ECLI:NL:GHAMS:2018:1022

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.209.056/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 4428276 CV EXPL 15-23729

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018

inzake

[appellant]

,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. F.A. Janse te Barneveld,

t e g e n

1 [geïntimeerde sub 1] ,

2. [geïntimeerde sub 2],

3. [geïntimeerde sub 3],

4. [geïntimeerde sub 4],

allen wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 3 februari 2017, met producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 8 november 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;

memorie van antwoord, tevens memorie van grieven en/of akte vermeerdering van eis in incidenteel appel, met producties;

memorie van antwoord in incidenteel appel;

akte, met producties, van de zijde van [appellant] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, primair, zich onbevoegd zal verklaren van de zaak kennis te nemen, subsidiair, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellant] , zoals in appel gewijzigd, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten en de nakosten.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd, zakelijk en naar het hof begrijpt, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het principaal appel zal verwerpen en – in het incidenteel appel – het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij een deel van de vordering van [geïntimeerden] is afgewezen, en dat afgewezen deel, alsmede een voor het eerst in appel ingestelde vordering, (alsnog) zal toewijzen, telkens met beslissing over de proceskosten en de nakosten.

[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping daarvan.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep consequent een onjuist zaaknummer vermeldt, namelijk 200.209.055/01 in plaats van 200.209.056/01.

De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.16 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt.

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) [geïntimeerden] en [appellant] zijn sinds 1980 gezamenlijk onverdeeld eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres] (verder ook: het pand).

( b) De onderlinge rechtsverhouding is bepaald en vastgelegd in een notariële akte van 14 januari 1980 (verder ook: de overeenkomst of de akte). De akte houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

- artikel 1.1 bepaalt dat het pand is bestemd om door partijen en degenen met wie zij duurzaam samenwonen gemeenschappelijk te worden gebruikt;

- artikel 1.3 bepaalt de verdeling van de privé-gedeelten (waarop een persoonlijk en exclusief gebruiksrecht bestaat) op bepaalde gedeeltes van het pand en voorts dat alle partijen het recht van gebruik hebben van het souterrain van het voorhuis, de voorzolder van het voorhuis, de gangen, het trappenhuis en de tuin met de daarin aanwezige opstallen;

- artikel 1.4 bepaalt dat iedere gebruiker bij de uitoefening van zijn gebruiksrechten de belangen van zijn mede-eigenaren en -gebruikers in acht zal nemen en geen onredelijke hinder zal veroorzaken;

- artikelen 6 tot en met 13 regelen de mogelijkheid van vervreemding van de privé-gedeelten;

- artikel 6 lid 12 onder c bepaalt dat weigering van een gegadigde slechts zal mogen plaatsvinden indien naar redelijkheid en billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de gegadigde in hun midden opnemen;

- artikel 14 bepaalt dat verhuur van gemeenschappelijke of privéruimten in het pand of het om niet in gebruik afstaan niet anders zal kunnen geschieden dan na voorafgaande toestemming van de andere mede-eigenaren. Het bepaalde in artikel 6 lid 12 is van overeenkomstige toepassing verklaard;

- artikel 16 bepaalt dat een partij, die een overeenkomst van verhuur sluit zonder inachtneming van onder meer artikel 14 van de akte, een boete verbeurt van honderd gulden voor iedere dag dat het gebruik door de huurder voortduurt;

- artikel 18 bepaalt dat alle geschillen tussen partijen over de uitleg van de overeenkomst of over enige zaak die niet in de overeenkomst is geregeld, uitsluitend en in hoogste ressort aan een arbiter zullen worden voorgelegd.

( c) [appellant] is op grond van de akte eigenaar van een privé-gedeelte op de bel-etage en van een privé-gedeelte op de eerste etage van het pand (verder ook: het bovenappartement).

( d) Tussen (onder anderen) [appellant] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds is op 12 augustus 1998 een arbitraal vonnis gewezen, waarbij onder meer een aantal vorderingen van [appellant] zijn toegewezen, op straffe van verbeurte van dwangsommen.

( e) Op 17 februari 2015 heeft [appellant] [geïntimeerden] een brief gestuurd die, voor zover van belang, als volgt luidt:

“Vanaf donderdag a.s. komt in mijn bovenappartement een huurder wonen, mhr. [X] . Hij is familie van mij.”

( f) Op 19 februari 2015 heeft [X] het bovenappartement betrokken. Bij die gelegenheid is een ruzie ontstaan tussen [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 4] en [appellant] .

( g) Bij brieven van 30 april 2015, 5 mei 2015, 1 juni 2015, en 2 juli 2015 hebben [geïntimeerden] [appellant] geschreven dat de mede-eigenaren ernstig bezwaar maken tegen de verhuur door [appellant] aan [X] en dat [appellant] boetes verbeurt. Tevens hebben zij erop aangedrongen de verhuur te beëindigen. Verder hebben [geïntimeerden] [appellant] nota’s van de verbeurde boetes verstuurd, berekend vanaf maart 2015.

( h) Bij brief van 27 juli 2015 heeft [appellant] [geïntimeerden] verzocht om hun toestemming om een gedeelte van zijn privéruimte aan [X] te verhuren. Deze brief luidt, voor zover van belang:

“Door (…) omstandigheden heb ik de komst van dhr. [X] op redelijk korte termijn aangekondigd per brief aan alle mede-eigenaren; zijn naam is kenbaar gemaakt. (…) Jullie verwijt is terecht; ik heb nooit officieel om toestemming gevraagd en jullie hebben die dan ook niet verleend. Bij deze zou ik alsnog toestemming willen vragen.”

[geïntimeerden] hebben hun toestemming niet verleend.

( i) In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] van [appellant] de betaling gevorderd van a) een bedrag van € 8.304,54 wegens vervallen boetes in verband met de verhuur door [appellant] van het bovenappartement aan [X] , b) een bedrag van € 45,38 per dag ter zake van boete vanaf 1 september 2015, zolang [appellant] zijn privé-gedeelte verhuurt en c) een bedrag van € 829,88 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie heeft [appellant] gevorderd, voor zover in appel van belang, i) dat [geïntimeerden] wordt gelast alsnog en met terugwerkende kracht de door [appellant] gevraagde toestemming voor de verhuur aan [X] te verlenen en ii) dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerden] geen boete verschuldigd is voor de verdere continuering van de verhuur van het bovenapparte-ment aan [X] . Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie (onder afwijzing van het meer of anders gevorderde) [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 45,38 per dag aan boetes vanaf 1 mei 2015, zolang [appellant] (lees:) het bovenappartement aan [X] in gebruik geeft, dan wel totdat een maximum aan boetes is verbeurd van in totaal € 30.000,=, alsmede tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 829,88 aan buitengerechtelijke incassokosten inclusief btw en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie heeft de kantonrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.2. Met grief 1 in principaal appel betoogt [appellant] dat de gewone rechter (dus thans het hof) onbevoegd is van de zaak kennis te nemen omdat artikel 18 van de akte bepaalt dat alle geschillen tussen partijen over de uitleg van de overeenkomst of over enige zaak die niet in de overeenkomst is geregeld, uitsluitend en in hoogste ressort beslist zullen worden door een arbiter. De grief faalt omdat [appellant] zich pas voor het eerst in hoger beroep op het onderhavige arbitragebeding beroept, zulks terwijl hij in eerste aanleg (ten principale) verweer heeft gevoerd. Waar [appellant] zich baseert op een arrest van dit hof van 4 augustus 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3170), ziet hij over het hoofd dat de gedaagde in die zaak weliswaar was verschenen maar – volgens het hof in die zaak – “de facto geen verweer heeft gevoerd”. Het beroep op arbitrage is dus tardief (art. 1022 lid 1 Rv) en de primaire vordering van [appellant] zal daarom worden afgewezen.

3.3.1. Grief 2 in principaal appel houdt in dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 45,38 boete per dag vanaf 1 mei 2015, met een maximum van € 30.000,=.

3.3.2. [appellant] stelt allereerst dat de kantonrechter in rov 11 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] voorafgaand aan de verhuur van het bovenappartement geen toestemming heeft gevraagd aan [geïntimeerden] Volgens [appellant] is zijn [onder 3.1 (e) geciteerde] brief van 17 februari 2015 in lijn met de wijze waarop partijen eerder in vergelijkbare gevallen invulling gaven aan de eis van een verzoek tot toestemming als bedoeld in artikel 14 van de akte. Het hof verwerpt deze stelling, waarvan de betwisting door [geïntimeerden] in hun reactie op die stelling besloten ligt, omdat zij wordt gelogenstraft door de erkenning van [appellant] in zijn [onder 3.1 (h) geciteerde] brief van 27 juli 2015 dat hij nooit (eerder) officieel om toestemming had gevraagd.

Het hof:

gelast partijen om in persoon, vergezeld van hun advocaten, op het adres [adres] te verschijnen voor mr. R.J.M. Smit, bij dezen tot raadsheer-commissaris benoemd, met de doeleinden als hiervoor onder 3.3.4 en 3.4 vermeld;

verwijst de zaak naar de rol van 10 april 2018 voor het opgeven van verhinderdata over de maanden mei, juni en juli 2018;

bepaalt dat partijen eventuele bescheiden waarop zij zich ter zitting wensen te beroepen uiterlijk twee weken voor de (te bepalen) zitting aan het hof moeten doen toekomen, zulks onder verzending van afschriften aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, L.A.J. Dun en M.J. Schaepman-de Bruijne en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 maart 2018.

“9. In deze kwestie is sprake van een bijzondere niet gemiddelde situatie, waarbij vijf personen, die gezamenlijk een pand in onverdeelde eigendom hebben, in sterke mate van elkaar afhankelijk zijn, niet alleen in juridische zin maar ook in feitelijke zin. Zij bewonen het pand gezamenlijk en delen ruimtes en voorzieningen, zoals een wasruimte, een logeerkamer en een tuin. Zij hebben voorts gezamenlijk een hypothecaire lening gesloten ter financiering van het pand. Het is bovendien een gehorig pand. Bij de beoordeling van het geschil dienen deze omstandigheden in ogenschouw te worden genomen.”

“13. De toestemming van de aspirant huurder mag alleen worden geweigerd indien naar redelijkheid en billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de aspirant huurder in hun midden opnemen. Tegen de achtergrond van het onder 9 overwogene geeft deze bepaling weer dat het aan de mede-eigenaren is om te bepalen of zij willen en kunnen samenleven met de persoon in kwestie en onder welke voorwaarden. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de vraag of [geïntimeerden] [X] op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid als verhuurder terecht heeft geweigerd met terughoudend beoordelen.”

Wat er in het algemeen zij van de juistheid van de door de kantonrechter in rov 9 genoemde feiten en omstandigheden, (in het bijzonder) [geïntimeerden] waren daarvan op de hoogte toen partijen de overeenkomst sloten althans kunnen geacht worden daarvan destijds op de hoogte te zijn geweest. Niettemin mag volgens artikel 6 lid 12 onder c van de akte (van toepassing op grond van artikel 14 van die akte) weigering van een gegadigde “slechts” plaatsvinden “indien naar redelijkheid en billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de gegadigde in hun midden opnemen”. Uitganspunt is dus, zoals [appellant] ook stelt, het vrije gebruiksrecht van de eigenaar. Dat recht kan volgens de toepasselijke bepaling uit de akte alleen dan worden ingeperkt indien van de overige bewoners “naar redelijkheid en billijkheid” niet kan worden verlangd de gegadigde in hun midden op te nemen. Naar het oordeel van het hof veronderstelt een dergelijke uitzonderingsbepaling een volle toetsing en niet slechts een marginale. Deze klacht van [appellant] is dan ook gegrond.

3.3.4. Teneinde de grief verder te kunnen beoordelen behoeft het hof inlichtingen van partijen. Om die reden zal een comparitie van partijen worden gelast, welke zal plaatsvinden in het pand opdat het hof van de situatie ter plaatse zal kunnen kennisnemen. Bij die gelegenheid zal tevens een minnelijke regeling worden beproefd. Het lijkt het hof raadzaam dat de comparitie in een der appartementen van [geïntimeerden] zal aanvangen en, na bezichtiging van het pand, zal kunnen worden voortgezet. Verder acht het hof de aanwezigheid van [X] bij de comparitie zeer gewenst.

3.4. Voormelde comparitie zal tevens betrekking hebben op grief 3 in principaal appel, gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de (reconventionele) vordering van [appellant] tot het gelasten van [geïntimeerden] alsnog en met terugwerkende kracht toestemming tot de verhuur aan [X] te geven, op de grief in incidenteel appel, gericht tegen de maximering van de door [appellant] aan [geïntimeerden] te betalen boeten, en op de door [geïntimeerden] voor het eerst in appel ingestelde vordering tot het verbinden van een dwangsom aan het (nog langer) door [appellant] in gebruik geven van het bovenappartement aan [X] .

3.5. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis aldus gewijzigd dat hij thans subsidiair onder meer vordert wat is vermeld onder d tot en met f van zijn petitum in hoger beroep, te weten een verklaring voor recht dat, kort gezegd, [geïntimeerden] op vijf door hem concreet genoemde punten het arbitrale vonnis van 12 augustus 1998 hebben overtreden (onderdeel d), de veroordeling van ieder van [geïntimeerden] tot betaling van een door [appellant] concreet genoemd bedrag aan verbeurde dwangsommen (onderdeel e) en de veroordeling van [geïntimeerden] tot verwijdering van door [appellant] concreet genoemde privézaken uit de desbetreffende gemeenschappelijke ruimten (onderdeel f), een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. Het hof zal al deze vorderingen afwijzen omdat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] i) op de voet van art. 1062 lid 1 Rv (oud) bij de president van de arrondissements-rechtbank te Amsterdam om verlof tot tenuitvoerlegging (exequatur) van het arbitrale vonnis heeft verzocht en ii) het arbitrale vonnis (met exequatur) op de voet van art. 1056 (oud) jo art. 611a lid 3 Rv (oud) aan [geïntimeerden] heeft laten betekenen.

3.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.