ECLI:NL:GHAMS:2018:1068

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.208.715/01 OK beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 13 februari 2018 inzake 1. de vennootschap naar het recht van Turkije BIMAŞ BISIKLET MOTOSIKLET SANAYI VE TICARET ANONIM ŞIRKETI, gevestigd te Izmir, Turkije, 2. de naamloze vennootschap ECC-BIMAŞ N.V., gevestigd te Zaandam, VERZOEKSTERS, advocaten: mr. S.W. van den Berg en mr. N.W.A. Tollenaar, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de naamloze vennootschap ECC-BIMAŞ N.V., gevestigd te Zaandam, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CEEM HOLDING B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUROPE CYCLE COMPANY B.V., beide gevestigd te Zaandam, BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. R. Willemsen, kantoorhoudende te Den Haag. 1Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg worden partijen aangeduid als Bimas, ECC-Bimas, CEEM en ECC. CEEM en ECC worden gezamenlijk aangeduid als CEEM c.s. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak van 23 februari en 1 maart 2017. 1.3 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode vanaf 5 juni 2014, mr. A.C. van Campen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, W.L. Meijer benoemd tot bestuurder van ECC-Bimas. 1.4 Bij op 8 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief met bijlage van mr. Van den Berg hebben Bimas en ECC-Bimas aan de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht om een machtiging op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW om een concept-onderzoeksverslag van 20 juli 2017 over te leggen in een door ECC-Bimas tegen CEEM c.s. en [A] , aandeelhouder en bestuurder van CEEM c.s., (hierna: [A] ) aanhangig gemaakt kort geding. 1.5 Bij e-mail van 8 februari 2018 heeft de onderzoeker zich met betrekking tot dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer en medegedeeld dat het concept-eindverslag op 9 februari 2018 aan partijen zal worden gezonden en dat aan hen tot 2 maart 2018 de gelegenheid zal worden geboden daarop te reageren. 1.6 Bij e-mail van 9 februari 2018 heeft mr. Van den Berg namens Bimas c.s. laten weten op 9 februari 2018 een het concept-eindverslag van de onderzoeker te hebben ontvangen en dat het machtigingsverzoek ook betrekking heeft op het tweede concept-verslag. 1.7 Bij brief van 9 februari 2018 van mr. Willemsen hebben CEEM c.s. en [A] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bimas c.s. 2De gronden van de beslissing 2.1 Bimas en ECC-Bimas hebben ter ondersteuning van hun verzoek het volgende aangevoerd. In het kort geding bij de rechtbank Noord-Holland, waarin de zitting is bepaald op 15 februari 2018, vordert ECC-Bimas betaling van diverse geldsommen uit hoofde van onbetaalde facturen en door ECC aan ECC-Bimas onttrokken kasgelden, alsmede veroordeling van CEEM c.s. en [A] om bepaalde met ECC-Bimas concurrerende activiteiten te staken. De inhoud van het concept-verslag is van belang voor de vorderingen in kort geding, hetgeen een zwaarwegende reden vormt voor het overleggen van het concept-verslag aan de voorzieningenrechter. 2.2 CEEM c.s. en [A] hebben verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij stellen zich op het standpunt dat de vorderingen in kort geding verband houden met onderwerpen die de onderzoeker in zijn onderzoek heeft betrokken en dat, gelet op het afrondende stadium waarin het onderzoek zich bevindt, het eindverslag moet worden afgewacht. CEEM c.s. en [A] willen van de door de onderzoeker geboden mogelijkheid van hoor en wederhoor gebruik maken en de kort geding procedure leent zich daar niet voor. 2.3 De voorzitter van de Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 2.4 Omdat de onderzoeker inmiddels, op 9 februari 2018, het concept-eindverslag aan partijen heeft gezonden en het machtigingsverzoek mede daarop betrekking heeft, is het verzoek voor zover dat nog betrekking heeft op het tussentijdse concept-verslag van 20 juli 2017 niet toewijsbaar; aangenomen moet worden dat het tussentijdse concept-verslag, anders dan het concept-eindverslag van 9 februari 2018, niet de actuele bevindingen van de onderzoeker bevat. 2.5 Over de toewijsbaarheid van het machtigingsverzoek met betrekking tot het concept-eindverslag overweegt de voorzitter van de Ondernemingskamer als volgt. 2.6 Naar de letter van de wet heeft het in artikel 2:353 lid 3 BW bedoelde machtigingsverzoek tot het doen van mededelingen aan derden betrekking op het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd verslag als bedoeld in artikel 2:353 lid 1 BW, en niet op een concept-verslag. Artikel 2:353 lid 3 BW houdt immers in dat anderen dan de rechtspersoon machtiging behoeven en voor zover het verslag niet voor een ieder ter inzage ligt. 2.7 Met betrekking tot het concept-verslag bepaalt de slotzin van artikel 2:351 lid 4 BW dat het een ieder verboden is mededelingen te doen uit de inhoud van het concept-verslag dat de onderzoeker heeft toegezonden met het oog op hoor en wederhoor. De wet vermeldt niet dat een machtigingsverzoek kan worden gedaan ten aanzien van een concept-verslag. De slotzin van artikel 2:351 lid 4 BW is toegevoegd bij amendement (Kamerstukken II, 32887, nr. 11). De in het amendement opgenomen toelichting luidt als volgt: “Met dit amendement wordt in de wet vastgelegd dat een concept-verslag geheim blijft totdat het ter griffie is neergelegd. Thans is het gebruikelijk dat de onderzoekers, indien zij de rechtspersoon en andere betrokkenen (delen van) het concept van het verslag ter becommentariëring voorleggen, deze partijen eerst een geheimhoudingsverklaring laten tekenen. Uit het voorgestelde lid 4 zou kunnen worden afgeleid dat de onderzoekers deze eis niet meer zouden mogen stellen. Dat is onwenselijk. Zolang de onderzoekers het verslag nog niet ter griffie hebben neergelegd is het onderzoek niet afgerond. De onderzoekers en de rechtspersoon moeten ervan verzekerd zijn dat de tekst van concepten niet openbaar wordt gemaakt. De voorgestelde bepaling sluit aan bij de in artikel 2:351 lid 3 en artikel 2:353 lid 3 BW opgenomen geheimhoudingsplichten.” 2.8 De voorzitter van de Ondernemingskamer ziet ruimte voor analoge toepassing van het machtigingsverzoek van artikel 2:353 lid 3 BW op een concept-verslag, zij het dat die ruimte beperkt is doordat de in aanmerking te nemen belangen in beide situaties verschillend zijn. 2.9 In geval van een afgerond onderzoek dat is uitgemond in een ter griffie gedeponeerd verslag dat niet voor een ieder ter inzage is gelegd, wordt met de door artikel 2:353 lid 3 BW gewaarborgde vertrouwelijkheid het belang van de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, gediend. De voorzitter van de Ondernemingskamer: wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 13 februari 2018.