,10 doss-afwikkelkosten € 174,48 36,64 Totaal kosten €2859,02 600,34 tussentijds afgedragen €5000,00 Totaal in mindering €7859,02 600,34 8459,36 Door u te betalen € 1721,43 ” 3.2.4. De gerechtsdeurwaarder en klaagster hebben over deze einddeclaratie gecorrespondeerd. De gerechtsdeurwaarder heeft klaagster bij brief van 11 augustus 2015 een specificatie toegezonden van de van [X] ontvangen betalingen en in die brief meegedeeld dat klaagster online het dossier kon raadplegen. 3.2.5. Klaagster heeft de declaratie van de gerechtsdeurwaarder niet betaald. De gerechtsdeurwaarder heeft klaagster uiteindelijk tot betaling van de declaratie gedagvaard. De rechtbank [plaats] heeft bij vonnis van 28 februari 2017 de vordering van de gerechtsdeurwaarder toegewezen. Klaagster heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. 4Standpunt van klaagster De klacht van klaagster bestaat uit de navolgende onderdelen. 1a. De gerechtsdeurwaarder brengt ten onrechte de kosten van de verrichte ambtshandelingen in rekening; die kosten worden door de toevoeging gedekt. 1b. De gerechtsdeurwaarder heeft tussentijdse afdrachten gedaan zonder dat zijn kosten daarvan zijn afgetrokken. De tussentijdse afdrachten zijn door klaagster direct afgedragen aan haar cliënt [Y] omdat zij ervan uitging dat de gerechtsdeurwaarder zijn kosten daarop al in mindering had gebracht. 2. De gerechtsdeurwaarder weigert een gespecificeerde nota te verstrekken waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de kosten van de verrichte ambtshandelingen en de overige kosten. 3. De gerechtsdeurwaarder beschouwt klaagster als contractspartij terwijl haar cliënt [Y] de wederpartij is. 5Standpunt van de gerechtsdeurwaarder De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Formeel Ontvankelijkheid 6.1. Klaagster heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de gerechtsdeurwaarder het hoger beroep niet binnen de daarvoor gegeven termijn van dertig dagen na toezending van de beslissing van de kamer heeft ingediend en daarom in het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 6.2. De gerechtsdeurwaarder heeft de beslissing van de kamer van 7 juli 2017 ontvangen als bijlage bij een brief van de secretaris van de kamer van 10 juli 2017. Nu de gerechtsdeurwaarder ingevolge artikel 45, eerste lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) binnen dertig dagen na dagtekening van voornoemde brief in hoger beroep kon komen, ving die beroepstermijn aan op 11 juli 2017 en eindigde die op 9 augustus 2017. Het beroepschrift van de gerechtsdeurwaarder is op 9 augustus 2017 ter griffie van het hof ontvangen, zodat het tijdig is ingediend. Dit leidt ertoe dat de gerechtsdeurwaarder in zijn beroep kan worden ontvangen. Gang van zaken eerste aanleg 6.3. De gerechtsdeurwaarder maakt bezwaar tegen de gang van zaken in eerste aanleg op een aantal punten. Volgens de gerechtsdeurwaarder is onder meer het beginsel van hoor en wederhoor door de kamer niet op een correcte wijze toegepast. Nu de door de gerechtsdeurwaarder gestelde tekortkomingen door de behandeling van de zaak in hoger beroep zijn hersteld, aangezien het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder immers ertoe leidt dat de zaak opnieuw in volle omvang wordt behandeld, behoeven deze bezwaren geen (nadere) bespreking. Inhoudelijk Klachtonderdeel 3 6.4. Het hof behandelt dit klachtonderdeel eerst en overweegt als volgt. Bij het uit handen geven van de executie van een vonnis door een advocaat ten behoeve van zijn cliënt aan een gerechtsdeurwaarder heeft te gelden dat de advocaat ten opzichte van de gerechtsdeurwaarder de opdrachtgever is. De gebruikelijke wijze van samenwerking tussen advocaten en gerechtsdeurwaarders houdt in dat zij rechtstreeks met elkaar contracteren. Als klaagster niet als opdrachtgever had willen optreden, maar als vertegenwoordiger van haar cliënt [Y] met de bedoeling om hem te binden, had zij dat met zoveel woorden aan het gerechtsdeurwaarderskantoor moeten laten weten. Dat heeft zij niet gedaan. In het onderhavige geval is klaagster dus de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder, waarbij zij in de verhouding tussen haar cliënt en de gerechtsdeurwaarder als tussenpersoon kan worden gezien. Dit onderdeel van de klacht treft geen doel. Klachtonderdelen 1a. en 1b. 6.5. Het gaat in dit geschil om de vraag hoe een gerechtsdeurwaarder moet omgaan met de door hem gemaakte kosten, indien de schuldeiser een toevoeging heeft. Bij het beoordelen van deze vraag gaat het hof uit van het volgende. 6.5.1. Een schuldeiser die over een executoriale titel beschikt, kan executiemaatregelen nemen tegen de schuldenaar als deze niet aan de inhoud van die titel voldoet. De aan die maatregelen verbonden kosten vormen executiekosten. Die kosten worden gedragen door de schuldeiser, maar deze kan ze vervolgens ingevolge het systeem van de wet verhalen op de schuldenaar. Een en ander houdt in dat de gerechtsdeurwaarder de gemaakte executiekosten op de schuldenaar mag verhalen. 6.5.2. Een schuldeiser met een toevoeging die ook ziet op het treffen van executiemaatregelen, hoeft de kosten van executie niet zelf te dragen. In art. 40 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (hierna: Besluit) is het volgende bepaald: 1 Gerechtsdeurwaarders aan wie in een zaak waarin op grond van een toevoeging rechtsbijstand wordt verleend, het uitbrengen van een exploot of het opmaken van een proces-verbaal is opgedragen, of die bijstand hebben verleend bij de tenuitvoerlegging van de in een zodanige zaak gegeven uitspraak, ontvangen van rijkswege 75% van het bedrag dat zij volgens het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders zouden hebben mogen berekenen, met dien verstande dat de verschotten voor rekening van de opdrachtgever blijven. 2 Gerechtsdeurwaarders die overeenkomstig het eerste lid aan een rechtsbijstandverlener bijstand hebben verleend, zenden met een afschrift van het exploot of de akte, vermeldende dat in de desbetreffende zaak rechtsbijstand is verleend, een aanvraag in voor vergoeding van de verrichte werkzaamheden bij een door Onze Minister aan te wijzen instantie. Deze instantie draagt zorg voor de uitbetaling van de vergoeding. Zoals de kamer in deze zaak terecht heeft overwogen, stoelen deze bepalingen op de gedachte dat de minvermogende schuldeiser gevrijwaard moet blijven van deze kosten. In het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders staan de tarieven vermeld die een gerechtsdeurwaarder aan een schuldenaar in rekening dient te brengen. Die tarieven bestaan uit de destijds berekende kosten voor de desbetreffende ambtshandeling, verhoogd met 7% winstopslag voor de gerechtsdeurwaarder en worden jaarlijks geïndexeerd. Indien een gerechtsdeurwaarder zijn kosten niet op de schuldenaar kan verhalen, betekent dat in een geval van een schuldeiser met een toevoeging (door de beperking van de vergoeding tot 75%) dat de gerechtsdeurwaarder zijn ambtshandelingen onder de daadwerkelijke kostprijs dient te verrichten. Dat is echter een keuze van de wetgever geweest. 6.5.3. Ook in het geval dat de gerechtsdeurwaarder executiemaatregelen treft op verzoek van een schuldeiser die over een toevoeging beschikt, mag en zal de gerechtsdeurwaarder de executiekosten (trachten te) verhalen op de schuldenaar. Dit is ook de gangbare praktijk en nog eens nadrukkelijk bevestigd door de staatssecretaris bij het Besluit aanwijzing instantie uitbetaling vergoeding werkzaamheden gerechtsdeurwaarders in rechtsbijstandzaken (Staatscourant 2011, nr. 14204). Dat besluit werd genomen in verband met de Wet griffierechten burgerlijke zaken, in werking getreden per 1 november 2010. De staatssecretaris heeft in de toelichting op het besluit verklaard: “Met het oog op het verhaal van de proceskostenveroordeling op de tegenpartij kan de on- of minvermogende een gerechtsdeurwaarder inschakelen. De kosten daarvan komen ook voor rekening van de tegenpartij.” 6.5.4. Artikel 3:276 lid 1 BW luidt als volgt: Schuldeisers hebben onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering. 6.6. In de praktijk zijn op grond van voormelde uitgangspunten drie situaties te onderscheiden in het geval dat de schuldeiser over een toevoeging beschikt en de schuldenaar dient te betalen: 1. De gerechtsdeurwaarder neemt executiemaatregelen en de schuldenaar voldoet - al dan niet na verloop van tijd - alles waartoe hij verplicht is, dus hoofdsom en kosten. De gerechtsdeurwaarder draagt de hoofdsom af aan de schuldeiser en de door hem gemaakte kosten worden gedekt door de betaling van de schuldenaar. De gerechtsdeurwaarder dient geen declaratie in bij de staat. 2. De gerechtsdeurwaarder neemt executiemaatregelen, maar de schuldenaar voldoet niets en de vordering blijkt onverhaalbaar. De schuldeiser hoeft de gerechtsdeurwaarder geen kosten te voldoen. De gerechtsdeurwaarder dient zijn declaratie in bij de staat en ontvangt 75% van de door hem gemaakte kosten. 3.

Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing; en, opnieuw beslissende: - verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018 door de rolraadsheer.

De gerechtsdeurwaarder neemt executiemaatregelen en de schuldenaar voldoet een deel van de vordering. Verder verhaal blijkt onmogelijk, of de opdrachtgever verzoekt om de zaak terug te sturen. De gerechtsdeurwaarder trekt de executiekosten af van de opbrengst; en a. hij draagt de netto-opbrengst af aan de opdrachtgever. De gerechtsdeurwaarder dient geen declaratie in bij de staat; of b. hij dient zijn declaratie in bij de staat en ontvangt 75% van de door hem gemaakte kosten, voor zover hij uit de opbrengst minder heeft ontvangen dan 75% van die kosten. 6.7. Hiervoor is overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is om een minvermogende te vrijwaren van de kosten die in het kader van de executie worden gemaakt. Uit de Wet op de rechtsbijstand en uit het daarop gebaseerde Besluit valt echter niet af te leiden dat het ook de bedoeling is geweest om aan de minvermogende een bijzondere positie te verlenen ten aanzien van de opbrengsten van de executie. Daar is ook geen goede reden voor. Daarom geldt ook voor opbrengsten in dit geval de algemene regel uit het Burgerlijk Wetboek (BW), dat van de executie-opbrengst de executiekosten worden afgetrokken en dat de netto-opbrengst voor de schuldeiser is. 6.8. De kamer heeft terecht overwogen dat artikel 6:44 BW in dit geval toepassing mist, omdat die bepaling ziet op de verhouding schuldeiser-schuldenaar en dus op de kosten van de schuldeiser en niet die van de gerechtsdeurwaarder. 6.9. De gerechtsdeurwaarder heeft voor de cliënt van klaagster in zes jaar tijd in totaal een bedrag van € 6.737,93 geïncasseerd. De totale kosten bedroegen € 3.459,36. De netto-opbrengst was dus € 3.278,57 en dat bedrag kwam de schuldeiser toe. In dit geval deed zich echter het bijzondere feit voor dat de gerechtsdeurwaarder inmiddels al een bedrag van € 5.000,- tussentijds had afgedragen aan klaagster. Onder deze omstandigheden is het niet tuchtrechtelijk laakbaar om het abusievelijk teveel afgedragen bedrag van € 1.721,43 aan klaagster in rekening te brengen. Klachtonderdeel 1a. is, anders dan de kamer heeft geoordeeld, ongegrond. 6.10. Volgens de gerechtsdeurwaarder is het feit dat hij tussentijds afdrachten heeft gedaan zonder zijn kosten in mindering te brengen te wijten aan een fout in zijn computersysteem. Hiermee heeft hij zijn opdrachtgever op het verkeerde been gezet. Het hof acht deze wijze van handelen echter niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Als een gerechtsdeurwaarder een vergissing begaat of een fout maakt, betekent dit niet zonder meer dat de gerechtsdeurwaarder zich schuldig maakt aan handelen of nalaten dat tuchtrechtelijk laakbaar is. Voor tuchtrechtelijke laakbaarheid zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals wanneer een fout een structureel karakter heeft of wanneer de vergissing of fout klaarblijkelijk het gevolg is van grote onzorgvuldigheden of van handelen tegen beter weten in. Van het bestaan van dergelijke bijkomende omstandigheden is niet gebleken. Klachtonderdeel 1b. is eveneens ongegrond. Klachtonderdeel 2 6.11. Volgens klaagster heeft de gerechtsdeurwaarder geweigerd een voldoende gespecificeerde nota te verstrekken. Het hof volgt dit standpunt van klaagster niet. Aannemelijk is geworden dat de gerechtsdeurwaarder bij de aan klaagster gezonden einddeclaratie van 4 juni 2015 als bijlagen de in de onderliggende zaak door hem en collega gerechtsdeurwaarders opgemaakte ambtelijke stukken heeft toegezonden. Tevens heeft hij bij brief van 11 augustus 2015 aan klaagster een overzicht verstrekt van de van de wederpartij ontvangen betalingen; daarbij heeft hij erop gewezen dat klaagster voor het overige online het dossier kon raadplegen met de eerder aan haar verstrekte inloggegevens. Een dergelijke wijze van inzien van een dossier voor onder meer de opbouw van de kosten is in de praktijk gebruikelijk. Als klaagster inderdaad niet over een inlogcode beschikte, zoals ter zitting in hoger beroep is aangevoerd, had zij dat na ontvangst van de brief van 11 augustus 2015 bij de gerechtsdeurwaarder moeten melden. Het hof is van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder de kosten afdoende heeft gespecificeerd. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond. 6.12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de klacht in al haar onderdelen ongegrond. Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, zal de beslissing van de kamer worden vernietigd. 6.13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 6.14. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.