ECLI:NL:GHAMS:2017:836

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.191.121/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3646725 CV EXPL 14-33949 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017 inzake [X] BEHEER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. N. Hartmans te Amsterdam, tegen 1TRICOLORE V.O.F., gevestigd te Amsterdam, 2. [geintimeerde sub 2], wonend te [woonplaats a] , 3. [geintimeerde sub 3], wonend te [woonplaats b] , 4. COLORJINN B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerden, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [X] Beheer en Tricolore c.s. (vrouwelijk enkelvoud) genoemd. Ieder afzonderlijk worden geïntimeerden Tricolore, [Y] , [Z] en Colorjinn genoemd. [X] Beheer is bij dagvaarding tevens akte vermeerdering van eis van 18 april 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 19 januari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] Beheer als eiseres in conventie en Tricolore c.s. als gedaagde in conventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van antwoord; - akte zijdens [X] Beheer, - antwoordakte zijdens Tricolore c.s. Ten slotte is arrest gevraagd. [X] Beheer heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vordering tot betaling van de geïndexeerde huur met nevenvorderingen is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog die vordering, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van Tricolore c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Tricolore c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] Beheer in het hoger beroep, althans afwijzing van haar vorderingen onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. [X] Beheer heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 15 september 2015 onder 1.1 tot en met 1.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. In de appeldagvaarding heeft [X] Beheer vermeld dat zij sedert 28 maart 2002 eigenares is van het gehuurde, maar gelet op het door haar aangevoerde onder 11 van de conclusie van repliek moet het hof aannemen dat dat op een vergissing berust en niet is bedoeld als een grief tegen de vaststelling door de kantonrechter. De feiten komen - voor zover thans nog van belang en aangevuld met feiten en omstandigheden die volgen uit de onweersproken inhoud van de producties - neer op het volgende. 2.1 Tricolore heeft een huurovereenkomst gesloten met de rechtsvoorganger van [X] Beheer, uit hoofde waarvan Tricolore per 1 mei 1997 de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] is gaan huren voor een huurprijs van € 474,20 per maand. 2.2 In artikel 4 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald: ‘1. De in artikel 2 lid 1 genoemde huurprijs zal jaarlijks, voor het eerst per 1 mei 1998 worden verhoogd of verlaagd overeenkomstig de stijging of daling van het kalenderjaar-prijsindexcijfer volgens de consumenten-prijsindex (CPI), reeks Werknemers Laag, op de meest recente tijdsbasis vastgesteld, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. (...) (...) 3. De aangepaste huurprijs geldt ook, indien van de aanpassing aan huurder geen mededeling is gedaan.’ 2.3 In artikel 22 van de huurovereenkomst is bepaald: ‘In aansluiting op artikel 4 lid 1 van het huurcontract zal de jaarlijkse prijsindex over de kale huursom nimmer lager zijn dan 4%.’ 2.4 [Y] en [Z] zijn de vennoten van Tricolore. 2.5 Sinds 2002 is als huurprijs nooit meer dan € 494,19 per maand betaald. 2.6 [X] Beheer is in 2009 de verhuurder van het gehuurde geworden. 2.7 Colorjinn heeft vanaf 1 januari 2012 het gehuurde in gebruik genomen en (in ieder geval vanaf dat moment) de huur betaald. 2.8 Bij e-mailbericht van 26 november 2013 heeft [X] Beheer onder meer het volgende aan Tricolore c.s. bericht: ‘(…) Verder merken wij op dat in artikel 4 van de huurovereenkomst bij voorbaat is overeengekomen dat de huur jaarlijks op 1 mei wijzigt en is gewijzigd (…). Op grond van artikel 22 bedraagt die jaarlijkse wijziging nimmer minder dan een stijging van 4%. Op grond van het bovenstaande bedraagt de huur (…) sinds 1 mei 2013 € 10.718,54 per jaar, bij vooruitbetaling te voldoen in 12 termijnen van telkens een maand, groot € 893,21. Afgezien van uw huidige betalingsachterstand en exclusief de wettelijke rente heeft u daarmee € 33.886,05 te weinig betaald in de afgelopen jaren tot en met november van dit jaar. (...). Wij stellen u (…) ingebreke ten aanzien van de nakoming van de betalingsverplichtingen en verzoeken u zorg te dragen voor nakoming daarvan binnen twee weken na heden. (...).’ 2.9 Naar aanleiding daarvan hebben partijen gecorrespondeerd. 3.1 In eerste aanleg heeft [X] Beheer, na wijziging van haar eis, in (voorwaardelijke) conventie gevorderd dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden met ontruiming van het gehuurde. Tevens heeft [X] Beheer gevorderd voor recht te verklaren dat Tricolore c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en haar hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 41.439,87 aan achterstallige huur uit hoofde van indexering van de huurprijs, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, en tot betaling van € 928,97 per maand aan huur zolang het gebruik van het gehuurde voortduurt, alsook tot betaling van de proceskosten. 3.2 Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde toegewezen, evenals de gevorderde gebruiksvergoeding tot een bedrag van € 513,96 per maand. De kantonrechter heeft vordering van [X] Beheer ter zake van achterstallige huur evenwel (grotendeels) afgewezen door het beroep van Tricolore c.s. op rechtsverwerking te honoreren. Met het eveneens afwijzen van de reconventionele vordering van Tricolore c.s. heeft de kantonrechter aanleiding gezien de proceskosten tussen partijen te compenseren. Bij tussenvonnis van 15 september 2015 had de kantonrechter reeds overwogen dat Colorjinn niet in de plaats van Tricolore is gesteld en derhalve nimmer huurder is geworden. 3.3 Tegen deze beslissing - het afwijzen van haar vordering ter zake van achterstallige huur wegens indexering - en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Beheer met vijf grieven op. De grieven 1 tot en met 4, die samengevat zich richten tegen het honoreren van het beroep op rechtsverwerking, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4 Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de huurovereenkomst voorziet in automatische indexering van de huurprijs. In de door partijen gesloten huurovereenkomst is ongeclausuleerd ten behoeve van [X] Beheer opgenomen dat de huur jaarlijks wordt geïndexeerd. Door deze bepaling te aanvaarden heeft Tricolore c.s. de verschuldigdheid van de jaarlijkse indexering geaccepteerd. Een nadere (wils)uiting van de verhuurder is blijkens de inhoud van de huurovereenkomst niet nodig; elk jaar op 1 mei werd de geïndexeerde huurprijs de dan geldende huurprijs. 3.5 Tricolore c.s. heeft niet betwist dat [X] Beheer op grond van de huurovereenkomst in beginsel aanspraak kan maken op de geïndexeerde huurprijs. Het gaat thans uitsluitend om de vraag of [X] Beheer, zoals Tricolore c.s. stelt, in de gegeven omstandigheden, haar recht om het volledig geïndexeerde huurbedrag alsnog geldend te maken, heeft verwerkt. 3.6 In rechtsoverweging 2 van het eindvonnis van 19 januari 2016 heeft de kantonrechter ten aanzien van het beroep van Tricolore c.s. op rechtsverwerking het volgende overwogen: “(…) In artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst is weliswaar bepaald dat de aangepaste, geïndexeerde huurprijs ook geldt indien van de aanpassing geen mededeling aan de huurder is gedaan, maar dat is een andere situatie dan de thans aan de orde zijnde situatie dat de verhuurder maandelijks aanspraak heeft gemaakt op een specifiek huurbedrag, zijnde de onaangepaste huurprijs. Uit dit actieve handelen van de verhuurder waaruit blijkt dat jarenlang op niet meer dan de onaangepaste huurprijs aanspraak is gemaakt, heeft Tricolore redelijkerwijs kunnen en mogen afleiden dat [X] Beheer afstand deed van haar recht op indexering van de huurprijs. Of (de rechtsvoorganger van) [X] Beheer dat nu ook bedoeld heeft of de indexering simpelweg vergeten is door te voeren, doet daarbij niet ter zake. Het gaat immers om hetgeen Tricolore uit die al dan niet bewuste gedragingen heeft mogen opmaken. Voor een beroep op rechtsverwerking is niet vereist dat mondeling of schriftelijk met zoveel woorden is gezegd dat er geen aanspraak meer op een recht zal worden gedaan. Dat afstand wordt gedaan van een recht kan immers worden afgeleid uit verklaringen én gedragingen. Vereist is dan ook niet dat Tricolore – als zij zich hier zelf al van bewust was – [X] Beheer op de mogelijkheid van indexering heeft gewezen. Gelet op het vorenoverwogene is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van rechtsverwerking met betrekking tot de indexaties van de huurprijs uit het verleden. (…)”. 3.7 Tricolore c.s. heeft haar standpunten in dit hoger beroep gehandhaafd. Samengevat heeft zij gesteld dat [X] Beheer als professionele beheerder van onroerend goed met de indexeringsclausules bekend moet worden verondersteld en dat zij uit het maandelijks, over een lange periode, aanspraak maken op de onaangepaste huurprijs - actief handelen - redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat de huurprijs niet werd geïndexeerd. Tricolore c.s. heeft betwist dat [X] Beheer is vergeten de huurprijs te indexeren. Ook bij [Y] heeft voormeld gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontstaan, nu hij weliswaar bekend was met het bestaan van een indexeringsclausule, maar zich niet ervan bewust is geweest dat die indexering automatisch uit de huurovereenkomst voortvloeide. [Y] meende dat het al dan niet indexeren van de huurprijs een keuze betrof. Die gedachtegang wordt ondersteund door het feit dat de huurprijs in de eerste jaren van de huurovereenkomst wel is geïndexeerd en later niet meer, aldus Tricolore c.s. 3.8 Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat bij Tricolore c.s. niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat [X] Beheer definitief ervan zou afzien de te weinig betaalde bedragen alsnog te vorderen. Het beroep op rechtsverwerking faalt. Daartoe is het volgende redengevend. 3.9 Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat de schuldeiser - [X] Beheer - zich heeft gedragen op een wijze die onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Een dergelijk beroep kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geacht. Het maandelijks over een langere periode factureren van de onaangepaste huurprijs kwalificeert, tegen de achtergrond van het in 3.4 overwogene, niet als een dergelijke omstandigheid. Dat geldt tevens, zowel in onderling verband als in samenhang bezien, voor het feit dat (de rechtsvoorganger van) [X] Beheer de huurprijs gedurende de eerste twee jaren heeft geïndexeerd en later niet meer. Daaruit kon niet worden afgeleid dat het indexeren van de huurprijs op een keuze berustte, aangezien in de overeenkomst was bepaald dat die automatisch geschiedde. Het zenden van facturen voor een niet geïndexeerd huurbedrag wees dus slechts erop dat [X] Beheer de indexering over het hoofd zag. Op Tricolore c.s. rust een eigen verantwoordelijkheid om in de gaten te houden wat de hoogte van de door haar verschuldigde huurprijs was. De gestelde professionele hoedanigheid van [X] Beheer doet daaraan niet af. 3.10 De (tussen)conclusie is dat grieven 1 tot en met 4 van [X] Beheer gegrond zijn. 3.11 In grief 5 bestrijdt [X] Beheer de afwijzing van de gevorderde achterstallige huur. Volgens [X] Beheer dient haar (gewijzigde) vordering alsnog te worden toegewezen. Die vordering bestaat uit een deel van de (geïndexeerde) huurtermijn van december 2011 alsmede de volledige (geïndexeerde) huurtermijnen van januari 2012 tot en met 16 februari 2016, de dag van oplevering van het gehuurde. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [X] Beheer gesteld dat Tricolore c.s. haar huurbetalingen nimmer (voldoende duidelijk) aan een bepaalde verbintenis heeft toegewezen, zodat deze betalingen op grond van het bepaalde in artikel 6:43 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) steeds aan de langst openstaande vordering – de geïndexeerde huurtermijnen vanaf 28 maart 2002 – dienen te worden toegerekend. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering tot betaling van de geïndexeerde huur met nevenvorderingen is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Tricolore, [Y] en [Z] hoofdelijk tot betaling aan [X] Beheer van € 32.008,25 aan geïndexeerde huur over de periode december 2008 tot en met 15 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente berekend vanaf de respectievelijke vervaltermijnen tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Tricolore, [Y] en [Z] hoofdelijk tot betaling aan [X] Beheer van € 967,68 aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Tricolore, [Y] en [Z] hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde [X] Beheer begroot op € 1.017,78 aan verschotten en € 1.800,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.034,75 aan verschotten en € 1.631,00 voor salaris; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en J.W.B. Snijders Blok en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017. 3.15 Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [X] Beheer – met inachtneming van de begrenzing die voortvloeit uit artikel 3:308 BW – jegens Tricolore c.s. aanspraak kan maken op geïndexeerde huurbedragen. Uit onderstaand overzicht, dat is gebaseerd op het overzicht van [X] Beheer onder randnummer 25 van de memorie van grieven en dat wat betreft de daarin genoemde bedragen op zichzelf niet door Tricolore c.s. is betwist, volgt dat Tricolore c.s. thans in hoofdsom nog € 32.008,25 aan [X] Beheer is verschuldigd. Periode Geïndexeerde huurprijs (per maand) Totaal over periode Reeds voldaan over periode Resultaat over periode December 2008 - april 2009 € 734,18 € 3.670,90 € 2.470,95 -€ 1.199,95 Mei 2009 - april 2010 € 763,55 € 9.162,60 € 5.930,28 -€ 3.232,32 Mei 2010 - april 2011 € 794,09 € 9.529,08 € 5.930,28 -€ 3.598,80 Mei 2011 - april 2012 € 825,85 € 9.910,20 € 5.930,28 -€ 3.979,92 Mei 2012 - april 2013 € 858,88 € 10.306,56 € 5.930,28 -€ 4.376,28 Mei 2013 - april 2014 € 893,24 € 10.718,88 € 5.930,28 -€ 4.788,60 Mei 2014 - april 2015 € 928,97 € 11.147,64 € 5.930,28 -€ 5.217,36 Mei 2015 - 15 februari 2016 € 966,13 € 9.212,74 € 3.597,72 -€ 5.615,02 -€ 32.008,25 3.16 De gevorderde wettelijke rente (gelet op het lichaam van de appeldagvaarding begrijpt het hof: de wettelijke handelsrente) over voormelde bedragen zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf de verschillende vervaltermijnen tot aan de dag der algehele voldoening. 3.17 [X] Beheer heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Nu de vordering deels ziet op verzuim van vóór 1 juli 2012 en deels op verzuim op of ná 1 juli 2012 zal het hof de vraag of buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd toetsen aan de voor de individuele delen van de vordering geldende vereisten. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten waarbij het verzuim vóór 1 juli 2012 is ingetreden, is niet toewijsbaar aangezien [X] Beheer niet heeft gesteld dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten waarbij het verzuim op of ná 1 juli 2012 is ingetreden zal worden toegewezen conform het wettelijk tarief zoals bepaald in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering over de periode vanaf 1 juli 2012 – april 2013 komt neer op € 3.646,90, voor de periode daarna gelden de hiervoor opgenomen bedragen. De som bedraagt dan € 19.267,88. De buitengerechtelijke incassokosten over dat bedrag bedragen € 967,68 ((€ 19.267,88 -/- € 10.000,00) * 1% = 92,68) + € 875,00). 3.18 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover daarbij de vordering tot betaling van de geïndexeerde huur met nevenvorderingen is afgewezen. Deze vorderingen zullen alsnog worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. Tricolore, [Y] en [Z] zullen als in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Colorjinn is ten onrechte in het hoger beroep betrokken en zal daarom buiten de kostenveroordeling worden gehouden. Omdat zij geen afzonderlijke proceskosten heeft gemaakt zal geen proceskostenveroordeling ten behoeve van haar worden uitgesproken.