ECLI:NL:GHAMS:2018:1380

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.201.484/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/580019 / HA ZA 15-92

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 april 2018

1 [appellant sub 1] ,

wonend te [woonplaats a] ,

2. [appellant sub 2],

wonend te [woonplaats a] ,

3. [appellant sub 3],

wonend te [woonplaats b] ,

4. [appellant sub 4],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

INTEROUTE MANAGED SERVICES NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. W.J.L. de Clerck te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en Interoute genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 30 juni 2016 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2015 (hierna: het tussenvonnis) en van 6 april 2016 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en Interoute als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. P.J. Hoepel en mr. T.A.B. Mentink, beiden advocaat te Rotterdam, en Interoute door mr. W.J.L. de Clerck voornoemd en door mr. J.W.A. Lameijer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [appellanten] zal toewijzen, de vorderingen van Interoute zal afwijzen, Interoute zal veroordelen om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Interoute hebben voldaan terug te betalen, met rente, met veroordeling van Interoute in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Interoute heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 6 april 2017 en de vorderingen van Interoute alsnog toe te wijzen. In principaal en incidenteel appel heeft Interoute geconcludeerd tot veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

In incidenteel appel hebben [appellanten] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Interoute met veroordeling van Interoute in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover met de grieven 1 en 2 in het principale appel wordt geklaagd over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1. [appellanten] zijn eigenaar van de viskotter [X] , genaamd [de viskotter] . [de viskotter] is uitgerust met zogenoemde pulswings. Door de pulswings wordt het vistuig niet over de zeebodem gesleept, zoals bijvoorbeeld geschiedt in het geval van de boomkorvisserij, maar zweeft het vistuig net boven de bodem. [de viskotter] is voorts uitgerust met het zogenoemde Marelec-veiligheidssysteem. Dit systeem bewerkstelligt dat, indien het vistuig achter een obstakel op de zeebodem blijft steken, de vislijnen worden gevierd, het vermogen automatisch van de schroef gaat en er een alarm afgaat.

2.2. Interoute beheert het kabelwerk Concerto, bestaande uit een aantal onderzeese kabels tussen het Verenigd Koninkrijk, Nederland en België. Uit hoofde van haar functie houdt Interoute toezicht op het functioneren van het kabelnetwerk door periodieke geautomatiseerde controles op het signaalverlies in de kabel. De Concerto North-kabel (hierna: de kabel) ligt tussen Leiston (Verenigd Koninkrijk) en Zandvoort. Voor het leggen van de kabel heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat op 22 september 1999 een vergunning verleend op grond van artikel 2 Wet beheer rijkswaterstaatswerken. De vergunningsvoorwaarden bepalen onder meer:

Artikel 3 (diepteligging en gronddekking)

1. De vergunninghouder zorgt ervoor dat de kabel een diepteligging heeft van 0,6 meter in de zeebodem waarbij de gronddekking zoveel als mogelijk in stand wordt gehouden.

2. (…)

3. Na een (eventuele) reparatie wordt de kabel weer op diepte gebracht.

(…)

ONDERHOUD EN CONTROLE VAN HET WERK

(…)

Artikel 9 (maatregelen bij bijzondere omstandigheden)

1. Indien zich bij het gebruik van deze vergunning bijzondere omstandigheden voordoen, waardoor ernstige hinder of gevaar ontstaat voor de veiligheid van personen, de scheepvaart, de visserij, de waterkering of het mariene milieu en waarbij direct ingrijpen noodzakelijk is, neemt de vergunninghouder onverwijld alle maatregelen die nodig zijn om de hinder of het gevaar tegen te gaan.

2. De vergunninghouder stelt in een dergelijk geval onmiddellijk de contactambtenaar en het Kustwachtcentrum hiervan in kennis.

2.3. De locatie van kabelnetwerken wordt op nautische kaarten aangegeven. Blijkens een overgelegde ‘British Admiralty chart 1613’ van 13 juni 2013, de ten tijde van het hierna te noemen incident geldende kaart, bevindt de kabel zich binnen een zone van 120 meter breed op de daarop aangegeven locatie.

2.4. Na een reparatie op 4 februari 2014 heeft Interoute op www.kis-orca.eu, een website van samenwerkende kabelexploitanten, het volgende bericht doen plaatsen:

Concerto North – Vulnerable Subsea Cable

Please be advised that, following two repairs in the same location, an area of vulnerable cable on the Concerto North cable has been identified. Although the repair has been buried the seabed is known to be soft and mobile. Please exercise extreme caution whilst fishing in this area.

2.5. Het testrapport van de kabel vermeldt op 16 september 2014 tussen 00:01 en 00:27 uur UTC diverse malen ‘no alarm’. Tussen 00:27 en 0:40 uur UTC geeft het testrapport geen meldingen. Om 0:40 uur UTC vermeldt het testrapport dat het signaalverlies in de kabel niet meer meetbaar is. Die melding houdt blijkens het testrapport op die dag aan, behoudens incidenteel om 02:05, 03:26, 05:27 en 06:48 uur UTC met de melding ‘critical’.

2.6. Interoute heeft vervolgens zogenaamde fiber teams ingeschakeld om een onderzoek naar een eventuele beschadiging van de kabel te doen, namelijk Advance Telecom en Eljes Infra. Volgens analyses van deze firma’s bevindt de bewuste beschadiging aan de kabel zich op 123,5 km van het station in Zandvoort en 90,5 km van het station in Leiston (Verenigd Koninkrijk).

2.7. In opdracht van Interoute heeft Orange Marine de schade aan de kabel gerepareerd. Orange Marine concludeert in haar rapport van 26 januari 2015 dat de kabelbreuk zich heeft voorgedaan op de coördinaten 52.21120 NB 2.49677 OL en is ontstaan door visserijactiviteiten.

2.8. Blijkens door Interoute overgelegde uitdraaien van het systeem van Ultra-map (hierna ook: plots) is [de viskotter] tussen 23:20 uur UTC op 15 september 2014 en 01:05 uur UTC op 16 september 2014 tweemaal over het kabeltracé gevaren.

2.9. Bij brief van 17 oktober 2014 heeft Interoute [appellanten] aansprakelijk gesteld voor de door de kabelbreuk ontstane schade.

2.10. Voor de reparatie van de kabelbreuk heeft Interoute verschillende factureren ontvangen, tezamen groot USD 554.222,62 en € 104.407,80.

2.11. Volgens een door Interoute overgelegd reparatierapport van 26 januari 2015, opgesteld door Orange Marine is de kabel sinds het leggen van de kabel negen maal gerepareerd, laatstelijk vóór het incident van 16 september 2014 op 4 februari 2014. Dit rapport vermeldt als oorzaak van het incident: Fishing activities.

2.12. [appellant sub 2] , appellant onder 2, heeft op 17 november 2015 schriftelijk onder meer het volgende verklaard:

Op 16 september 2014 was ik schipper aan boord van de (…) [de viskotter] . (…) Wij zijn op 15 september 2014 omstreeks 04:30 uur uitgevaren met bestemming visgronden. Wij zijn om ongeveer 08:00 uur begonnen met vissen. (…) Gedurende deze visweek zijn er geen bijzonderheden voorgevallen. (…) Wanneer wij een kabel hadden geraakt dan hadden we dat zeker gemerkt. Ook het Marelec-systeem heeft geen alarm gegeven. Dit Marelec-systeem laat de vislijn vieren en stopt de voortstuwing wanneer het vistuig weerstand ondervindt. Het blijven steken van het vistuig achter een onderzeese kabel kan hoe dan ook niet [on]opgemerkt blijven. Ook is aan het vistuig geen schade geconstateerd.

2.13. Voorts heeft [appellant sub 2] , bij schriftelijke verklaring van 9 januari 2017, verklaard:

Ook in de vroege ochtend van 16 september 2014 heb ik geen bijzonderheden opgemerkt. Wij hebben in die nacht op de gebruikelijke wijze de netten gezet en gehaald. Daarbij hebben wij meerdere keren over kabels heen gevist zonder dat dit aan boord merkbaar was. Wanneer de netten een obstakel op de zeebodem raken, dan is dit direct merkbaar aan boord van het schip. Je voelt dan dat het schip een schok krijgt en je bent dan meteen alert. Het is in de visserij bij iedereen bekend dat het levensgevaarlijk is wanneer de netten achter obstakels blijven steken doordat de kotter daardoor kan kapseizen. Met obstakels bedoel ik dan bijvoorbeeld (…) kabels (…).

Wij vissen met zogenaamde pulswings aan de netten. Met deze pulswings wordt voorkomen dat de netten door en over de zeebodem worden getrokken. Als dan toch een kabel wordt geraakt, wordt dat dan ook direct opgemerkt. Je voelt dan een schok door het schip gaan en het alarm van het Marelec-systeem gaat af. Ook zal het motorvermogen naar minimaal gaan en de vislijnen worden onmiddellijk gevierd om het schip tijd te geven om tot stilstand te komen. Het Marelec-systeem aan boord van [de viskotter] staat strak afgesteld.

(…) In de vroege ochtend van 16 september 2014 is het alarm echter niet afgegaan. Ik kan mij dit nog goed herinneren omdat het een aantal weken eerder wel was afgegaan toen we een onbekende obstakel tegen kwamen en kleine schade hadden aan puls veld (…).

(…)

Wij vissen (…) met het meest geavanceerde vistuig waarbij bodemberoering minimaal is. Als de kabel door ons vistuig kapot zou zijn getrokken dan lag de kabel dus niet ingegraven en was deze van slechte kwaliteit. Een voldoende ingegraven en van voldoende kwaliteit kabel kan niet door ons vistuig kapot worden getrokken simpelweg omdat de neus van de pulswing bij aanraking van een kabel direct omhoog stuurt en niet zo veel kracht op de kabel uitoefent dat deze daardoor kapot kan worden getrokken. De snelheid van 4,8 mijl waarmee wij op 15 en 16 september visten was daarvoor ook te laag.

2.14. [appellanten] heeft een rapport overgelegd door T. Schellekens van eCoast Marine Research (hierna: eCoast), gedateerd 8 december 2016. Op basis van metingen van penetraties uit 2010 van een voorganger van de pulswing, de sumwing wordt de maximale penetratie van pulswings in de bodem onderzocht. Volgens dit rapport kan de sumwing een zanderige bodem ten hoogste 26 cm penetreren. Vervolgens wordt onderzocht wat deze meetresultaten voor gevolgen hebben voor de technisch meer geavanceerde pulswing. eCoast rapporteert:

The PulseWing carries less weight (both the net and the Wing itself are lighter). The width of the wing is increased (…) which enables it to be towed at a lower speed (4-5 nautical miles/h). The PulseWing therefore not only reacts more adequate to irregular surfaces, it will not pounce the surface when bounced off a sand ridge. This reduces the occurrence and depth at moderate penetration events. Furthermore the adjustments in the PulseWing have enabled it to follow steeper rising sand ridges than possible with the SumWing type 1, because it is easier to change the direction of forward momentum because size and towing speed are reduced. The PulseWing of [de viskotter] is further adjusted at the front of the nose such that the nose-chain even better guides the nose over steep contours and the surface at the front of the nose is increased 3.5 to 5.5 fold (…), increasing upward force when interacting with a steep sand ridge at the front of the nose accordingly. This reduces the likelihood and depth of penetration even more. Assuming the penetration depth is inversely related to the surface penetrating (keeping displacement volume equal, as assumed by van Marlen et al., 2009 and Paschen et al., 2000) an increase in surface 3.7-fold will decrease the maximum penetration depth of the PulseWing on [de viskotter] from 26 to 7 cm.

Considering the facts about adjustments on the PulseWing made and the occurrences of deep penetration events in the videos with the type 1 SumWing, we assess the likelihood of a deep penetration event (>20cm) occurring with the PulseWing of [de viskotter] to be zero.

2.15. Een door Interoute overgelegde contra-expertise, opgesteld door D. Bonsall, verbonden aan Risktec, gedateerd 25 april 2017, concludeert:

Having reviewed the eCoast report, Risktec concludes that:

1. (…) The methodology and results presented appear appropriate and reasonable and align with other industry work on the physical impact of beam trawling.

2. The eCoast report calculates potential penetration depths for Pulsewing equipment based on an assumption related to previous industry work on the seabed disturbance caused by beam and pulse trawl gear. (…) The approach does not take account of dynamic effects of the forward momentum of sharp structures. In very flat seabed conditions, the nose will brush along the seabed and the increased nose area of the PulseWing design may well have the quoted effect in reduction penetration. However, in an uneven seabed such as a sand wave area, the sharper frond edge of the nose, or the wing tips, are likely to strike and penetrate a rising seabed feature, and be driven into the sand by warp tension and the momentum of the gear. The report on the cable repair states that sand waves exist in the area where the cable damage occurred. Sand waves are normally a few metres high – up to 5 metres can be expected. As such, the assumption made in the eCoast Report that penetration depths are inversely proportional to the surface area of the object penetrating is questionable. This approach would be appropriate in relation to vertical pressure on the seabed, but it is not valid for the dynamic situation where the nose structure strikes a rising seabed and penetrates it due to momentum effects. As a result, Risktec believes that the eCoast report underestimates the potential maximum penetration of the PulseWing gear.

2.16. In reactie op de contra-expertise heeft Schellekens van eCoast onder meer geschreven:

Risktec does not give arguments to why this inverse relation between penetration depth and impact surface area does not apply in these circumstances, besides stating the relationship is 'questionable'. Since Newton et al. (1687) we learned, however, momentum (speed and weight) causes penetration depth inversely proportional to impact surface irrespective of the direction of impact. Ambroso et al. (2005) experimentally showed this is true, also in granular substrates such as sand. The inverse relation between penetration depth and impact surface area, therefore, is valid for both flat and uneven surfaces and by no means 'questionable' given scientific insights.

(…)

The Risktec report (…) use illustrations and information on the old type of wing, the Sum Wing (illustrated by figure 2 and 3 in Risktec report (…) and therefore seem ill informed about the technical specifications of the PulseWing. They seem unaware of the chain on the tip of the nose of the PulseWing. Consequently, the Risktec report wrongly uses warp tension as a means of penetration of a PulseWing. Although in beam trawling the beam is trawled by multiple chains at the front of the rig causing warp tension at impact with a rising seabed structure, this is not the case on the PulseWing. On the nose of the PulseWing, a single chain is used to lift the wing. It does not cause warp tension, but instead defers tension at impact by creating upward lift. The PulseWing is pulled forward by two chains on either side of the wing, but these are not first to impact the seabed. The nose is free to pivot in reaction to rising seabed regardless of the tension of the chains on the wing. Warp tension therefore is not applicable to the PulseWing as a factor influencing penetration depth.

(…)

The fact that since 2013 the towing speed and the weight of the Wing was reduced (and thus also momentum) was not even taken into account. This must have caused a further decrease in penetration depth, which we, however, were unable to determine. Since the 7cm maximum penetration is only based on the increase of impact surface area and not the decrease of momentum, we argue it to be an overestimation.

3.1. [appellanten] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk zijn voor schade verband houdend met het incident van 16 september 2014 en dat zij niet uit dien hoofde zijn gehouden om schadevergoeding aan Interoute te betalen. Interoute vordert op haar beurt dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van de onder 2.10 vermelde bedragen, met rente. Voorts vordert Interoute dat voor recht wordt verklaard dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle vermogensschade die Interoute nog zal blijken te hebben geleden en/of zal lijden als gevolg van de beschadiging aan de kabel.

3.2. In het bestreden vonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat er sprake was van een schadevaring tussen het vistuig van [de viskotter] en de kabel in de zin van artikel 8:541 BW (rov. 4.8). Niet is komen vast te staan dat de aanraking niet is veroorzaakt door schuld van [de viskotter] . Dit brengt mee dat [appellanten] als eigenaar aansprakelijk is jegens Interoute voor de daardoor door haar geleden schade. (rov. 4.11) De rechtbank heeft de door Interoute gevorderde schade voor een bedrag van USD 554.222,62 toegewezen en de overige schadeposten (in hoofdsom) afgewezen. De vorderingen van [appellanten] heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissingen en veroordelingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op. Het incidentele hoger beroep heeft betrekking op de door de rechtbank afgewezen schadeposten.

3.3. Beide partijen zijn in dit geding uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank heeft het geschil naar Nederlands recht beoordeeld. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof, voor zover nodig, zal uitgaan van een stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht.

3.4. De grieven 3 tot en met 7 in het principale hoger beroep strekken kort gezegd tot betoog dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een schadevaring als bedoeld in artikel 8:541 BW. De grieven 8 en 9 in het principale hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de aanraking niet is veroorzaakt door schuld van [de viskotter] . Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.5. Ingevolge artikel 8:541 BW is het bepaalde in afdeling 6.1 van Boek 8 BW in beginsel eveneens van toepassing indien schade door een zeeschip is veroorzaakt zonder dat een aanvaring plaats had. Stelplicht en bewijslast betreffende de vraag of een dergelijke schadevaring heeft plaatsgevonden rusten op Interoute.

3.6. Samengevat weergegeven voert Interoute aan dat de kabelbreuk blijkens het rapport van Orange Marine is veroorzaakt door visserij-activiteiten. Uit de plots die zijn weergegeven op het systeem Ultra-map blijkt dat [de viskotter] het enige schip was dat zich ten tijde van het incident bevond in de directe nabijheid van de plaats waar de kabelbreuk zich heeft voorgedaan. [de viskotter] was daar op of rond het moment van het incident aan het vissen. Gelet op de route van [de viskotter] , de tijdstippen waarop het schip over de kabel is gevaren, de momenten waarop de systemen van Interoute een probleem in de kabel hebben gesignaleerd en het door Orange Marine geconstateerde uiterlijk van de kabelschade staat vast dat een aanraking tussen het vistuig van [de viskotter] en de Kabel tot de breuk heeft geleid. Het vistuig moet worden aangemerkt als bestanddeel van het schip, zodat sprake is van een schadevaring, bedoeld in artikel 8:541 BW.

Met een beroep op een door Interoute overgelegde contra-expertise van Risktec Solutions bestrijdt Interoute het verweer van [appellanten] dat de pulswing de kabel niet kan hebben geraakt. Het rapport waarop [appellanten] zich beroepen bevat volgens Interoute een natuurkundige fout. Bij zandheuvels op de zeebodem zal ook het pulswing vistuig in en door het zand getrokken worden en dus de zeebodem penetreren, aldus Interoute.

3.7. Het hof stelt voorop dat, voor zover de pulswing niet reeds moet worden aangemerkt als bestanddeel van het schip, deze dan toch heeft te gelden als scheepstoebehoren in de zin van artikel 8:1 lid 4 BW. Ingevolge artikel 8:1 lid 5 BW wordt de pulswing daarom ook in dat geval tot het schip gerekend. Dat brengt mee dat sprake is van een schadevaring, bedoeld in artikel 8:541 BW, indien de schade is veroorzaakt door een aanraking van de kabel door de pulswing van [de viskotter] .

3.8. [appellanten] erkennen dat de op ultra-map weergegeven route weergeeft hoe [de viskotter] in de vroege ochtend van 16 september 2014 al vissend is gevaren. Niettemin bestrijden zij uitvoerig gemotiveerd dat de schade het gevolg is van een aanraking tussen vistuig en kabel. Naar [appellanten] betogen kan het systeem van de pulswing de schade niet hebben veroorzaakt: de pulswing zweeft boven de bodem en komt niet of nauwelijks met de bodem in aanraking. Voor zover de neus van de pulswing de bodem raakt, leidt dit volgens [appellanten] hooguit tot een zeer lichte beroering van de bodem (<7 cm) omdat de neus de pulswing bij aanraking automatisch naar boven stuurt, terwijl de vorm van de neus zodanig is, dat deze de bodem niet of nauwelijks kan penetreren, ook niet in zeer oneffen terrein. [appellanten] hebben hun betwisting betreffende de beroering van de bodem door de pulswing doen onderbouwen door overlegging van een rapport van eCoast, alsmede door de reactie van eCoast op de contra-expertise van Risktec. [appellanten] voeren verder als verweer aan dat een aanraking met de kabel aan boord onmiddellijk zou zijn opgemerkt en dat in dat geval het scherp afgestelde Marelec-veiligheidssysteem in werking zou zijn getreden, hetgeen niet is gebeurd.

Verder voeren [appellanten] aan dat verschillende andere vissersschepen ten tijde van het incident in de directe omgeving van [de viskotter] voeren, dat veel vissersschepen hun AIS-systeem op beperkt vermogen hebben staan en daarom niet kunnen worden gedetecteerd op het ultramap-systeem. Bovendien blijkt uit de door Interoute overgelegde plots dat vele schepen in de buurt van de kabel voeren of lagen geankerd. [appellanten] wijzen er verder op dat de kabel al vele malen was gerepareerd en kennelijk in slechte staat verkeerde. Daarom valt niet uit te sluiten dat de kabelbreuk het gevolg is van een beroering elders, aldus [appellanten] .

3.9. Weliswaar hebben [appellanten] erkend dat [de viskotter] de kabel kort voor de breuk tweemaal is gepasseerd, maar naar het oordeel van het hof is niet zonder meer komen vast te staan dat [de viskotter] het enige schip was dat omstreeks hetzelfde tijdstip over de locatie van de kabelbreuk is gevaren. [appellanten] stellen in dat verband ook terecht dat de als productie 4 en productie 19 door Interoute overgelegde plots onderling niet overeenstemmen wat de aanwezigheid van andere schepen betreft. Uit productie 19 blijkt dat verschillende schepen zich kort voor het incident in de nabijheid van de plek van de breuk bevonden die niet alle voor anker lagen. Afgezien van olietanker Mareta zijn evenwel geen routes van andere schepen overgelegd. Interoute heeft bovendien niet gerespondeerd op het verweer dat veel vissersschepen hun AIS-systeem op beperkt vermogen zetten en daardoor niet steeds zichtbaar zijn zodat mogelijk is dat de breuk door een andere vissersboot is ontstaan. Evenmin heeft zij gerespondeerd op het scenario dat de kabel – die al meermalen was gerepareerd – mogelijk in slechte staat verkeerde en kan zijn gebroken door een aanraking elders. Interoute heeft voorts hetgeen [appellanten] ter betwisting heeft aangevoerd over het niet in werking treden van het scherp afgestelde Marelec-veiligheidssysteem - mede in het licht van het hiervoor geciteerde contra-expertiserapport van eCoast - onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Interoute heeft op dit punt bovendien geen concreet bewijsaanbod gedaan.

Gelet op de constructie en de vorm van de neus van de pulswing en de rapporten van eCoast is ook niet zonder meer aannemelijk dat de schade het gevolg is van bodempenetratie door de pulswing, ook niet indien ervan wordt uitgegaan dat de zeebodem grote onregelmatigheden vertoonde.

Hoewel het hof al met al voor mogelijk houdt dat de kabelbreuk is ontstaan (mede) als gevolg van een aanraking met de pulswing van [de viskotter] (bijvoorbeeld indien de – mogelijk reeds beschadigde – kabel door bodemberoering aan de bodemoppervlakte is gekomen), acht het hof dit scenario in het licht van het in hoger beroep nader onderbouwde verweer van [appellanten] niet zodanig waarschijnlijk dat daarvan in rechte moet worden uitgegaan. Interoute heeft wat de oorzaak van de kabelbreuk betreft in hoger beroep ook geen bewijs aangeboden. Dit alles brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de schade aan de kabel het gevolg is van een aanraking met een pulswing van [de viskotter] .

3.10. Mede gelet op het daartoe strekkende, bij pleidooi gedane verzoek van [appellanten] ziet het hof aanleiding ten overvloede in te gaan op de vraag of sprake is van schuld van het schip in het geval de schade aan de kabel wel het gevolg was geweest van een aanraking met de pulswing.

3.11. Indien de schadevaring is veroorzaakt door de schuld van een schip, is de eigenaar van het schip dat de schuld had, verplicht de schade te vergoeden (artikel 8:544 BW). Hiervan is sprake indien de schade is veroorzaakt als gevolg van (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de artikelen 6:169–6:171 BW; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen (vgl. HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3922, NJ 2002/143).

3.12. Ingevolge artikel 8:546 BW is het schip dat in aanraking komt met een andere vaste of te bekwamer plaatse vastgemaakte zaak, geen schip zijnde, aansprakelijk voor de schade, tenzij blijkt dat de aanraking niet is veroorzaakt door schuld van het schip. In dit geval was de kabel zichtbaar op de nautische kaart. De enkele omstandigheid dat ermee rekening moet worden gehouden dat de ingegraven kabel door bodembeweging op de oppervlakte van de bodem is komen te liggen, brengt niet mee dat geen sprake is van een vaste of te bekwamer plaatse vastgemaakte zaak. Van algemene bekendheid is immers dat de bodem op de Noordzee nu eenmaal mobiel is. Dat brengt mee dat het bewijsvermoeden van artikel 8:546 BW ten aanzien van de schuld van het schip van toepassing is indien de schade het gevolg is van een aanraking met de pulswing.

3.13. [appellanten] hebben aangevoerd dat geen sprake is van schuld van het schip. Volgens haar heeft geen van de bemanningsleden een fout gemaakt. [de viskotter] is bovendien uitgerust met de modernste apparatuur, waaronder de pulswing die nauwelijks leidt tot bodemberoering, alsmede met een Marelec-beveiliging die ertoe leidt dat de kabels bij een obstakel onmiddellijk worden gevierd, de motor stationair gaat draaien, terwijl aan boord van het schip een alarm afgaat. Verder betogen zij dat met betrekking tot de kabel geen informatie was opgenomen in de Berichten Aan Zeevarenden waarvan zij ingevolge het Internationaal Verdrag voor de beveiliging van mensenlevens op zee (SOLAS) verplicht zijn kennis te nemen en waarvan de informatie automatisch wordt gedownload op de desbetreffende zeekaarten (www.defensie.nl/onderwerpen/berichten-aan-zeevarenden; hierna: BAZ-melding).

3.14. Het hof is van oordeel dat [appellanten] hiermee voldoende onderbouwd hebben gesteld dat geen sprake is van schuld van het schip. Het schip is uitgerust met het geavanceerde pulswing-systeem dat mede is bedoeld om bodempenetratie zo veel mogelijk te voorkomen, terwijl [de viskotter] met het Marelec-alarm bovendien is voorzien van een moderne alarminstallatie. Interoute had geen BAZ-melding gedaan, terwijl uit de – in zoverre niet weersproken – verklaringen van J. [appellanten] voorts volgt dat ook overigens geen fout aan boord van het schip is gemaakt. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] hiermee alles gedaan wat in redelijkheid van hen gevergd kon worden teneinde schade als hier in het geding te voorkomen.

3.15. Naar Interoute betoogt is evenwel reeds sprake van schuld van het schip, omdat [de viskotter] de netten had gezet op een plek waar volgens de kaart een kabel was ingegraven, terwijl bekend is dat de bodem van de Noordzee mobiel is. De door Interoute voorgestane opvatting verlegt naar het oordeel van het hof het risico van kabelbreuken in een te vergaande mate naar [appellanten] , dit terwijl juist blijkens de vergunningvoorwaarden is beoogd dat de visserij niet zou worden gehinderd door de ligging van de kabel. Deze bevatten onder meer de verplichting om de kabel 0,6 m in te graven, deze na reparatie weer op diepte te brengen en om onverwijld alle maatregelen te nemen die nodig zijn om hinder tegen te gaan indien zich bij het gebruik van de vergunning bijzondere omstandigheden voordoen waardoor ernstige hinder ontstaat voor de visserij (zie onder 2.2). De door Interoute bepleite opvatting strookt evenmin met het Integraal Beheerplan Noordzee 2015 (voor het incident gepubliceerd in Stcrt. 18 november 2011, nr. 20771). Hierin is onder meer opgenomen:

Visserij is vrijwel op de gehele Noordzee toegestaan. Alleen in bepaalde delen van Natura 2000-gebieden, gebieden waar veel munitie op de bodem ligt, en gebieden waar een algeheel vaarverbod geldt (in windturbineparken en rond mijnbouwplatforms) is visserij niet toegestaan. Dit betreft slechts een zeer beperkt oppervlak van de Noordzee. Bij de planvorming van scheepvaartroutes, beheerplannen voor natuurgebieden en windenergie wordt altijd rekening gehouden met de visserijbelangen in het betreffende gebied. In het belang van de visserij moeten kabels en leidingen zoveel mogelijk op voldoende diepte in de zeebodem worden gelegd. Dit wordt geregeld via de vergunningverlening. (p. 42)

en:

Bij de planvorming en vergunningverlening voor kabels en leidingen moet rekening worden gehouden met ander gebruik. Op basis van het principe van efficiënt ruimtegebruik mogen kabels en leidingen andere gebruiksfuncties zo min mogelijk hinderen. Kabels en leidingen moeten op een dusdanige wijze worden aangebracht dat zij geen gevaar of belemmering opleveren voor de scheepvaart en visserij. Dit betekent dan ook dat ze voldoende diep moeten worden ingegraven zodat er in principe veilig gevist en gevaren kan worden. (p. 56)

Hieruit valt af te leiden dat bij het beheer van de Noordzee de visserij niet dient te worden belemmerd door de ligging van kabels en leidingen. De door Interoute voorgestane opvatting omtrent schuld van het schip gaat gelet op het voorgaande in haar algemeenheid te ver.

3.16. Interoute heeft zich op de subsidiaire standpunt gesteld dat [appellanten] althans in het onderhavige geval de netten had moeten halen, omdat Interoute een melding op www.kis-orca.eu had gedaan. Ook dit standpunt wordt verworpen. [appellanten] erkennen dat zij geen kennis hadden genomen van deze melding. Anders dan in het geval van BAZ-meldingen waren zij daartoe echter ook niet gehouden.

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellanten] niet aansprakelijk zijn voor schade verband houdend met het incident op 16 september 2014 waarbij schade is ontstaan aan een onderzeese kabel genaamd Concerto North, en dat [appellanten] niet gehouden zijn om ter zake van dit incident enige schadevergoeding te betalen aan Interoute;

veroordeelt Interoute om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Interoute hebben voldaan aan hen terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

wijst de vorderingen van Interoute af;

veroordeelt Interoute in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 95,77 aan verschotten en € 3.484 voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 820,55 aan verschotten en € 4.023 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.M. de Jongh en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 april 2018.